日本对非法传销处罚的司法实践及启示

张智聪　董锫锫

现代直销萌芽于美国，在20世纪50年代末由犹太人卡撒贝创立。作为一种有别于传统的在固定营业场所销售的经营方式的新型经营模式，直销通过其充满活力和生气的销售方式迅速开辟出大量的销售渠道和市场。但是伴随着直销业的产生，传销活动也很快蔓延，给经济发展秩序带来了不可忽视的负面影响。因此，传销行为一直是各国严厉打击的对象，纷纷出台法律法规加以制裁，其中尤以日本的《无限连锁会防止法》最具代表性。

一、传销行为的界定

世界直销协会对直销（direct selling）定义为“将产品与服务直接行销给消费者，是一个充满活力与生机、并能迅速扩张的销售管道。”简言之，就是指直销企业通过招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。

按照计酬方式的不同，直销又分为单层次直销和多层次直销。单层次直销是指直销企业通过发展单一层次的直销商，并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式。直销商的收入仅为个人销售产品的佣金。目前大概20%的直销公司使用此种模式，多为保险公司和期货公司。他们的经纪人都是无工资的，通过自己的人际关系销售产品并获得提成，但其发展的客户没有成为销售人员，更没有形成层级结构。相比之下，多层次直销是以“团队计酬”为计酬方式，以市场倍增学为基础，以人际关系为基本形式，直销员通过对产品的推荐以获得报酬，同时发展建立直销网络，并根据这个网络的销售成绩获得经济收入。简言之，就是通过人们的口碑相传加上奖金刺激形成多层次直销。此种模式能够成功而有效地将产品与服务直接销售给消费者，并使独立销售人员或直销商获得较高利润。但由于多层次直销的经营模式在交易过程中具有信息不对称、参与人员分散以及交易对象不确定等现实问题，在其逐步发展的同时，也很快衍生出一些商业欺诈行为，即“传销”，又被称为“老鼠会”和“金字塔欺诈”。

从多层次网络销售组织形式上看，金字塔公司和多层次传销公司二者是没有区别的。美国在20世纪70年代初打击金字塔公司时，在如何区别金字塔公司与多层次传销公司的界限上花了很多功夫。因为许多公司表面上看是多层次传销公司，而暗中却实施金字塔阴谋。二者很相似，都要求购买一定的商品、强调发展传销商，并根据下线传销商的销售额给予上线传销商佣金。但本质不同。世界直销协会认定“金字塔销售”（Pyramid selling）是一种骗局，俗称“老鼠会”，是一种由操纵者策划的所谓“集资”或“贸易阴谋”，不法分子通过几何倍增方式招揽人员并赚取新加入成员所缴费用，从而实现敛财。一般以人推荐人方式，利用正当多层次直销为幌子，在操纵者诱导下参加者必须先付一笔高额的入门费或购买及变相购买价值相当货物（如购买商品、买会员卡、交纳现金等）后才能获得将来取得收益的机会，而所获收益不是靠销售真实的商品给实际使用或消费这些商品的消费者，而是来自参加者进一步发展人员所交付的入会费及其所谓的“再投资”。所销售的“商品”只是做幌子，并不具有市场价值或市场竞争力，参加者也并不是为了消费这些商品而“购买”。“金字塔”活动的参加者是根据他发展人员的数量获得收益，基本上是一种将参加者缴纳的入会费从新加入人员流向该组织其他级别参加者的内部重分配。

二、日本对非法传销行为的法律规制

20世纪70年代起，随着日本经济起飞，直销业由美国传入日本后快速发展。特别在20世纪90年代，网络又为直销业发展提供了新的机遇。日本直销市场在当时排名世界第一。在日本也出现了“金字塔行为”的非法公司，俗称为“银老鼠”、“钱老鼠”或“老鼠会”。

影响最大的日本金字塔传销事件是1965年日本内村健一在熊本市成立的“天下一家会”。该会以“投资2080元，吸收4名子会员，即可获得102.4万元”为口号，在1970年已发展会员43万人，并有多家分会。全盛时期，该会会员曾有180万，吸纳的资金高达日币300亿元。1972年开始，有会员向政府有关部门投诉该会的不当行为。1979年日本正式立法打击这种老鼠会行为，同年，“天下一家会”宣布解散。

以此事件为契机，日本在1978年11月11日通过《无限连锁会防止法》，1979年5月11日正式实施。但是在社会上出现了以分红国债为手法的新的非法传销，1988年日本政府又重新修订了包括债券和有价证券在内的《无限连锁会防止法修正案》，并从同年8月2日起正式实施。直至今日，一直是日本处罚非法传销的主要法律依据。

三、《无限连锁会防止法》对传销的刑事处罚

《无限连锁会防止法》在第1条宗旨中指出：“鉴于无限连锁会在其终局上具有导致破产的性质，组织者却通过无端煽动部分参与者的投机和侥幸心理，最终使众多参与者在经济上蒙受巨大损失之现状，通过规定禁止参与该行为的同时，规定有关防止该行为的调查及启蒙活动之条款，防止无限连锁会带来的社会性危害乃制定本法之目的。”因为老鼠会组织的本质特性往往能够激发起人们的侥幸心理，再加上老鼠会的组织者往往通过带有欺诈性的夸大宣传来蒙蔽入会者，因此就使不明真相的普通民众无法识破而纷纷加入老鼠会，而老鼠会组织一旦破产，遭受巨大经济损失的会员们会产生相互间的不信任和相互指责，继而引发严重影响正常社会秩序的相关问题，这也是其反社会性的体现。鉴于这种社会危害性，对传销行为有必要通过刑事处罚加以规制。

《无限连锁会防止法》第2条将无限连锁会或老鼠会界定为：“作为以出资（金钱或财物，包括证明财产权的证券和证书）为条件而加入者无限递增之组织，先期加入者成为上位者，并依此连锁逐段以2倍以上的倍率递增，后期加入者分别成为下一个阶段的下位者，然后按加入的先后顺序，上位者从下位者的出资额中领取自己出资的数额或领取超出自己出资数额之分红组织。”可以看出“老鼠会”的组织特征：（1）通过交相当高的费用取得参加资格，称“入会费”；（2）以参加者缴纳的“入会费”作为“营利”的来源，形成依靠不断吸收新参加者收取入会费的营利模式；（3）设置吸引他人参加和鼓励已参加者吸收新参加者的计酬机制。这样最终通过两个途径使参加者获利：一是从本人吸收的新参加者缴纳的入会费中直接获利；二是从“下线”吸收的新参加者缴纳的“入会费”中获得提成获利。这种计酬方式产生一个激励机制就是不断吸收新成员，吸收的成员越多、收入越高，本人下线吸收的成员越多，本人级别就越高、提成的范围就越大。

该法第5条规定了“无限连锁会开设、运营罪”，即对开设或运营无限连锁会者，处3年以下有期徒刑或300万日元以下罚金。无限连锁会开设罪一般是指应设有无限连锁会组织并具备能够进行相关活动所必要的人力及物质条件，同时还要具备能够通过宣传广告开始招募会员等条件。无限连锁会运营罪是指无限连锁会组织或机构通过从业人员和对先期加入者进行劝诱、发展新的会员，收取入会金并进行指定交纳金钱的具体地点或帐号等具体活动。无限连锁会的开设及运营罪的处罚均为3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金。[1]由此可以看出日本处罚无限连锁会的方式是将不同参与人的行为分为开设连锁会行为和运营连锁会的行为，并对这两种行为通过详细的罪状加以描述，确定开设者和运营者分别以无限连锁会开设罪和无限连锁会运营罪定罪处罚，这样使得连锁会中的不同参与者的不同行为都得以有效规制。

该法第6条规定了“职业劝诱他人加入无限连锁会罪”，即作为职业劝诱他人加入无限连锁会者，处1年以下有期徒刑或30万日元以下罚金。第7条规定了“一般劝诱他人加入无限连锁会罪”，即一般的劝诱他人加人无限连锁会者，处20万日元以下罚金。

两项条文中的“劝诱”是指针对他人，为了按劝诱者的希望进行某种行为而劝诱他人之行为。由于该罪并不处罚被劝诱而加入无限连锁会的行为，因此，是一个单纯处罚劝诱行为的独立罪，只要实施了劝诱行为，就成立该罪。当然，一个前提条件是被劝诱者认识到被劝诱的内容是加入无限连锁会。所谓“职业性”劝诱，是指反复继续或以反复继续的意图进行劝诱行为，但是如果这样解释“职业性”，由于在老鼠会的情况下，从其结构上来讲，必须发展2名以上的会员，因此，只要实施劝诱行为就可以构成职业性劝诱之重罪。针对这种规定上的缺陷，部分日本学者主张为了回收自己所支出的金钱而在必要的范围内劝诱的会员，由于是一个伴随不处罚之单纯加入行为的必然行为，不参与这种行为的期待可能性极小，因此，在这种情况下应当以单纯劝诱罪处罚，如果超出这一范围则可以以职业性劝诱罪处罚。[2]

四、对我国的启示

传销在我国又称金字塔销售，在《刑法修正案（七）》中进行了单列化的规定，标志着刑法对这种行为的调整已进入实质性阶段，为我国惩治传销活动犯罪提供了专门性的刑法依据。但是由于金字塔传销涉及的参与者众多，组织、领导传销活动罪处罚主体只包括传销活动的组织者、领导者，由此在司法实践中引发的问题就是如何认定组织者和领导者；对于组织者、领导者之外的积极参加者和一般参加者，这些人既是受害人又是加害人，在没有相应法律依据的情况下是否应当对其进行刑事处罚。因此，要解决上述问题，更有效地打击各种传销和变相传销活动，笔者认为对本罪主体认定的问题，日本制定的《无限连锁会防止法》有一定的借鉴意义。

（一）组织、领导者

根据我国刑法理论对“组织”行为的定义，成为组织、领导者要具备三个条件：“为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动行为”、“多人”、“成立组织”。但是金字塔传销是多层次的营销网络，大多数的参与人员都符合前面两个条件，因为每一个传销人员都有招募和拉拢下线的行为，而且只要不是最底层次的传销人员，一般都发展了“多人”作为其下线。对刑法中规定的“多人”，一般理解为三人或三人以上，在传销活动中发展三人作为下线是比较容易的。因此对第三个条件“成立组织”如何理解对于确认组织、领导者就显得至关重要。

如果把“成立组织”理解成为为传销组织进行注册，为传销组织起名，创建传销组织基本架构，确定传销产品以及确定组织的运营方式和报酬的发放体制使之成为具有独立的名称、销售产品或服务、具有一定组织体系的独立运行的机构等等一系列组织、设立行为，那么在一个传销组织中符合这个条件的就只有最初的发起人了，也即“金字塔”销售网络的塔尖人物，这样就可能削弱刑法的打击力度，不符合立法本意。因为实践中有的传销组织最初只由一人发起，但是随着组织的扩大，传销人员的增多，许多非发起者也参与其中，并且他们对于传销活动的开展以及传销组织的扩大所发挥的作用不小于传销组织的发起者。

但是如果“成立组织”理解为在某个地方单独成立一个营销团队或者在营销网络里具有一定下线数量具有一定级别的传销人员，这样的标准又存在较大的随意性，有可能存在打击面被扩大的危险，而且立法的本意也只在打击传销组织中的骨干人员，避免过分扩大打击面，这无疑是个两难的选择。对此笔者认为，可以以日本对于金字塔传销行为的刑事处罚为参考来寻求一个合理的解决途径。

以日本《无限连锁会防止法》第5条规定的无限连锁会开设、运营罪为参考，由于在我国的司法实践中绝大多数的金字塔传销组织都是以具备合法形式的公司为掩护，为了既能符合立法本意又能对传销犯罪行为进行有效而合理的打击可以将组织者分为两类：一类是实施了成立传销组织活动的参加者，包括实施为传销组织起名，进行正常的公司注册，确定包装传销模式，确定传销活动所依托的商品或者服务，组织分工、提出宣传口号，为组建活动提供资金、场地支持，创建传销组织的基本架构，确定传销活动的基本运作方式和报酬给付依据，筹集活动费用等一系列行为，这些参加者的行为使传销组织具备合法形式的组织体，因此可以认定为组织者。另一类是在传销组织成立后实施维持传销组织活动，发展壮大传销活动的参加者，他们加入传销组织后积极参与传销人财物的管理工作招揽、拉拢有进行传销活动意图的人加入传销组织，并且对于新加入者讲课、鼓动、威逼利诱等，这些参加者的行为使得传销组织不断发展壮大，也可以认定为组织者。在这里需要注意的一个问题是，在司法实践中有些简单的发展下线的人虽然也实施了鼓动、招揽的行为，但是由于这种发展下线的行为不是系统的统率性的发展人员，不具有组织性，所以不能将其界定为组织者。

（二）积极参加者

积极参加者是指在传销活动中除组织者、领导者之外对传销活动积极推动的骨干分子，他们一般是处于传销组织的中层人员，积极实施传销活动，拉拢人员加入，积极参与传销组织管理。曾经有学者认为需将积极参加者也纳入到传销犯罪主体之中：“《刑法修正案（七）》对本罪犯罪主体的刑法规制范围不够，仅仅针对传下行为的组织、领导者，而没有针对积极参加者，而现实中积极参与传销者，其社会危害性同样很严重，主观恶性大，应规定为传销罪的主体。”[3]

刑法将犯罪主体界定为组织者和领导者，这主要是基于两种考虑：首先是以往的实践经验中只追究传销活动的头目的刑事责任，对于积极分子一般不追究刑事责任；其次，如果将积极分子纳入打击范围，由于积极分子人数众多，不仅容易造成打击面过大，在实际操作层面来说，也难以实现，因此未将积极分子纳入犯罪主体范畴有利于集中力量打击首要分子，也就是组织者和领导者；最后，由于积极分子在一定程度上也是传销活动的受害者，是因为受到蒙蔽而加入传销组织，对传销活动的危害性缺少认识。对此，笔者认为，刑法没有直接规定对于积极参加者的处罚并不代表就不可以对于积极参加者追究刑事责任，对此日本《无限连锁会防止法》的相关规定对我们有积极的借鉴意义。

因此，如果我们仿照日本的职业性劝诱罪设立专门针对传销组织中除了组织、领导者之外的积极参加者设立诱骗、胁迫、介绍参加传销组织罪，并根据其具体情节和社会危害性可以承担轻于组织者、领导者的刑事责任，那么对于传销活动将起到更有效的打击作用。

（三）一般参加者

与上述构成组织、领导传销活动罪帮助犯的积极参加者不同的是，还有一些一般参加者他们同时作为受害者。为了使自己赚回已经缴纳的“入门费”，使自己早日解套而通过发展下线来赚取“人头费”，类似于单纯性劝诱罪为了回收自己所支出的金钱而在必要的范围内劝诱的会员，由于是一个伴随不处罚的单纯加入行为的必然行为，不参与这种行为的期待可能性极小。日本《无限连锁会防止法》基于培养一般民众能够识破非法传销本质的能力，而自觉地远离参与非法传销的必要性考虑，认为动用刑罚手段来规制非法传销是补充性之最后手段，因而规定了单纯劝诱罪，只要实施了劝诱行为，就成立该罪。但是刑事责任却并不重，只是处20万日元以下罚金。

笔者认为，传销活动一般参加者应他人宣传、介绍、邀请，或者受他人欺骗、引诱、胁迫被拉拢、吸收而加入传销组织，虽然也有拉人头行为，但其拉人头对象限于亲友、同学、同事范围，因此，一般参加者既是违法者，又是受害者。在我国目前立法尚未完善的阶段，对传销活动一般参加者，如果一律予以追究刑事责任，会打击面过大，容易激起纠纷甚至抗法行为，而采取行政处罚方式对其进行罚款、整治和教育，比较有利于瓦解、摧毁传销组织，可以防止新的传销组织产生，也能起到日本对单纯劝诱罪单列犯罪予以打击的效果。

注释：

[1]郑泽善：《日本对非法传销行为的刑事处罚》，《中国刑事法杂志》，2007年第6期。

[2]野村稔：《经济刑法之论点》，现代法律出版社2002年版，第164页，转引自郑泽善：《日本对非法传销行为的刑事处罚》，《中国刑事法杂志》，2007年第6期。

[3]詹庆：《“传销罪”罪名法定化之研究———兼评〈刑法修正案（七）〉（草案）中“组织领导传销罪”》，《政治与法律》，2009年第2期。