盗取QQ靓号牟利的行为定性

梁亚　赵存耀

[案情]犯罪嫌疑人张某于2008年9月入职腾讯公司，其间在该公司即通应用部工作，负责开发运营系统，拥有QQ号码管理系统的管理和维护权限。从2011年5月开始，犯罪嫌疑人张某利用职务之便，直接获取QQ靓号及密码，并通过犯罪嫌疑人闫某在网上售卖，共获取86个QQ靓号出售给犯罪嫌疑人闫某，非法获利40万元人民币，犯罪嫌疑人闫某也非法获利约10万元人民币。

关于张某的行为定性，争议罪名为职务侵占罪和非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

[速解]本文认为，行为人的行为构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

张某的行为不构成职务侵占罪。根据《刑法》第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的的行为。本案中，犯罪嫌疑人张某虽然利用了拥有QQ号码管理系统的管理和维护权限这一职务便利，直接获取QQ靓号及密码，非法获利40万元人民币，但是张某侵害的客体是拥有这些QQ靓号用户的通信自由权，而不是财产权。QQ是现代人们广泛使用的电子通信工具之一，作为即时服务代码的QQ号码，每一个QQ号码就是一个通讯载体，拥有这个QQ号码密码的人就成了该通讯载体的特定用户，密码一旦失效，将失去这个通讯载体的使用权。QQ靓号虽然具有一定的财产利益，但是这种财产利益是附属于通讯功能的，没有通讯功能的QQ号码将一文不值，同时这种财产利益也是无形的，无法用一定的标准来衡量其价值的，另外，我国现行法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延均有明确界定，尚未明文将QQ号码等网络帐号纳入刑法保护的财产之列。张某非法篡改他人QQ数据资料，使他人不能继续使用这些QQ号码进行通讯，其行为的本质是侵犯了公民的通信自由权而不是财产权。因此张某的行为不能构成职务侵占罪。

张某的行为应该构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是《刑法修正案（七）》新增加的犯罪罪名，根据《刑法》第285条第2款规定：非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。

首先，张某符合本罪的主体要件，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的犯罪主体是一般主体，犯罪行为人是否具有特殊身份，对本罪的成立不产生影响。

其次，张某客观方面实施了违反了国家规定非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的行为，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项规定：为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。张某非法篡改他人QQ秘密，使他人不能继续使用这些QQ号码进行通讯，显然侵犯了公民通信自由权。

再次，张某的行为已经达到“情节较重”情节，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项规定：非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，应当认定为刑法第285条第2款规定的“情节严重”；第2款第1项规定实施前款规定行为，数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的应当认定为刑法第285条第2款规定的“情节特别严重”。本案中张某非法获利40万元人民币已属于“情节特别严重”情形。

（作者单位：河北科技大学[050018]；河北省辛集市人民检察院[052360]）