《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）草案之知识产权规则研究

张磊　徐昕　夏玮

TPP草案出台背景

在过去，美国常常利用贸易协议作为推动知识产权保护的工具。《反假冒贸易协议》（以下简称“ACTA”）是最新的成果，但ACTA墨迹未干，美国贸易代表已经着手谈判新的贸易协议：《跨太平洋伙伴关系协议》（以下简称“TPP”）。目前的谈判国包括澳大利亚、文莱、智利、马来西亚、新西兰、秘鲁、美国、越南、新加坡、加拿大、墨西哥和泰国。

TPP包含货物贸易、服务贸易，并且特别包含了知识产权一章。而与世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）相比，TPP大幅提高了知识产权保护标准和执法标准。

到目前为止TPP并没有达成任何草案文本，目前一份在网上泄露并引起轩然大波的文件是由美国商界联盟（包括美国药品研究和制造商协会、美国商会和美国电影协会）起草供美国贸易代表在TPP知识产权谈判中使用的草案（下文简称“美国草案”）。从这份文件来看，美国商界对知识产权的保护提出了非常高的要求。本文将结合TRIPS以及世界知识产权组织的相关条约对比分析TPP美国草案对知识产权高于现有国际条约的规定和要求（为便于论述，将这类条款统称为TRIPS-plus条款）。

TPP知识产权规则中的TRIPS-plus条款

（一）关于商标和地理标志

扩大可注册为商标的客体。美国草案规定商标注册不得以可视性为条件，即声音和气味等都可以申请注册为商标。此外，证明标志和地理标志亦可申请注册为商标。草案特别强调对地理标志的保护，赋予地理标志与商标保护相同的待遇，同时为其申请注册规定了详细的实体和程序规则。另外，草案对基于政府间协议或安排而实施的地理标志注册和保护作出了特别规定，允许对来自真实产地之外的产品在一定条件下给予注册。

（二）关于版权及相关权利

1 临时副本：美国草案要求TPP缔约方应在TPP协议中规定对临时副本提供保护。临时副本是在打开网页、点击网络上的音乐或其他内容而产生的。此外，使用者的计算机也会产生临时副本，例如缓冲副本等。草案第四条将作者、表演者和制作者对录音录像产品享有的权利扩大至该作品的任何再创形式，包括电子的临时储存形式。这和WIPO的版权公约是冲突的。

2 数字封锁的规避：美国草案要求TPP谈判国阻止规避数字封锁。概括地来说，这项义务要求缔约方通过禁止侵权人突破数字化封锁而阻止版权侵权，但另一方面这种做法也阻止了合法的使用（例如阻止消费者突破DVD上的封锁）。美国草案要求缔约方规定任何关于规避或买卖规避器件或服务的法规应制定有民事和刑事处罚措施。刑事处罚应适用于除非营利的图书馆、档案、教育机构或公共非商业广播机构以外任何人，只要其采取了“为商业利益或个人财务收益之目的”的规避措施。相比之下，TRIPS完全没有这方面的规定，WIPO的版权条约和录音录像制品和表演者权利公约倒是对成员方施加了此类义务，但责任追究条款没有美国草案这么严格。

3 版权期限：美国草案敦促TPP规定更长的版权期限。TRIPS协议作为大多数国家坚持的知识产权保护的最低门槛，规定期限为作者有生之年加50年。草案的建议是所有TPP缔约国将版权保护期限延长为作者有生之年加死后70年（个人），或95-120年（公司）。

4 法定损害赔偿：美国草案敦促TPP文本包含法定损害赔偿条款，具体规定基本上类似于美国国内严格的损害赔偿体系。

（三）关于专利

1 拓宽了授予专利的范围：美国希望降低授予传统药品新形式之专利的难度。TRIPS协议授予成员方政府必要的灵活性以决定哪些类型的“创新”可受专利法保护。一些关键的词汇诸如新颖性、发明步骤和工业实用性都没有定义，而是留待成员方政府根据本国的立法和国情来确定。然而，美国草案希望消除这种灵活性，它希望TPP引入新的规则，从而削弱成员方政府确定“可授予专利性”的能力。

此外，美国还希望成员方可授予植物和动物专利、授予针对人和动物的诊断方法、治疗方法、手术方法以专利。而TRIPS第27条明确排除这些内容为可授予专利的对象。

2 限制专利授予前的异议程序：美国希望加大挑战不当专利的难度。TRIPS允许国家和第三方（包括一般公司和市民社会组织，例如患者团体）可以对专利授予提出书面异议——专利授予前和专利授予后均可。然而，美国试图压制这种灵活性，禁止TPP成员方采取专利前异议程序，这大大增加了反对一项专利的成本和其他负担。此外，这也将剥夺专利局依赖异议方的专业知识来判断是否应授予专利的权利和便利。

3 对未披露数据给予特殊保护。传统上，制造商在将药品投放市场并在市场上销售之前，必须向该国的药品管理机关申请准予上市。为了确保药品的质量以及安全，药品开发商必须进行临床实验并将结果和其他数据提交给药品管理机关。当后申请者申请同样的药品注册时。不需要重新进行同样的临床实验，而只需要证明其药品与已经注册的药品具有同样的质量和疗效，这就大大便利了仿制药品进入市场。TRIPS协议第39.3条规定，成员对于为申请新化学原料之药品或农药之上市许可，而被要求提供经“相当努力完成”且“尚未公布之测试或其它资料”，应防止该资料被不公平地使用于商业上。这项规定并未要求成员应以药品数据专有权之方式执行保护，成员应有权以任何方式执行该条款义务。而美国TPP草案却对于未披露的数据提供了更大范围和更高水平的保护。按照该草案的规定，受保护的未披露数据不再仅仅限于“经相当大的努力”才获得的数据，而是扩大到了任何与药品的安全和效力相关的信息。而且，草案规定将给予未披露数据若干年独占的专有权利。在原研药享有的数据独占期内，仿制药制造商如果想将仿制药品投放市场，就必须另做临床实验并将其结果提交给药品管理机关。但是，做临床实验花费昂贵，仿制商很难做到这一点。即便仿制商能够做到这一点，得到了所需的数据，但是做实验所需费用自然提高了仿制药品的价格。此外，另做实验也延误仿制药品的上市时间。还需注意的是，该数据独占期限是独立于专利的，而不管药品在该国是否获得专利。因此，即使某药品在某国没有获得专利，数据独占权在某种程度上也起到了与专利保护同样的作用，保证了制药公司一定期限的垄断，构筑了药品进入该国的人为屏障。

在美国与其他国家达成的双边自由贸易协定中，数据排他期的期限通常为五年。不过，美国药品研究和生产商联盟强烈游说美国政府要求TPP为生物药品规定长达12年的数据排他期。

4 要求延长专利保护期。TRIPS协议规定专利的保护期为20年。美国则希望延长这一期限以弥补申请过程中的行政拖延。TRIPS要求其成员给予发明专利至少20年的保护期限，是从提出专利申请起算的。一般来说，专利申请和注册审批的时间通常为8到12年，这就意味着成功申请到某种药品专利的公司获得垄断的年限大大缩短。根据TRIPS的规定，为了避免无故缩短专利保护期限，成员国应当保证在合理期限内授予专利。但是TRIPS并没有明确什么是“合理期限”，也没有明确因延误“专利期限”而缩短专利时间时应如何补偿专利权人。但是，美国草案建议如果一国药品管理机关在审查注册申请时，或者专利局在评估是否授予专利时有“不合理”的延误，则政府要延长专利期限来对医药公司以补偿。

5 将药品市场准入与其专利地位相联系。在传统标准下，专利局决定药品是否具有原创性、新颖性，是否满足该国对专利的要求，而药品管理机关只评定药品是否具有被投放市场所必须的质量、安全性和有效性。申请上市的仿制药品制造者是否侵犯专利人的权利，对药品管理机关的决定没有根本性影响。TRIPS没有明确提到仿制药品制造商在专利过期之前为了获得仿制药品的上市批准是否享有利用专利药品的权利。但是TRIPS协议第30条规定了有限的一些例外情形，如研究例外、先用例外等。美国草案建议将专利地位与是否批准药品上市联系起来。即规定国内的药品管理机关在未经专利持有人同意的情形下不得给仿制药注册，这就是所谓的专利链接制度。这些规定不仅延误了仿制药品进入市场，也可能阻碍利用TRIPS承认的强制许可。

6 对平行进口的限制。TRIPS第6条明确表明，该协议不涉及知识产权权利穷竭问题。这说明各国在此问题上难以达成一致意见，所以协议采取回避态度，对该问题既不支持也不反对，将解决问题的权利留给各成员国。多哈宣言也确认了WTO成员享有的此项权利，因此平行进口本身并不违反TRIPS。但是，近年来美国通过FTAS对平行进口进行严格的限制甚至禁止。此次美国草案同样要求TPP缔约方作出类似于美国FTAS中的严格规定，这种严格的规定使得发展中国家很难以公共健康为由来支持平行进口。

（四）关于知识产权执法措施

1 增加新的知识产权执法措施：美国希望允许海关官员基于知识产权侵权怀疑而扣押在运药品，并试图提高知识产权侵权的损害赔偿额。TRIPS在成员方采取知识产权执法措施方面给予了成员方很大的灵活性。美国则试图迫使缔约国在其国内增加新的知识产权执法措施。例如，美国要求TPP缔约国规定其海关可以在边境依职权扣押在运药品，哪怕这些药品仅仅是过境该国，只要该批药品有仿冒的嫌疑或与已注册的商品令人混淆地类似。在TRIPS协议下，假冒产品是指那些会引发刑事责任的商标侵权产品，必须是故意的，且是商业行为。美国希望TPP采用完全不同的、更为宽松的一种标准——令人混淆的类似。该标准混合了纯粹的商业性商标纠纷和商标的刑事侵权。前者对公共健康或患者权利不构成威胁，后者则诸如生产假冒、伪造和劣等药品。此外，美国草案还建议在原产国和目的地国均为合法的货物仍然可受过境国的监管和扣押。美国草案还建议授权司法机构有权“基于建议零售价或其他合法的由权利人提交的估价方法”来评估损害赔偿额。每一国应可自由地决定如何来评估知识产权侵权的损害赔偿。

2 互联网服务提供商的责任。美国草案第16条规定“有关数字环境下执行的特别措施”。值得一提的是，第3（a）款要求当事方提供立法上的激励措施以鼓励服务提供者与版权所有者合作以阻止未经授权的存储和传播。该款规定与美国《数字千年版权法》（DMCA）安全港条款一致。但是对其他国家的立法改革要求甚大。

3 增加现有责任追究条款的力度。例如，在民事司法中，对民事赔偿的判决应考虑被侵权产品的进出口，给予权利人选择“先行赔付”的权利等。刑事保护仿冒，明确了“商业规模”的含义，增加了公共场所盗录影视作品的刑事责任，提出了给犯罪嫌疑人给予“实刑”的要求。

中国的立场和对策

1 YPP是亚太地区的综合性自由贸易协议，本质上仍然属于自由贸易区的安排。在WTO框架下，《关税和贸易总协定》第24条、《服务贸易总协定》第5条均对自由贸易区做出了相关的例外规定。但与上述两大协定共同构成WTO三大支柱的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，却没有关于自由贸易区中知识产权内容的例外安排。这意味着各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPS中的国民待遇和最惠国待遇原则。因此，作为亚太地区涵盖范围最大、涉及领域最全面的综合性自由贸易区安排，TPP最终协议中的知识产权内容将可能得到扩大适用，这将对双边、诸边、多边知识产权规则带来较大影响和变化。可以预见，TPP中的知识产权内容将对亚太地区与知识产权有关的贸易状况产生深远的影响，在此过程中，中国无论是否加入TPP，都将面临来自TPP知识产权内容的影响。

2 从目前已知的信息来看，TPP的现有缔约方对美国草案也并非持全盘支持的态度，因为这对他们国内立法改革的要求也非常大。例如澳大利亚就对地理标志的保护部分持反对意见，而新西兰政府也发表声明认为美国草案对知识产权保护过度。正如某些评论员所述，这是美国的一种谈判技巧，即先设定最严格的规则，这样即使经过讨价还价有所降低，但结果仍然相当超前。因此，可以想见美国草案并不可能全部变为现实。值得强调的是，本文所分析的仅是透露出来的TPP知识产权谈判美国草案文本，该文本的内容与TPP最终协定文本之间应该还存在差距。

目前，TPP各谈判方经济发展水平参差，知识产权保护水平更有天壤之别，越南和马来西亚在谈判中已经明确提出要在知识产权条款上获得例外安排。谈判方提出的例外条款安排，不仅限于知识产权内容本身的例外，也涉及知识产权条款执行措施的例外，甚至还包括TPP中与知识产权相关条款生效时间的例外安排。虽然在TPP谈判开始时，美国就宣称TPP将是一个高标准、全覆盖、无例外的贸易协定，但经过13轮的谈判之后，并未能如预期，在7月份形成框架协议，在美国行政当局尚未获得来自国会的TPA授权之前，可以预见年内依然将无法达成框架协议。对于TPP谈判而言，现状是“没有例外即没有协议”，最终协议文本中对于知识产权一定会存在例外条款安排，从而降低TPP知识产权内容的影响。

3 当前中国正在全力建设创新型经济，知识产权战略是国家十二五规划纲要的重要内容。因此，知识产权保护是我们经济持续健康发展的内在需要。在这一层面上，中国有必要关注知识产权国际保护的最新发展趋势。但与此同时，在具体落实知识产权保护措施时，必须始终依托中国现有的国情。美国草案中的诸多内容和中国现有的知识产权规则差距甚大，尤其是关于专利保护部分和知识产权执法措施部分，中国若要实施将承担非常大的改革成本和压力。这是我们短期内无法承受的。从已知的TPP知识产权谈判美国法案的内容来看，其保护力度远大于中国现有的知识产权规则，虽然TPP协议的最终文本可能会对个别国家进行知识产权条款的例外安排，但TPP知识产权在保护强度仍将大大高于现有的TRIPS协定。

作为FTA，TPP知识产权内容的制度溢出效应势必对中国产生影响。所以，面对TPP谈判及共知识产权相关内容，中国不能因其与我国内现行贸易制度差别较大而视其如洪水猛兽，而应以更加开放的心态面对TPP谈判。毕竟，现状是一旦TPP谈判协议达成，无论主动或是被动，中国在亚太地区的经贸行为都将受其影响。中国是否加入TPP谈判，或是在TPP协议签订之后再决定是否加入，不仅仅是经贸问题，更是国家战略问题，需要在中央统一部署下，由各有关部门共同解决。

最后，在现阶段，为应对TPP知识产权内容对中国可能的影响，至少可以做如下工作：

第一，跟踪了解TPP协议中知识产权谈判的最新进展和各方的谈判意向。TPP谈判是内部谈判，其过程中的文本内容并不向外界公布，但并不意味着谈判信息被完全屏蔽；此外，TPP谈判中，在政府间代表的闭门会议之外，还有利益相关方（stakeholders）参与，其中有很多是关心TPP问题的学者。中国学者可以通过学术交流形式，从“第二轨道”出发，了解谈判中关于知识产权内容的最新进展，做到“知己知彼”。

第二，根据已知的TPP知识产权内容，制定应对预案。TPP框架协议一旦达成，其将适用于所有缔约方，这些缔约国同时也是与中国有着密切经贸往来的国家，TPP知识产权内容势必对中国与相关国家的经贸关系产生深远影响，所以应该尽早制定应对预案，以期届时能将TPP知识产权内容实施给中国带来的负面影响降至最低。

第三，从已知的TPP知识产权内容来看，虽然与中国现有知识产权规则存在较大差异，但是并不能否认其在保护知识产权、促进创新方面有一定的优越性。TPP的知识产权规则对于中国建设创新性国家、全面实施知识产权战略也具备一定的借鉴作用，中国可以以其为参考，结合中国国情和知识产权发展的现状，对中国的知识产权制度进行改革，以邻为鉴，不断完善我国的知识产权制度。