证据之困

袁真富博士　本刊专栏作者

网络上一直流传着一句名言：“不以结婚为目的的谈恋爱，都是耍流氓！”后来，这句话还衍生成一首歌《不结婚就是耍流氓》。虽然这带着一点强迫性的实用主义意味，不过，还是赢得了我微微的赞赏。但这句话“神一样的逻辑”似乎已经传递到专利领域：不以实施为目的的专利活动，就是耍流氓。同行诸君应该都已猜到，这就是所谓的“专利流氓”（Patent Troll）。

对于业内将非专利实施实体（Non-Practicing Entity，简称NPE）称为“专利流氓”——这是一种带有鄙夷意味的称呼，我有时竟然会生出几分同情。通常NPE还得“慧眼识珠”一般，去收购一些专利，然后再去痛宰那些使用了专利的大肥羊。而真正的“专利流氓”，可能根本用不着去淘宝般地收购什么专利，就可以对其他企业耍“流氓”了。

曾经有段时间，我陪伴着一家中小企业寻找以前使用过某种产品的证据（文献检索由于某种原因未操作），以针对对方的专利侵权指控，主张已使用公开的现有技术抗辩。然而，这种证明曾经拥有过的艰难，如果不是做律师的同行，恐怕难以想象，更难以感同身受。

简单地说，这家企业要证明自己在原告专利申请之前两年就开始向市场销售了某种产品，而该产品与自己目前被指控专利侵权的产品完全一样。看起来，这家企业可以拿到的证据很多，有上游的产品委托制造协议，有供应商的送货单；有下游的客户订单、出货单等，累积起来可以有上百页。

但这摞略显沉重的证据，似乎都经不起推敲。比如，产品委托制造的协议上只写了个类似“密封装置”一类的字眼，至于这个“密封装置”长成什么样子，却没有办法知道（其实是没有办法去向法官证明），因为协议没有将密封装置的设计图纸或者样品图片作为合同附件。

产品制造供应商的送货单上，产品名称甚至简单到只有一个编号，比如A860。而客户订单和相关的出货单上，同样也只有一个编号，最糟糕的是，这家企业对客户使用的产品编号竟然不是A860，而是另外一个称谓，比如M型装置。虽然那个A860千真万确就是协议上的“密封装置”，并且千真万确就是卖给客户那个M型装置，但是，不要说如何去证明当时卖给客户的M型装置即是现在被指控专利侵权的产品，就是如何证明这三个不同的称谓其实是一个东西，都成了天大的难题。

有一个关于美国律师的笑话，大意是，即使律师在法庭中打了个盹，当他醒来时，第一句话肯定会是“我反对”。是的，对于这样一堆证明效力如此不堪的证据，对方律师在质证时永远不会放弃说“NO”的机会。

总之，等你千辛万苦找出来一大堆证据（可能这还得仰仗你的供应商和客户都比较配合），却发现它们所构建的证据链仍然极其脆弱，根本不堪一击。能够锁定使用时间的证据，却无法揭示其所使用的技术方案；能够锁定所使用技术方案的证据，又无法锁定其使用的时间。两者始终隔河相望。

类似这样的问题并不是个案，有些大公司尽管看似管理规范，有时都无法找出一个无懈可击的合同证据。这时候，法官是不是相信你的一面之词，敢不敢相信你脆弱的证据链，都不得可知。

有一次，翻阅着这家中小企业放在文件夹中的产品活页——里面展示了数十种产品，我不禁冒出一个邪恶的想法。我对这家企业的负责人说，如果有人把这些产品都拿去申请不需要实质审查的实用新型或外观设计专利，然后等上三五年再来告你侵权，你能证明你在专利申请日之前就销售过这些产品吗？

闻听此言，他只是“呵呵”地笑了一下。众所周知，“呵呵”在网络上属于“聊天终结者”一类的必杀武器。我想，或许他内心已经认输了。

这邪恶的念想，就是前面所言的真正的专利流氓，而且我相信这不会只是传说，或者假设。这样看来，那些投资专利收购的NPE，相形之下是不是都弱爆了？

受困于举证的原因，真正的“专利流氓”可能根本用不着像NPE一样，去淘宝般地收购什么专利，就可以对其他企业耍“流氓”了。