论人格权的私力救济

沃耘　吉佳琳

摘 要：人格权私力救济缘于人格权的自然权利属性，符合人格权固有性、防御性等与财产权相异的权利特征。人格权私力救济可以弥补精神损害赔偿制度普遍适用性与灵活性等的不足，克服公力救济在人格权保护与实现方面的滞后性与有限性。人格权私力救济的制度化有助于完成人格权法与刑法相关制度的对接，为民刑交叉案件中的法律适用提供必要的制度依托。在民法典总则部分设立民事权利私力救济制度的基础上，人格权法总则亦应将人格权私力救济制度设立于“人格权的保护”条款，并在其项下分设专门适用于人格权的正当防卫、紧急避险与自助行为，进而实现法律对人格权私力救济行为的有效引导与合理规范。

关键词：人格权法；私力救济；制度化

作者简介：沃耘，女，法学博士，天津商业大学法学院副教授，从事民商法学研究；吉佳琳，女，天津商业大学民商法学研究生，从事民商法学研究。

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“私权自我实现之维——民事自助行为制度化”，项目编号：10YJC820117

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）06-0091-07

当代，由于人权思想的深入，关于自然人人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。[1]（P265）尽管国内学界对人格权法独立成章尚存争议，但将人格权纳入私法制度并由民法加以保护已成共识。法谚云“无救济即无权利”，完善人格权救济体系已成为人格权立法的重要内容之一。因此，在人格权保护与实现语境下，有条件地承认私力救济的正当性，体现了人格权法所追求的首要价值——对人性的尊重与关怀。

一、私力救济彰显人格权之本质特征

（一）私力救济与人格权之固有性

人格权与其他私权不同，其成立无须有特别取得原因，因人之存在为自己目的而属于其人，乃为原始的权利，自其出生时，即受保护。[2]（P126）对民事主体而言，人格权与生俱来并伴随终身，人格权的客体就是人的内在伦理价值。[3]（P238）人性的首要法则，是要维护自身的生存；人性的首要关怀，是对自身所应有的关怀。[4]（P11）当作为民

富，人格权正当防卫应扩展到名誉权、隐私权、肖像权等现代人格权保护领域。伴随一般人格权概念在未来人格权法中的确立，正当防卫亦应适用于一般人格权。即使有些人格利益，法律并未明定为权利，但他人以违反公序良俗的方法加以侵害亦可进行防卫。[15]（P161）例如，被告为反驳原告妨害自己名誉的不实陈述，而当庭指称原告为“胡扯”、“做贼者捉贼”、“欺骗成性”，则虽然妨害原告的名誉，仍不负妨害名誉之责；或发现某人正欲扒窃他人财物，于尚未得手之际，高声指斥某人为“强盗”、“小偷”，以引起被窃者、第三人或警察之注意，亦均为此例。[16]（P89）《欧洲示范民法典（草案）》第202条（3）规定：“为了保全自己或第三人的生命、健康或自由免受紧急的危险，而对他人财产造成具有法律相关性的损害，且不造成该损害则危险不能消除的，造成该损害的人在提供合理补偿之外不负损害赔偿责任。”[17]（P323）徐国栋教授主持编写的《绿色民法典（草案）》第311条“正当防卫权”亦规定：“自然人为保全其生命健康权，在法律的限度内享有正当防卫的权利。国家确保正当防卫必要工具的生产和流通。”[18]（P84）

笔者认为，从现代法律体系的民刑关系角度，正当防卫在人格权法上的内容应较在刑法上针对生命、健康、自由等人身权利的内容更为广泛。如果说刑法中的正当防卫是指防卫人的行为，它虽然含有犯罪构成要件，但不是犯罪，那么民法中的正当防卫则包括防卫人不含有犯罪构成要件，但符合民事违法行为要件的行为。[19]（P211）例如，甲被乙饲养的恶狗追咬，丙情急之下持木棍将狗击毙。丙的行为由于欠缺刑法上的行为品质，因此为避免其造成法益危害所采取的措施，仅能主张紧急避险。[20]（P186）而民法上，乙构成动物致人损害侵权责任，丙可以主张正当防卫或紧急避险。此外，刑事责任的认定以“社会危害性”为核心判断标准，正当防卫不但是保护自己法益的行为，实施正当防卫者，同时也在捍卫法秩序。[20]（P192）而民法强调利益权衡，须对正当防卫保全法益的优越性、防卫目的与手段的相当性进行考量，即民法一般允许为保护高阶人格权法益而侵害低阶财产权法益，而当对人格权的防卫行为也指向加害人的人格权时，则应从社会伦理角度进行评价。

（二）人格权紧急避险

所谓人格权紧急避险，是指为避免自己或他人人格权免于遭受正在发生的危险而实施的行为，因人格权紧急避险对他人人身或财产造成伤害或损失的，行为人不承担侵权责任。人格权紧急避险可分为防御性紧急避险与攻击性紧急避险。[21]（P191）紧急避险较诸正当防卫更涉及不同利益的取舍及其牺牲，除必要性比例原则外，尚有所谓“法益权衡原则”的适用，即须以避免危险所必要，且未逾越危险所能致之损害程度，否则仍应负赔偿责任。[16]（P90）笔者认为，未来《人格权法》人格权紧急避险的制度设计应考虑以下因素：

其一，人格权紧急避险中的利益衡量。紧急避险所保护的利益与因紧急避险行为所损害的利益必须保持某种程度的均衡，并且，在能够采取其他适当手段的场合不成立紧急避险。[22]（P294）人的生命、身体的价值高于物的价值，因此如果为了保护自己的财产免遭危难，而伤害了他人的身体，则是过当的。[15]（P165）由于人格权在位阶上的优越性，以侵害财产权为手段而避免人格权面临的危险则具有正当性。例如，一个徒步旅行者在山里迷路了，为了不被饿死，他破门而入，吃了一个木屋里保存的食物，这是有正当理由的。但若他强行撕扯他人的背包，攻击并伤害了对方，很明显，此时他不能提出紧急避险作为抗辩。[23]（P178）

其二，人格权紧急避险中受损利益的性质。人格权紧急避险也可能导致他人人格权受损，例如，紧急情况下为施救伤者而进行人工呼吸、脱去衣物等行为。在上述情形下，为了保全生命权等更大的利益，不得已牺牲他人的隐私权符合紧急避险制度的价值判断。值得注意的是，与刑法上的紧急避险不同，因人格权紧急避险而对受害人人身或财产造成伤害或损失的，仅能阻却以过错为要件的一般侵权责任的承担，公平责任与债法上的责任不能当然免除。紧急避险结束后，受害人的权利并非处于“真空”状态，其可以依据民法的公平原则或者不当得利请求权要求加害人以及受益人予以适当补偿。在美国侵权判例中，被告一般不会被全部免则，尽管他的行为不构成侵权（tort），但针对该行为给原告造成的损失，被告仍然有义务进行补偿（compensate）。1因此，人格权“紧急避险”原则的运用，应附带一个相关的义务，就是给予没有过错的受害者以适当补偿。这是一个简约规则，它既可以防止有需求的一方滥用紧急避险的权利，还可以减轻来自受害人的对抗情绪。适当补偿是在“硬币的两面”同时大做文章：一方面，它允许“侵犯权利”（aggression）；另一方面，它同时限制“侵犯权利”。[24]（P158）

其三，人格权紧急避险保护利益的范围。关于人格权紧急避险的范围，我国台湾学者存在争议：一种观点认为，紧急避险系正对正之放任行为，而非正当防卫系正对不正之反击行为，其所保全之法益不宜过广，故民法规定以保全自己活他人之生命、身体、自由或财产等四种为限，亦即采列举规定，而非例示规定。[25]（P609-610）紧急避险与正当防卫最大的区别亦在于此。[21]（P169-170）另一种观点主张，“上述四种法益受有急迫之危险，得为急迫避难，而不包括名誉、信用在内。法律作此种限制，似无理由。故应解为例示的规定，对名誉损毁……亦得为紧急避难行为”[26]（P376）。笔者认为，在对名誉、隐私等人格权保护的场合，紧急避险并非没有适用的余地。例如，甲用乙的手机为丙拍下裸照，并欲上传至网络，即使丙明知该手机所有权归属于甲，在丙阻止乙逃脱的过程中损害手机，丙的行为构成对隐私权及名誉权的紧急避险。民法强调的是“天赋人权”，民事权利特别是与人身不可分离的自由、生命、健康等人格权并非法律所设立，即便是物权、债权等财产性权利，法律对其确认或设立亦是产生于私有观念之后。可见，权利的概念并非法律创设，在人身利益的保护方面，法律不仅允许法院对那些已经存在和认可的权利提供法律上的保护，而且也允许它们对那些正在成长的、尚未得到认可的权利提供保护。[27]（P59）因此，基于《人格权法》未来之适应性与灵活性考虑，人格权紧急避险应作开放式制度设计，即将人格权紧急避险延伸适用于一般人格权。不过，为避免紧急避险行为的滥用，未来《人格权法》可以通过“但书”条款明确人格权紧急避险之优越利益原则。

（三）人格权自助行为

最直接、最为有效实现权利的方式，当属民事自助行为。所谓人格权自助行为，是指人格权主体为实现与保护其合法权益，当不能及时得到公权力机关的有效救助，以及在一般社会观念下没有必要寻求公力救济时，采取自力使人格权恢复到未被侵害时的状态的行为。因人格权自助行为对加害人财产或人身造成损失的，自助人不承担侵权责任。笔者认为，在未来《人格权法》中设立人格权自助行为制度的可能性与必要性在于：

其一，人格权请求权的基础是与请求权主体人身不可分离的绝对性权利。作为人格权绝对权效力的体现，人格权请求权的实现虽体现为请求相对方为停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等行为，但受害人不应因人格权请求权本身的相对性而丧失对其人格权客体的直接支配，而债权请求权指向的是债务人的财产或行为，债权人对请求权客体不具有直接支配的权能。请求权基础的差异使人格权自助行为对损害结果的“自我纠正”成为可能。例如，加害人在微博上散发谣言严重诋毁受害人名誉，受害人通知网站经营者采取必要措施阻止侵权，面对网络经营者的不作为，受害人通过计算机技术“盗取”加害人账号，防止了损害的进一步扩大。上述情形下，受害人自助行为的结果并非间接地确保未来债权的实现，即加害人应承担的停止侵害、消除影响、恢复名誉以及损害赔偿等侵权责任2，而是代替加害人直接实现了停止侵害、消除影响等非财产请求权。可见，在对人格权救济中，自助行为不仅具有权利保全的功能，还体现了权利的自力实现权能。3

其二，损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。[28]（P165）当刑法意义上的“私犯”从古代民刑合一的法律关系中分离出来之后，侵权法上的责任体系更为明晰而准确。早在1802年，刚刚统一之后的德国颁布的《刑法典》针对荣誉和名声侵害规定了刑事制裁，作为刑事制裁的组成部分，如果受害人遭受了经济损害，他就可以被准予得到损害赔偿。《刑法典》新规定的一个目的是，废除法院强令被告收回其说过的话或表示道歉的古老救济措施。人们指出，强迫被告那样做可能很难，并且，那样做也不能改善原告的情况。[29]（P374）在人格权救济体系中，停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等就成为绝对意义上的私法上的责任形态。《越南民法典》第25条“人身权的保护”中就规定了“当个人的人身权受到侵害时，受害人有权：1. 自我纠正……” [30]（P6）此外，徐国栋教授主持编写的《绿色民法典（草案）》“人格权的一般规定”之“人格权的保护”中也规定：“自然人的人格权受到侵害时，受害人有权……2. 在大众传播媒体上自行纠正侵害行为。”[18]（P84）应当看到，与返还原物、恢复原状、赔偿损失等财产性责任形态不同，法院在强制被告执行停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任方面，常常面临尴尬，而公力救济的滞后性也可能使受害人的精神造成更大的负担与伤害。此外，对于那些轻微的人格权侵权行为，受害人无须寻求公力救济即可通过自卫与自辩来维护自己的权利。这里的自卫有别于正当防卫，是指若不指出他人有侵害自己人格权之情形，则自己的利益就有发生损害的危险。自辩是指在受到他人诬陷后，辩明原委以证实自己的清白。上述两种情况下如果妨害到他人的名誉，则不承担民事责任。[16]（P95）

结 论

法律的文字写得再好，没爪子没牙齿就犹如道德教科书或者过去的教育训令，不能算作是法律。[31]（P188）同理，权利之“牙”是伴随着权利的产生而自动生成的，权利被侵害伊始，权利主体的本能反应是通过自力对侵害行为进行反抗，这种自身的反抗便是权利的牙齿。对待权利的牙齿，法律制度应给予尊重与适当的矫正，但绝不能拔去权利的牙齿，如果某项权利不具备自我保护与实现之“力”，仅以宣誓的形式“摆设”在法典中，就失去了权利的价值。凡是没有实际效力支撑的法律都是不存在的，同样，没有实际效力支撑的权利也是不可能存在的。人格权保护制度的构建与完善，应当旨在为权利主体创设一个自主、平等、独立的实现权利的行为空间。[32]（P161）与此同时，除考虑到人的自然本性之外，《人格权法》还须认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害。理性的结论建立在理性的方法之上[33]，人格权私力救济的制度化，不仅有利于权利主体快捷而顺畅地实现权利，从而彰显未来《民法典》的人文主义精神，也是维护社会正义，捍卫私权神圣的必然。

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[责任编辑 李宏弢]