浅析对定金理解

李明慧

摘 要：定金是现实中常用的合同形式或者合同条款。为正确理解定金，下文将着重介绍定金的概念、性质、种类以及与其他概念的区别。

关键词：定金；合同；违约金；预付款

一、定金概述

1.定金的概念。定金，是指为担保债权，依法律规定或者双方的约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍退还定金。应该从以下几个方面理解定金：定金担保只产生债权而不产生物权。定金具有从属性。定金合同是主合同的从合同，具有从属性。定金合同以主合同的有效存在为前提，随主合同的存在而存在，随主合同的消灭而消灭。定金担保是一种双方当事人之间的互为担保。2.定金的性质。（1）定金的性质可以由当事人约定。当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金；对于成约定金、证约定金，亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。（2）在有些情况下，即便当事人未约定，也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质。如违约定金、解约定金和成约定金合同，是主合同的从合同，而从合同存在必能证明主合同的存在，故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质。（3）当事人未对定金性质作出约定时，应当作出相应的推定。一般情况下，应当推定该定金仅具有定金的一般性质。根据《担保法》规定的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，我国定金的一般性质应当为违约定金。

二、定金的分类

依定金设定的目的不同，定金可以分为以下五类：（1）订约（立约）定金。根据《担保法解释》第115条的规定，以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则。此种定金在商品房买卖中常见。（2）成约定金。根据《担保法解释》第116条的规定，以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立（或不生效）。此种定金往往适用于收受定金方处于优势的场合。此种定金需要注意两点：一是虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立（生效）；二是唯成约定金的交付与主合同成立有关系，其他定金的交付与主合同成立与否并无关系，所以不要将定金合同的实践性与成约定金交付对主合同成立的影响混为一谈。（3）解约定金。根据《担保法解释》第117条的规定，定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方解除权，但必须承担定金罚则。此种定金主要适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不信任之场合。（4）违约定金。根据《担保法》第89条、《合同法》第115条、《担保法解释》第120条的规定，即一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则。违约定金是最常见的定金种类，也是《担保法解释》颁布前，我国立法（《担保法》、《合同法》）上明文承认的定金类型。（5）证约定金。指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种独立的定金类型，而是解约、违约定金兼具的一种证据功能。

三、定金的效力

定金担保是债权人与债务人之间通过订立定金合同设立的。定金应当以书面形式约定。定金合同的主要内容应当包括定金的数额、交付定金的期限。当事人还可以就定金的种类作出约定。定金合同是要式合同。定金合同是实践合同。定金合同的标的物主要是金钱，且数额不得超过法定比例。定金的标的物主要是金钱，这是定金担保与质权相区别的一个重要标志。同时，根据我国《担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。我国《担保法解释》第121条进一步规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，不具有定金的效力。定金的效力因定金的种类的不同而不同，可以由当事人约定；当事人没有约定的，定金具有以下效力：（1）证约效力，即证明主合同关系的存在。只要有一方当事人交付定金的事实，就可以推定当事人间主合同关系的存在。（2）预先给付的效力。在主合同正常履行后，定金应当抵作价款或者收回。（3）担保的效力。定金的担保作用通过适用定金罚则来实现。在主合同因违约得不到履行时，适用定金罚则；当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿；因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。（4）不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

四、定金与相关概念的区别

1.定金与保证金的区别。所谓保证金，是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。保证金也具有類似定金一样的担保合同实现的作用，但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的作用功能（如：合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价）。而这些功能是保证金不具备的。保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可；保证金的数额可以相当于债务额，并不像定金那样，其总额不得超过主合同总价款的20%，而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。2.定金与预付款的区别。所谓预付款，是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。.实践中，订金、预付金、诚实信用金等都是预付款的种种别名。预付款的目的在于以率先支付一定款项作为合同履行的诚意，或者将这一数量的款项作为合同履行所需资金的一部分。所以，预付款实际上是合同应该履行款项的一部分，定金则不然。定金的给付时间既可以在主合同正式订立（即合同预约阶段），也可以在合同订立后。而预付款一般在合同正式订立之后才能要求给付。定金的作用在于担保主合同的履行，在买卖合同订立前，一般就约束双方当事人按时签订正式合同；而在合同订立后的定金主要在于促使双方当事人进入合同的实质履行阶段。但就预付款而言，合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可，其不具有惩罚的性质。如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，应该推定为预付款。3.定金与违约金的区别。违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的或法律规定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。定金为担保方式，违约金为违约责任。