论包价旅游合同

杨青

近年来，随着人民生活水平的提高，旅游逐渐成为一种重要的生活、休闲方式。实务中，旅游纠纷案件也层出不穷，实务部门对这些纠纷的解决基本是依据《合同法》中的承揽、委托、居间等规定。由于包价旅游合同与这些合同在性质上存在不同程度的差异，同时，实务各部门在依据现有法律规定处理旅游纠纷时，类似案件之间结果差异过大的现象也时有发生，不利于旅游业的发展和旅游者权益的有力保护。有鉴于此，《旅游法》在充分借鉴国外关于包价旅游合同的立法例的基础上，使包价旅游合同有名化，明确了旅游经营者与旅游者之间的关系。

一、包价旅游合同

在立法例上，包价旅游合同的名称很多。如：德国、我国台湾地区、日本称为“旅行契约”、“旅游契约”或直接命名为“旅游”，不在名称之上附加更多的限制；欧盟指令称之为“一揽子包价旅游合同”，英美国家多称之为“一揽子旅行、一揽子度假、揽子旅游”等，以突出旅游由多项给付结合的特征；《关于包价旅游合同的布鲁塞尔公约》则称之为组织包价旅游合同，以突出旅游经营者组织旅游活动的行为特征；我国旅游实务界将包价旅游合同称为“包价旅游合同”，以侧重强调旅游报酬的总价支付特征。虽然，组织包价旅游合同的名称更能揭示旅游经营者招徕组织旅游者（成团）和交通、住宿、餐饮、游览等两项以上的旅游相关服务这一特征，使得该合同区别于其他合同类型，但是考虑到旅游业界对“包价旅游合同”的名称更为熟悉，《旅游法》采纳了这一名称。关于包价旅游合同，可以从以下方面理解：

首先，安排行程是包价旅游合同的必备要素。行程安排是包价旅游合同区别于委托、居间等合同的根本点，特别是旅行社开展的一些新的经营形式，如“机票加酒店”预定、旅游咨询等，这些不安排行程的旅行社服务，因为法律关系清晰，可以直接适用《合同法》关于委托合同、承揽合同的规定，而无需纳入包价旅游合同的调整范围。

其次，包价旅游合同并不要求预先组合旅游服务。

再次，包价旅游合同没有关于旅游时间的限制。

最后，包价旅游合同中的旅游服务既可以是由旅行社自己提供的，也可以通过履行辅助人来提供。

二、包价旅游合同的内容

《旅游法》第58条对包价旅游合同的内容做了详细列举，规定包价旅游合同应当包括旅行社，旅游者的基本信息；旅游行程安排；旅游团成团的最低人数；交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；游览、娱乐等项目的具体内容和时间；自由活动时间安排；旅游费用及其交纳的期限和方式；违约责任和解决纠纷的方式；以及法律、法规规定和双方约定的其他事项。因此，有必要对包价旅游合同的具体内容予以规定，《旅行社条例》作为行政法规无法发挥民事法律规范的功能，且只有明确规定包价旅游合同的具体内容，才能在此基础上要求旅行社承担对合同具体内容的说明义务，原则性规定也不利于《旅游法》的贯彻实施。对包价旅游合同的具体内容做了详细列举，具有较强的可操作性。与《旅行社条例》第28条的规定相比较，《旅游法》第58条在以下三个方面做了相应的调整：第一，删除了《旅行社条例》第28条第（九）项、第（十）项关于“旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称”和“需要旅游者另行付费的游览项目及价格”的规定，以与《旅游法》第35条关于“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目”的规定相协调。第二，删除了第（十一）项关于“解除或者变更合同的条件和提前通知的期限”的规定，将包价旅游合同的解除、变更等明确规定在《旅游法》第65条、第66条、第67条等，使《旅行社条例》中的约定解除权转变为法定解除权，这更有利于旅游纠纷的解决。第三，增加了关于旅游团成团的最低人数的内容要求，以与《旅游法》第63条的规定相銜接。《旅游法》第58条关于包价旅游合同内容的规定属于强制性规定，而非推荐性规定，旅行社与旅游者签订包价旅游合同就必须包括《旅游法》第58条所规定的相应内容，否则即应根据《旅行社条例》的相关规定承担相应的行政责任。如果造成旅游者损失的，还应当承担相应的赔偿责任。

三、包价旅游合同的形式

合同的形式，是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体。合同的形式包括口头形式、书面形式和推定形式三种。根据《旅游法》第58条的规定，订立包价旅游合同，应当采用书面形式。相应地，未与旅游者签订包价旅游合同的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月（《旅行社条例》第55条）。

关于《旅游法》第58条规定的包价旅游合同的：书面形式要求，应当做正确理解。首先《旅游法》第58条对包价旅游合同的书面形式要求，并不意味着包价旅游合同为要式合同。所谓要式合同是指，必须依据法律规定的或当事人要求的形式而成立的合同。通常认为，法律规定或当事人约定合同须采用书面形式的，未采用书面形式时，合同不成立。但是，从立法目的来看，要求采取书面形式订立包价旅游合同主要是使旅行社承担提供书面形式的义务，且其主要在于明确包价旅游合同具有《旅游法》第58条所要求的相应内容，以使旅游者了解旅游相关内容。从参考立法例来讲，我国台湾地区“民法典”第514条之2的规定与《旅游法》第58条规定相同，其立法理由和理论界一致肯定，旅游契约（相当于本法规定的包价旅游合同）并非要式合同。从而，包价旅游合同的成立，还是应该以当事人双方意思表示一致为原则。

另外，根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据该条规定，旅行社等旅游经营者未与旅游者签订书面包价旅游合同，却向旅游者提供了旅游服务的，包价旅游合同成立，双方之间的权利义务关系根据包价旅游合同相关法律规定予以确定；同时由于旅行社等旅游经营者因违反《旅行社条例》的规定，则应依《旅行社条例》第55条对之予以行政处罚。

法律对书面形式的要求，非常重要的目的之一就在于，保留证据、降低纠纷解决难度以及提醒当事人慎重对待等。旅游者在参加旅游这一休闲活动中，往往过分乐观而不谨慎，而发生不清楚、太仓促两个私法自治的典型缺陷。事后发生纠纷时，证据保留不充分，导致合法权益无法获得保护。为此，《旅游法》规定包价旅游合同采取书面形式，塑造旅游者理性旅游的消费心理。

四、旅行社的合同内容说明义务

根据《旅游法》第58条第2款的规定，在订立包价旅游合同时，旅行社负有向旅游者详细说明《旅游法》第58条第1款所规定的第二项至第八项相关内容的义务，该义务在法律上的性质是先契约义务。所谓先契约义务，是指当事人为缔结合同而接触、准备或磋商时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。违反先契约义务者，应承担缔约过失责任或者先契约责任。旅行社在订立包价旅游合同时，未向旅游者详细说明《旅游法》第58条第1款所规定的第（二）项至第（八）项相关内容的，即可能因为违反说明义务而导致包价旅游合同不成立、被撤销等，因此造成旅游者损失的，应当承担赔偿损失的缔约过失责任。