盗窃利用商业秘密制成的化合物应如何定性

鲍建敏　焦小勤

案件 王某职务侵占罪案

[基本案情]

王某系上海Y新药开发有限公司（以下简称“Y公司”）工艺研发部助理研究员。2009年至2011年底，王某所在公司接受美国M有限公司的委托，研发MK-3102和MK-5172等化合物。王某在陈某某主管的实验室负责研发MK-5172。期间，王某曾借调至公司胡某某主管的研发MK-3102的实验室协助研发该化合物。研发所得化合物均存放在本实验室的公用柜子里，而只有本实验室的人员才能凭授权的门禁卡自由出入实验室。

2011年4月至8月，王某利用职务便利从公司窃得MK-3102化合物2.28克和MK-5172化合物0.1克，并由同伙崔某某在网上寻找买家，后崔分三次以共计7000美元（折合人民币45214.9元）的价格予以销售。崔某某得款后支付给王某人民币26500元。经鉴定，涉案化合物价值人民币96200元。至案发，化合物MK-3102和MK-5172尚未公开面世出售。

2011年12月16日，王某被抓获到案后如实供述了上述犯罪事实。

[诉讼结果]

经审查，检察机关以王某的行为构成职务侵占罪、犯罪数额为7000美元向法院提起公诉。法院审理后认定王某的行为构成职务侵占罪，犯罪数额为7000美元，综合王某能如实供述自己罪行且其家属已帮助退赔了全部赃款，判处王某有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月。

[争议焦点]

（一）案件定性

第一种意见认为。王某的行为构成侵犯商业秘密罪。化合物MK-3102和MK-5172属Y公司的商业秘密。行为人将其盗窃并出售给他人，给权利人造成重大损失，其行为依法构成侵犯商业秘密罪。

第二种意见认为王某的行为构成盗窃罪。王某利用经授权的门禁卡自由进出自己的实验室的便利条件，并不等同于卡主就具有了能够随意使用、处理实验室内存放财物的职务便利，王某从自己实验室的公用柜子里窃取化合物MK-3102和MK-5172的行为。不属于利用职务便利实施的犯罪行为，仅属于一般盗窃行为。

第三种意见认为王某的行为构成职务侵占罪。一方面，化合物MK-5172本属于王某负责研发的化合物，其窃取该化合物应属职务侵占行为。另外，关于化合物MK-3102，王某在审查起诉阶段的辩解“系其在协助胡某某实验室研发过程中利用职务便利拿出他们实验室后放在自己实验室，后再拿出公司予以出售”具有一定合理性和客观性，在无法排除其辩解、证据存疑的情况下，从有利于嫌疑人的原则出发，对该行为应认定为职务侵占罪。

（二）犯罪数额的认定

第一种意见认为以鉴定结论，即“MK-3102化合物每0.1克4000元、MK-5172化合物每0.1克5000元”、总计价值人民币96200元来认定。

第二种意见认为以销赃价，即崔某某支付给王某的人民币26500元来认定。类似盗窃案件中的数额认定，如果没有相关价值证明材料及鉴定结论，那么就以销赃价格来认定犯罪数额。

第一种意见认为以崔某某的销售价格，即7000美元（折合人民币45214.9元）来认定。崔某某的销售行为是在市场上的销售，销售价格基本符合市场规律，体现产品的市场价值，以该价格认定涉案化合物的价格具有合理性。

[裁判理由之法理评析]

笔者同意王某的行为构成职务侵占罪。并以7000美元作为犯罪数额，理由如下：

（一）王某的行为构成职务侵占罪

1.王某的行为不构成侵犯商业秘密罪。虽然王某以盗窃的手段获取Y公司关于化合物MK-3102和MK-5172的商业秘密。出售给他人，给商业秘密的权利人Y公司造成重大损失。王某的行为所造成的后果达不到本罪的追诉标准（直接经济损失50万元以上或造成权利人破产等严重后果），故其行为不构成侵犯商业秘密罪。

2.职务侵占罪与盗窃罪的区别。实务中区分职务侵占罪和盗窃罪的要点在于，行为人实施的秘密窃取行为，是利用了职务上的便利抑或仅仅是工作上的方便。如果行为人依据职责范围内的经手、主管权限或者其他职权占有财物，从而利用该占有关系窃取财物的，即涉嫌职务侵占罪：如果仅“利用工作之便”，即利用熟悉作案环境与条件、接近单位财物等便利而实施窃取行为的。则属盗窃罪。需要说明的是，职责范围内的权限，不能单纯地以行为人的身份、职位作为判断依据，而应从行为人的职务身份、职责内容、财物状况、监管措施等方面综合认定，判断行为人是否在事实上已经实际地合法控制了财物。

3.王某的行为构成职务侵占罪。首先，化合物MK-5172本是属于王某所在实验室负责研发的化合物，其本人也供述是在实验室自己负责的工作台上窃得，其工作职责包含了接触、经手该化合物。故其窃得该化合物系利用职务便利，该行为属于职务侵占行为。其次，关于王某如何获得化合物MK-3102，从现有的证据来看存在两种可能性：第一，如王某在侦查和批捕阶段供述的，系其从自己实验室的公用柜子里拿到。但对于其实验室的公用柜子内怎么会出现属于其他实验室研发的化合物，王某及其公司其他人员均无法说清：第二，如王某在审查起诉阶段的辩解，系其在协助胡某某实验室研发化合物MK-3102的过程巾利用职务便利将化合物拿出胡某某实验室后放在自己实验室的公用柜子里，然后再拿出公司予以出售。当然。也许存在第三种可能，即王某利用协助胡某某实验室负责湿磨工序的机会予以窃取，鉴于该情况也是利用职务便利，且其在审查起诉阶段没有提出，故不作分析。对于上述两种可能性，分析如下：

（1）对于第一种可能性，由于实验室的工作人员都可以基于职务在本实验室的公用柜子里仔收物品，而该实验室又设置有门禁，只有本实验室的人员才可以凭授权出人，王某本身作为一名助理研究员，在自已的实验室内也有权对公用柜子里的化合物进行分析、研究。职务的便利并不强求行为人对财物有权处分，只要行为人能够实际合法控制财物并利用控制实施非法占有行为即可。王某获取在自己实验室的公用柜子里存置的化合物MK-3102属于利用职务之便，这有别于其他工作人员，如清洁工人利用工作的便利条件圾得该化合物。故笔者认为，即使按照王某之前的供述，其取得化合物MK-3102也是利用了职务便利。

需要说明的是，针对王某的此种供述，其本人及被害单位其他员工均无法说明为什么不属于王某实验室研发的化合物MK-3102出现在王某实验室的公川柜子里。经承办人走访该公司。公司又称于胡某某主管研发的化合物MK-3102一般不可能出现在王某所在的实验室。显然，王某之前的供述与现有事实存在矛盾。

（2）对于第二种可能性，即王某在审查起诉阶段提出的辩解。在被害公司也无法说清该化合物究竟在何时、何处被窃的情况下，结合全案的证据来看，笔者认为王某的辩解具有一定合理性和客观性。故王某系利用职务便利窃得该化合物MK-3102，该行为属于职务侵占行为。

综上，在无法排除其辩解、证据存疑的情况下，从有利于被告人的角度出发，现有证据只能认定王某系利用职务便利窃得化合物MK-3102和MK-5172，后销售给他人谋利，数额较大。其行为构成职务侵占罪。

（二）新类型物品价值认定的一般标准

随着市场经济的发展，在经济行为中不断出现诸多新类型的财产、财物，如“套餐”手机、属淘汰性质的计算机软件以及本案中尚未公开面世的化合物等，由于这些物品的价值认定直接影响到罪与非罪及刑罚裁量，故对这些新类型物品价值的认定，我们要做到科学、合理、准确，为正确定罪量刑和适用法律提供可靠的依据。

根据相关司法解释规定，笔者认为对新类型的财产、财物，一般应根据市场价格确定其价值。如上文提到的“套餐”手机中的实物价值。应根据市场价格确定其价值，而属淘汰性质的计算机软件则应采用“最低流通版本软件比较法”为妥，至于本案中的化合物，虽然尚未公开面世，但其已进入流通环节，具有市场价格。其价值认定以该价格为标准较为适宜。

（三）关于本案犯罪数额的说明

1.本案的犯罪数额不应以鉴定结论来认定。就鉴定结论。笔者与上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定师联系，向其询问，其称：因为涉案化合物尚未面世，也没有相关发票之类有效凭证，故本次价格认定的依据为失主、嫌疑人笔录及上海Y新药开发有限公司出具的《MK-3102、MK-5172价格说明》，且主要依据是该说明。该说明是Y公司自己制作的，主要内容为“我司为MK-3102、MK-5172之研发投入了巨额人力、物力。因每批次生产量不同，生产成本亦不同，生产的克级化合物价格大约为：MK-3102：人民币4万元/克，MK-5172：人民币1万元/200毫克”。

由于该说明将人力、物力等大量研发成本也计入了单价之中，但产品研发价格不等于产品的市价。故Y公司提供的价格证明中MK-3102和MK-5172的价格不等于它们的市场价格。同时，经承办人与Y公司联系获悉，MK-3102和MK-5172化合物还处于研发后期，未对外大量销售，其销售对象也仅限于委托方美国M公司，故笔者认为MK-3102和MK-5172化合物目前实际并无市价。

因此，笔者认为鉴定机构依据Y公司提供的价格说明，采取市价法得出的价格结论因无合理依据而不能采信，故本案犯罪数额不应以鉴定结论来认定。

2.本案的犯罪数额不应以销赃价来认定。据王某在审查起诉阶段的供述，其与崔某某关于价格方面的合意并不考虑市场价值、市场规律。因为其根本不知晓该化合物的市场价值，每次开价都是以其认为的高价提出，从而与崔某某达成合意，销赃价由此而来。王某称，直到审查起诉阶段，其依然不知晓崔某某销售该化合物的价格，其同时表示“销售价是受供需影响的”、“在我们行业，0.1克与1克的价格会有不少差别的”。根据财物价值认定的一般标准，由于销赃价不体现市场价值，故销赃价不能真实反映化合物的价值，本案的犯罪数额不应以销赃价来认定。

3.本案的犯罪数额不应以被害单位的销售价格来认定。Y公司提供的其与美国M公司的订单及收款发票显示。其销售的化合MK-3102及MK-5172的单价分别约为5美元/克和4美元/克。对此，Y又提供材料说明由于MK-3102生产了三个批次，而“每一批次化合物的化学合成起始点、所耗用原材料数量、研发成本、生产加工成本、客户委托事项等均存在不同，因此不能简单的将以往的每一批次化合物的价格作为确定MK-3102化合物价值的依据”，也即不能以其销售给美国M公司的单价作为MK-3102的价格。Y公司认为。应当以“为取得涉案MK-3102化合物的数量而从基础化合物开始进行化学合成反应到最终取得同等数量MK-3102化合物所消耗的原材料成本、研发成本、生产加工成本等综合计算确定"MK-3102的价格。

笔者认为由于Y公司销售给美国M公司的涉案化合物价格不能完全包含该化合物的价值，并且该销售单价明显低于无论是王某的销售价还是崔某某的销售价格，因此，Y公司与美国M公司的销售价格不能很好地说明涉案物品的价值，不应以此数额来认定本案的犯罪数额。

4.本案的犯罪数额应以7000美元来认定。笔者认为本案犯罪数额的认定以崔某某的销售价格，即7000美元来认定最为妥当。理由如下：

第一，崔某某所在的永璨化工科技有限公司是开发新型中间体、活性小分子，提供工艺优化、技术转让等相关服务的公司，作为一个正常的市场主体，其在市场上的销售价格基本符合市场规律，体现产品的市场价值，其出售涉案化合物的价格具有合理性。

第二，美国M公司的密探是以正常的公司、正常的交易与崔某某进行询价、议价的，其对产品的议价也代表了市场主体对产品价值的认识和认可。也即崔某某的销售价格得到了美国M公司的密探——一般的市场主体的认可。由此可见，双方最后认可的销售价格7000美元是最能体现涉案化合物的价值的。

综上，笔者认为本案的犯罪数额以崔某某的销售价格，即7000美元来认定较为合理。