论别居制度在我国的立法思考

【摘 要】随着社会经济的迅速发展，物质因素的变化和社会环境的变迁，家庭形态、结构也随之发生了变化，致使离婚率不断上升，但是我国婚姻法的调整却收效甚微。因此，研究别居制度对保障婚姻自由的前提下解决日趋严重的婚姻冲突，有效的降低离婚率，从而维护婚姻家庭的和谐和社会的稳定具有重要意义。

【关键词】别居制度；立法构想

别居（separation），又称分食分床制或者分居，谓依判决或合意免除夫妻同居义务之制度①。是国外亲属法或婚姻家庭法中的一项重要制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度，是用以调整夫妻婚姻关系又有别于离婚制度的一项独立的制度。

一、别居制度的历史发展概况

别居制度源自于古罗马的《十二铜表法》，用以解除时效婚姻的法定理由。基督教产生后，婚姻被认为是“上帝的恩赐”，离婚即是“对上帝的不忠”而被严格禁止。直至中世纪，“禁止离婚主义”已成为当时欧洲大陆国家所普遍认同和确认的法律制度。然而，婚姻关系毕竟有其自身固有的世俗性，同时婚姻关系的破裂也是不可避免的事实，随着社会的发展，开始有人尝试违背“上帝的安排”而离婚，以至于教会不得不确认“别居制度”来代替离婚，以稳固自己在婚姻家庭上的统治地位。至此，别居制度才真正意义上的在教会法中被确认下来。随着宗教改革运动以及资产阶级革命的胜利，自由平等的思想使得教会对婚姻的权威又一次被挑战，进而产生了比“禁止离婚主义”较为宽松的“准许离婚主义”。1804年《法国民法典》首次以明确法条的形式确立了别居制度。随后，世界各国相继效仿法国别居制度的立法模式，但遗憾的是，我国的婚姻法并没用确立别居制度。

二、别居制度域外状况分析

别居制度发展到今天主要有两大立法体例，即以法国为代表的大陆法系立法体例和以英国为代表的英美法系立法体例。

法国的别居制度采用的是当事人主义，即别居或离婚都是由当事人自己选择，而法律不得干涉。若夫妻双方共同生活破裂难以继续生活，可以选择离婚，而若夫妻双方还有复合可能，即没有达到“难以继续生活”的程度，可选择别居。其中，根据《法国民法典》，选择别居须向法院提起诉讼，经判决后夫妻才可别居，即与离婚一样的条件和程序。在大陆法系立法体例中较为典型的还有德国、瑞典、意大利、挪威等国。

英国于1969年和1973年分别制定的《离婚改革方案》与《婚姻案件诉讼法》中规定：夫妻双方都可以向法院诉讼离婚，“婚姻关系破裂”“无法复合”作为其法定理由，但是必须以夫妻分居一年以上的法定事实为根据。1970年，美国在《统一结婚离婚法》中规定了协议分居制度，其作为因“婚姻关系破裂”又无法挽回而诉讼离婚的主要证据之一。在英美法系立法体例中较为典型的还有加拿大、澳大利亚等国。

此外，我国香港和澳门都规定了分居制度，其中《澳门民法典》第1637条详细的规定了夫妻“共同生活破裂”为理由的离婚之诉。香港在《婚姻诉讼条例》以及《分居与赡养令条例》中规定了申请分居的理由。我国台湾虽然没有明确的在亲属法或婚姻家庭法中规定别居制度，但其在台湾民法第1001条有“夫妻互负有同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限”的规定，这其实既为承认别居制度。

虽然许多国家和地区在立法体例上同属一个法系，但在其具体的立法体例上又有各自不同的特点。归其根本，都是为了保护其合法有效的婚姻关系，进而维护社会的稳定。

三、别居制度的内涵及特征

所谓别居制度是指因法律规定的某些事实和理由致使夫妻共同生活破裂，但婚姻关系没有达到无法存续的程度，由夫妻双方或单方向法院申请或者夫妻双方协议，暂时解除其同居义务，而其婚姻关系仍然存续的一项法律制度。其包含以下含义和特征：

第一，夫妻共同生活破裂是因为法律规定的某些事实和理由。其中的法定事由是一些还不足以引起婚姻关系解除的事由，既又称为别居事由。根据国外立法，有以下几种情形致使夫妻共同生活破裂，既可申请别居。（1）被依法剥夺人身自由的。（2）重婚、婚外同居以及与他人通奸的。（3）有虐待、遗弃家庭其他成员，情节严重的。（4）有酗酒、赌博等恶习，不务正业，不履行家庭义务，情节严重的。（5）其他致使夫妻共同生活破裂的情形。以上情形都是法律有明文规定的，因此别居制度具有法定性。

第二，婚姻关系没有达到无法存续的程度。别居制度与离婚制度最根本的区别就在于别居的法定情形所造成的对婚姻关系的破坏并没有达到离婚的程度，而是处于一种中间状态，它有别于正常的婚姻关系，也有别于完全破裂的婚姻关系，因此将这种特征归纳为别居制度的居中性。

第三，由夫妻双方或单方向法院申请或夫妻双方协议。别居制度不仅拥有作为一项法律制度所必备的严格程序，又能使当事人有充分的自由选择权。夫妻双方或单方可以以诉讼的方式请求法院判决，也可以双方约定，但约定应该采用书面的形式。这可称为别居制度的程序性。

第四，暂时解除同居义务，而婚姻关系仍然存续。别居的结果并不是解除婚姻关系而是暂时的解除夫妻的同居义务。若法定事由继续存在或加强，根据法律规定，达到了婚姻关系破裂无法存续的程度，进而转变为离婚结果。若法定事由消失或者减弱，婚姻关系复原，即可以申请解除别居或撤销约定，进而婚姻关系回到稳定状态。这种特征称为别居制度的结果双重性。

别居制度发展到今天，已经远远超出了其最初的内涵和目的。如今的婚姻家庭法律制度中，别居已不再是离婚的辅助手段，而是一种与离婚制度并存的，有明确含义和内容的，一种严格的法律制度。其在调整婚姻家庭关系中发挥着重大的作用。

四、我国建立别居制度的法律构想

我国早在1950年制定的《婚姻法》当中就已经确立了婚姻自由原则，婚姻自由原则包括结婚自由和离婚自由。但是，离婚自由并不等同于任性离婚。近年来，“闪婚”“闪离”等词频频出现，高离婚率所带来的弊端给社会造成的危害是不言而喻的。因此，在我国确立别居制度是非常有必要的。伴随着高离婚率出现的高复婚率和事实别居的普遍存在，以及妇女社会地位以及自身素质的提高等都无一例外的说明别居制度在我国设立具有现实的可能性。

鉴于我国的实际情况，应该吸收引进别居制度较为完善的国家的法律制度，在立法体例上采用英美法系立法体例，即赋予别具简单的程序而严格控制从别居到离婚的条件。在别居理由上采用法定理由和事实理由相结合。在别居形式上采用诉讼别居和协议别居并存的模式，诉讼事由如前所述，而协议别居原则上无限制，在内容上只要不违反法律和其它强制性规定，以及公序良俗，一般也是无限制的。在别具的效力及解除问题上，诉讼别居的在具备各法定事由的前提下，法院可以判决别居，判决生效后当事人之间即解除同居义务，同时法院对别具后财产的归属、子女的抚养监护以及老人的赡养问题等请求权也可一起宣判。婚姻关系复原，夫妻之间恢复同居生活的，由夫妻双方共同向法院申请解除别居，法院以裁定的形式解除别居。协议别居在法律效力和解除的问题上，都随夫妻双方的协议产生而发生效力，消灭而解除。

注释：

①史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第527页。

【参考文献】

[1]史尚宽.亲属法论[M].中国政法大学出版社,2000.

[2]王丽萍.婚姻家庭法律制度研究[M].山东人民出版社,2004.

[3]王勤芳.别居法律制度研究[M].知识产权出版社,2008.

[4]张伟.转型期婚姻家庭法律问题研究[M].法律出版社,2010.

[5]但淑华.我国非婚同居的二元法律规制研究[M].法律出版社,2012.

作者简介：辛宝（1987—），男，甘肃武威人，兰州大学法学院硕士研究生。