刑罚欺诈发行

赵静

3月6日，在股价连续两个交易日跌停之后，流通市值仅过2亿元的万福生科（300268.SZ）打开了跌停板，1.04亿元资金顺利出逃，换手率达到47.76%。这一天，公司股价上涨不足4%，因此，不必由于“异常交易”披露营业部的交易龙虎榜。

这是一个意外。创业板开板以来首家涉嫌欺诈发行股票的上市公司，因巨额财务造假而濒临暂停上市，却仍有资金试图在刀口上舔血，大量筹码出逃。

3月1日晚间，在停牌7个交易日之后，万福生科发布重大事项披露及股票复牌公告称，经初步自查，公司发现2008年至2011年定期报告财务数据存在虚假记载，2008年至2011年累计虚增收入7.4亿元左右，虚增营业利润1.8亿元左右，虚增净利润1.6亿元左右。由此，公司可能存在因涉嫌欺诈发行股票等重大违法违规行为、财务数据调整后出现连续三年亏损或净资产为负等情形而导致公司股票被暂停上市的风险。

万福生科于2011年9月27日在创业板上市，号称“稻米精深加工第一股”，2008-2011年，公司累计净利润1.81亿元。即，万福生科四年间近九成的净利润为虚增。

3月3日，证监会副主席庄心一表示，目前万福生科案正在调查当中，很快就会公布案情。“此案已呈主席办公会讨论，稽查总队已有一个基本的调查结果。”证监会内部人士向《证券市场周刊》透露。

北京中兆律师事务所主任李江对本刊记者表示，万福生科欺诈发行股票的行为，将有可能同时面临行政机关的行政处罚和司法机关的刑事制裁。

李江表示，首先，万福生科在发行股票中虚增收入，实质上是一种通过造假活动而实施的欺骗行为。

其次，按照《行政处罚法》的规定，行政机关对于各种违法行为，应当依法立案实施调查取证，如果基于事实和法律能够查证当事人的行为构成违法，行政机关应当依法做出决定，重大行政处罚决定应由行政机关负责人集体讨论决定，而且还须在决定做出之前依法进行听证。

根据《中国证监会对证券、期货违法违规案件的稽查程序》规定：经过调查，发现被调查人没有违法违规行为的，经证监会主席或主席授权副主席批准，应当撤销案件；对于情节轻微，并且被调查人已承认错误并妥善处理善后工作的，经证监会主席或主席授权副主席批准，可依法酌情处理。对查证属实的证券、期货违法违规行为，由稽查局提出处罚意见；对重大违法违规案件，稽查局应与有关部门集体讨论提出处罚意见。证监会在做出行政处罚决定之前，稽查局应依法告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据。

再次，万福生科若构成欺诈发行上市，则“刑事先行”是处理行政处罚与刑事处罚的通行做法。

根据《证券法》第二百三十一条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

“现在的问题是，证监会已经启动行政程序，但是基于一般法律程序，行政机关一旦发现当事人的行为涉嫌犯罪，应依法移送司法机关处理。”李江说，有关司法解释已经为证监会移送案件做好了明确的铺垫。

2010年5月7日实施的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条规定，“ [欺诈发行股票、债券案（刑法第一百六十条）]在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）发行数额在五百万元以上的； （二）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的； （三）利用募集的资金进行违法活动的；（四）转移或者隐瞒所募集资金的； （五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

依据该条刑事立案标准，证监会并不难判断万福生科案件是否已经涉嫌刑事犯罪。何况移送案件，并不影响证监会依据证券法对有关当事人做出相应的行政处罚。

不仅如此，2010年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，还就公安机关办理证券刑事案件的管辖及程序做出了具体规定，也为证监会移送案件指明了路径。

据此规定， 公安部证券犯罪侦查局设立第一、第二、第三分局，分别派驻北京、上海、深圳，按管辖区域承办需要公安部侦查的有关经济犯罪案件。直属分局行使《刑事诉讼法》赋予公安机关的刑事侦查权，按管辖区域立案侦查公安部交办的证券领域以及其他领域重大经济犯罪案件。第二分局负责湖北、湖南等省、市发生的案件，当然，经公安部指定，直属分局可以跨区域管辖案件。直属分局依法对所辖案件实施立案、侦查、预审。

如果经证监会调查属实，万福生科虚增收入和捏造大客户的行为，不仅触犯了《证券法》的规定，同时也涉嫌构成《刑法》第一百六十条规定的欺诈发行股票罪。这也就是说，万福生科的欺诈发行行为，将有可能同时面临行政机关的行政处罚和司法机关的刑事制裁。

根据《证券法》第一百八十九条规定：发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。

另据《刑法》第一百六十条规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

李江最后表示，处理万福生科造假案件的法律阶梯已非常清晰，下一步就看证监会如何定夺了。

此外，上海东方剑桥律师事务所吴立骏律师鼓励投资者集体诉讼，向万福生科索赔。