有关物权法上分管契约约束力问题的思考

童陈琛

摘 要 最近一段时间，《中国合伙人》的热映也让我们对合伙这一共有形式又有了新的直观的认识，从电影中我们也知道随着社会主义市场经济的发展，以合伙等方式为代表的共有形式已经成为市场的重要组成部分。在市场的发展过程中，共有关系当中的主体也在不断变化，这也产生了原共有人之间所形成的分管契约是否对新加入共有人具有约束力的问题。

关键词 共有 分管契约 约束力

分管契约是共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议，它按份共有关系的存续过程中普遍存在。而正如我们所知道的那样，分管契约是由共有人之间达成的，但是，由于市场的可变性，共有人主体也是可变的，或增加，或减少，或主体变更。而让我们困惑的是，共有人之间所订立的分管契约究竟是否对新的共有人具有约束力，这一问题我国现行物权法也并未做明确规定，笔者在此谨以自己浅薄的学术水平针对这一问题提出自己的看法，希望能对这一问题的解决作出一丝小小的贡献。

一、按份共有和共同共有有无区分的必要性

我国《物权法》第九十三条明文规定“不动产和动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”，从本法条可以明确看出，我国物权法对共有的形式具有明确的划分，即按份共有和共同共有。但是在笔者看来，物权上的按份共有和共同共有究竟有无区别之必要，是值得推定的，在下文中笔者将首先对这一问题进行分析和探究。

从横向来看，大论法系的多数国家和地区不承认共同共有作为一种共有形态单独存在，仅仅将共有看做按份共有，而共同共有仅仅是按份共有中的一种特殊形态，如法国，日本，意大利，我国的澳门地区等。

从纵向来看，按份共有起源于罗马法，按份共有具有极强的个人主义色彩，而这也是与罗马法的个人主义精神所互相契合的。从这一层面来看，按份共有是每位共有人像对物具有独立所有权那样行使自己的权利，但是与一般所有权的区别在于，这种所有权的行使，仅仅是在一定的范围内。而这种按份共有关系的形成，则是基于某种偶然性，从而使得共有人之间达成某种契约而使其稳固下来。而共同共有起源于日耳曼法，它“家族关系”这一概念，也就是共同共有产生的原因，基于某种家族关系而存在的，如家庭关系，夫妻关系。

从上述文字，我们可以看出，不论是按份共有还是共同共有，它们所产生的基础都是基于某种关系，按份共有是基于偶然之后的某种契约关系，共同共有是基于家庭关系而存在。两者从本质上来看，都是基于某种关系而存在的，但是共同共有可以看做是特殊的按份共有形式。除此以外，在共同共有的存在，是基于共同关系的存在而存在，主体之间并未存在契约的约束，当共有关系破裂之后，共同共有可以转化成为按份共有，从而在新的共有主体之间形成新的契约关系，也就是说，两者之间也存在在某些转化的关系，共同共有往往可以经由某种转化，从而实现从共同共有到按份共有的跨度。

因此在本文将要探究的问题之中按份共有和共同共有之间并无区分的必要，在下文我将重点谈论与按份共有有关的契约约束力问题。

二、分管契约的法律价值以及其成立的条件

黄茂荣先生曾经说过“为实现法律之价值，必须将之具体化为法律规定。法律规定为一种设计，以实现该法律价值为其目的。”分管契约也是这样，一个制度的设计必须要遵循一定的规律以及价值，这样的分管契约才是有效率，才是真正能作用于实践的。

一个合理的分管契约必定需要符合一定的价值目标，即：提高共有物的利用率；减少交易成本；保护交易安全；保持法律体系的和谐。这才是一个分管契约订立的目标，也是法律目标所实现的最好的价值体现，因此在按份共有当中，我们也应当体现这种价值取向。

分管契约，在缔约的过程之中，必然要征求共有人的同意，只有共有人达成合意之后才能缔造该分管契约。就拿一般的合伙来讲，合伙人在达成合伙协议的时候，必须要征得合伙人的同意，要不必然会造成合伙过程中的混乱。既然分管契约是基于这种合意而达成的，那么不可否认的是这种分管契约在性质上应该属于民事合同。合同成立的构成要件有：（1）缔约人，缔约人必须是双方以上的人；（2）意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才能成立；（3）标的。

由此，我们可以知道，分管契约的成立和其他契约的成立并无太多的区别。 而讨论分管契约的约束力问题，在下文中我也将围绕契约效率对原共有人和新加入共有人之间有无达成合意的问题来讨论，而这些讨论都是基于共有人之间的意思表示来进行，更确切点来说，是围绕着各个共有人之间是否具有真实的意思表示来讨论。

三、对于分管契约约束力的讨论

经过上文的分析，笔者得出两大结论：（1）按份共有和共同共有从本质上来讲是一致的，除此以外，共同共有和按份共有也存在着某种可转化性；（2）分管契约和大多数契约一样，都是基于双方共同的意思表示，至于有关意思表示的真实性问题，则直接关系到分管契约的约束力问题。总的说来，笔者在下文的讨论中，将围绕着意思表示这大前提，以按份共有为代表，讨论原共有人之间的分管契约对新加入共有人的约束力。

拿按份共有来说，第三人在成为共有人之前，往往会以书面或者非书面的形式签订某种分管契约，而第三人入伙应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，而是否以知晓原契约，才是是否可以以原合伙契约为基本内容的前提，针对这一现象，我们将分情况讨论。

新加入共有人在分管契约签订之前知晓原分管契约的存在。

这一种情况，是指共有人在签订分管契约之前已经知晓分管契约的大前提之下。正如上文所说的那样，一定的契约往往代表着一定的价值取向，针对这种情况，如果新共有人认可原契约，那么就说明新的共有人认同这一种价值取向，那么在签订契约的时候必定会基于原契约的基本内容而制定新的契约，那么这种关系就好比是宪法和部分法的关系，新的契约是基于原契约而产生的，那么很显然，原有契约对新加入第三人肯定存在约束力。如果在第三人知晓原契约，但是不采纳的话，当然其价值取向和原共有人也就不尽相同，因此该第三人也就无法成为新的共有人，很显然在本文中也就没有讨论的必要的。

新共有人在签订分管契约之前不知晓原分管契约的存在。

因为我们所讨论的是已经成为新共有人的问题，因此，在此之前我们假设第三人已经在不知情的情况下成为新的共有人。那么针对这种情况，我们就要讨论新共有人的主观原因，从而探讨原共有契约新共有人的约束力问题了。

所谓的“不知晓”可分为善意的不知晓和恶意的“不知晓”，我将做如下定义，善意的不知晓是指第三人在签订新契约前完全不知道原分管契约的存在；恶意的不知道是指第三人在签订新契约之前已经知晓分管契约的内容，而事后对外宣称自己不知道。

新的共有人为善意不知晓的情况，原共有契约的约束力讨论。

如果第三人在成为新共有人之前，在完全不知晓具有原分管契约的前提下，从而签订了新的分管契约，我们将之定性为善意的不知晓。针对这种情况，我们可以这样来讨论，如果原契约和新契约所约定的基本内容和所取得价值取向一致的话，我们可以推定新共有人已经对原分管契约持认可的态度，那么我们可以这样认为，即原分管契约对新加入第三人存在约束力。如果新的分管契约与原分管契约存在基本内容和价值取向上的冲突，那么在这种情况下，原分管契约对新共有人肯定不存在约束力。那么我们可以推定新的分管契约无效，可以以缔约过失让原共有人承担相应的责任，在征得新共有人同意的情况下，可以适当修改新的分管契约或者原共有契约，使其价值取向得到统一或者原共有人按新的契约承担缔约过失责任后，新共有人继续活着退出共有关系。

也就是说，在新共有人为善意的情况下，原分管契约对新共有人的约束力视情况而定。

新的共有人为恶意不知晓的情况，原共有契约的约束力讨论：

如果第三人在成为新共有人之前，在知晓具有原分管契约的前提下，从而签订了新的分管契约，而事后对外宣称自己不知道，我们将之定性为恶意的不知晓。针对这种情况，在共有关系存续期间，如果因为新分管契约问题造成共有物出现出现损毁或其他情况，导致共有人损失的话，那么如果新共有人以不知晓原分管契约为理由向原共有人追偿缔约过失责任的话，那么如果有证据证明新共有人为恶意的话，由新共有人和原共有人按照原共有契约共同承担赔偿责任，那么在此种特定情况下我们可以将原分管契约有关赔偿责任的约束力置于新共有人之上，即在该情况下原契约仍对新共有人有约束力。假定新共有人与原共有人所订立契约存在价值取向和基本内容的差异，而在共有关系存续期间被发现的话，又有证据证明新共有人为恶意的情况下，则直接推定新的共有人认可原契约的效力，所以原分管契约存在约束力，并且新契约无效。

因此针对这种当新共有人为恶意的情况来讲，那么原分管契约无论在什么情况下都具有至高无上的效力和约束力，直接约束新共有人，而不论新契约与原起源是否存在价值取向和基本内容的区别。在笔者看来，之所以认可这种方式，是因为基于新共有人的恶意应该基于其一定的惩罚，正如法谚说的那样“任何人都不得从其违法行为中获利”，新共有人明显违背了民法中的诚实信用原则，那么他也不得让原共有人承担所有责任，让自己获益。

参考文献：

[1]宁红丽. 我们分管契约效力的立法选择[J]. 华东政法学院学报， 2005， （4）.

[2]胡田. 共有两分法质疑[J]. 南昌大学学报（人文社会科学版）， 2010， 41（2）.

[3]金玉兰. 共同共有与按份共有之区分—兼论共同共有的独立性[D]. 华东政法大学， 2011.

[4][意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译，中国政法大学出版社，1992：231.

[5]金玉兰. 共同共有与按份共有之区分—兼论共同共有的独立性[D]. 华东政法大学， 2011.

[6]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：496.

[7]洪碧蓉. 共有人分管契约研究[D]. 18-22.

[8]崔建远. 合同法[M]. 北京：法律出版社， 2010：42-43.

[9]王利明. 民法（第五版）[M]. 北京：中国人民大学出版社， 2010： 67.

（作者单位：湖北文理学院）