利用原职权成功行骗的行为定性

刘松

案名：戴某、曹某职务侵占罪案

【基本案情】

犯罪嫌疑人戴某案发前系北京市海淀区某电影城市场销售员，曾负责与定点印刷厂联系印制该电影城的兑换券并对外销售。曹某系戴某男友，为无业人员。2009年4月，曹某发现戴某所在的电影城在接受观众用兑换券换电影票时，并不采用任何专业检验设备检验。曹某遂产生销售假兑换券牟利的想法，随后其和戴某商定由戴某找定点印刷厂私自印刷兑换券并销售。但此时，戴某为电影城联系印刷兑换券的业务已经由电影城安排给其他员工负责，戴某在电影城仅负责对外销售兑换券，但公司并未及时收回戴某持有的用于加盖在兑换券上的票务专用章及日期章。2009年6月至7月间，戴某以所在电影城的名义联系定点印刷厂，谎称电影城的兑换券丢失，先后两次让定点印刷厂印刷兑换券共计30000张，该30000张假券和真券仅在号段上存在区别。随后，戴某将私自印刷的兑换券加盖上其持有的公司票务专用章和日期章，并通过以前的销售渠道联系客户，由曹某送货，共计销售出26292张兑换券，非法获利45万余元。

【原审裁判情况】

本案戴某的行为应当认定为职务侵占罪，曹某和戴某系共同犯罪，也应以职务侵占罪论处。被害单位的诉讼代理人认为两名犯罪嫌疑人的行为均同时构成诈骗罪和职务侵占罪，应当数罪并罚。海淀区人民检察院以职务侵占罪将该案起诉至海淀区人民法院。海淀区人民法院一审认定戴某、曹某在盗印并出售涉案电影兑换券过程中虽然存在一定欺瞒行为，但其二人实现犯罪意图的途径主要是利用了犯罪嫌疑人戴某的职务便利。如果不加盖犯罪嫌疑人戴某所保管的印章，两名犯罪嫌疑人盗印的电影兑换券就不能实现兑换电影票的功能，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，判决认定戴某、曹某犯职务侵占罪。一审判决后，两名犯罪嫌疑人均未提出上诉。

【争议焦点】

本案争议的焦点在于对戴某利用原职权成功行骗的行为界定，产生三种不同观点。

第一种观点认为，戴某、曹某的行为涉嫌诈骗罪。戴某、曹某隐瞒真相，骗取购买兑换券的顾客之信任，从而使得购买兑换券的顾客陷入兑换券为真的错误认识，并基于此错误认识支付了兑换券的对价，因此戴某和曹某涉嫌诈骗罪。

第二种观点认为，戴某、曹某的行为涉嫌职务侵占罪。尽管戴某私自联系印刷厂印制兑换券时已经不再负责此项业务，但其谎称自己是代表电影城，并谎称电影城兑换券丢失需要补印，此为其一。其二，印刷厂方面和戴某联系的主管人员并不知道戴某已经不负责此项业务。因此，戴某利用了职务便利，将本单位财物占为己有，使电影城遭受经济损失，戴某和曹某涉嫌职务侵占罪。本案的受害人为戴某所在的电影城。

第三种观点认为，上述两种观点分析的均有道理，在处罚上，应当以涉嫌诈骗罪和职务侵占罪对戴某、曹某数罪并罚。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意第二种观点。

（一）戴某的行为手段符合三角诈骗的模式

首先，本案的被害人应当是电影城。由于戴某所销售的假兑换券在外观上和真兑换券并无明显差别（仅是号段不符合，因此很多顾客用假兑换券成功的换出了电影票），负责联系销售兑换券的戴某确实是电影城的兑换券销售员，因此无论对于新老客户，戴某销售假兑换券的行为都构成民法上的表见代理。按照表见代理的一般规则，表见代理产生和有权代理同样的法律后果，即电影城作为被表见代理者应当承担客户购买兑换券的法律后果。需要注意的是，这里关注的表见代理限于戴某销售假兑换券这一环节，戴某印刷假兑换券这一环节也构成表见代理，在印刷厂向电影城索要该批假兑换券印刷费用的问题上具有重要的法律意义。

其次，本案戴某的手段符合三角诈骗的行为模式。在本案中，陷入错误认识的主体按照逻辑顺序，先后是印刷厂——客户——电影城（在兑换成功的情形下）。从事理上看，印刷厂陷入错误认识具有核心意义，因为没有印刷厂基于错误认识而印刷出的高仿真兑换券，戴某和曹某的整个行为便缺少前提。但从法理上看，顾客陷入错误认识才具有唯一的关键意义，因为只有顾客陷入错误认识并基于错误认识购买了兑换券，电影城的损失才会在法律上成为现实可能。而电影城的错误认识仅仅在区分电影城损失的现实性和法律可能性上才有意义。

由于在这一合同模式中，并不存在合同订立、合同成立、合同生效各阶段的时间差，因此，客户被要约（并且要约方并未采取其他行动使要约失效）之时，客户即拥有了经由设定合同债权处分作为被害人的电影城财产之能力。

（二）不应将具体的行为手段混同于罪状

在职务侵占罪中，将本单位财物占为己有的方式一般表现为侵吞、窃取、骗取或者其他手段。诈骗如果作为职务侵占的具体实施手段，罪名的选择就应当超越具体手段从宏观罪状上去把握。本案存在职务侵占罪和诈骗罪的法条竞合，诈骗行为寄生于特定的职务侵占罪之内，职务侵占罪为整体法，诈骗罪为部分法。如果能够认定戴某的行为符合职务侵占罪的罪状，那么按照法条竞合的一般理论，应当以整体法确定罪名，即戴某的行为应当最终认定为职务侵占罪。

职务侵占罪的基本罪状是：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

戴某的行为利用了职务上的便利。前述第二种观点认为戴某虽然已经不负责兑换券的印刷业务，但其谎称自己仍有该项职务，并且印刷厂也未及时识破，因此戴某是利用了职务之便。该观点抓住了问题的本质，尽管戴某在实施犯罪行为时已经不再具有联系印刷兑换券的职务，但其此前担任的该职务是其成功骗取印刷厂为其印券的绝对必要条件。需要特别指出的是，尽管《刑法修正案（七）》将离职的国家工作人员利用“原职权”从事的受贿罪单列为“利用影响力受贿罪”，以此区别于利用“职权”的受贿罪，但本案与此条存在实质性差别。因为印刷厂并不知道戴某已经没有联系印券的职权，戴某利用的也不是联系印券之职权的“影响力”，而是直接利用了此前所具有的联系印券职权进行骗印。并且，如果没有戴某此前联系印刷兑换券时依职权保有、而后并未被公司收回的印章加盖于兑换券之上；如果戴某没有作案时仍然具有的销售兑换券职务，没有客户渠道，戴某也不可能成功地将假兑换券售出，前述三角诈骗手段中的关键环节“客户陷入错误认识购买兑换券”即不可能。上述诸种便利条件并非其他一般工作能够具备的便利条件，而系必须依附于特定职权的便利条件，因此，应认定戴某利用了职务上的便利。

戴某将本单位财产据为己有。按照前述分析，本案的被害人为电影城。因此，戴某无疑侵犯了电影城的财产，但若认定戴某将本单位财产据为己有尚需进一步论证。戴某获得的财产为销售假兑换券的收入，该收入并非电影城按照商业规划的销售所得。但由于戴某的销售行为必然抢占了电影城可能销售的真实兑换券的市场份额，该笔款项在性质上属于电影城应得收入，且可以认定两者数额具有可比性。因此可以认定戴某是将本单位财产据为己有。

综上，三角诈骗仅仅是本案职务侵占罪赖以实施的具体手段之一，在评价行为人的行为之时，不应对同一行为重复评价，不应认定本案犯罪嫌疑人同时涉嫌诈骗罪和职务侵占罪。同时，所有应当入罪的要件均不应被遗漏评价，在对具体手段进行评价之外尚需考虑是否遗漏应当入罪的要件，将本案认定为诈骗罪显然遗漏评价了戴某“利用职务之便”这一逻辑前提，落入了仅以具体手段机械定罪的形式主义窠臼。

因此，对戴某的行为应以职务侵占罪认定。