浅论检察环节的未成年人犯罪记录封存

郑小敏

一、检察环节未成年人犯罪记录封存制度存在的问题

未成年人犯罪记录封存制度的建立，是修订后刑诉法的一个亮点，但值得注意的是，由于修订后的刑事诉讼法对未成年人犯罪记录封存制度并没有做出完整的程序性规定，不可避免地将影响到该制度的实施效果。对于检察环节而言，可能存在以下几个问题：

第一、缺乏必要的前置封存程序。《未成年人保护法》第58条明确规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”但值得注意的是，修订后的刑事诉讼法并没有就此作进一步细化，在侦查、起诉、审判等各个阶段设立完善的案件材料封存或保密制度，使得《未成年人保护法》的这一规定形同虚设。事实上，信息保密和资料封存是犯罪记录封存制度的前提。根据修订后的刑诉法，犯罪记录封存适用于“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”的未成年人。根据“无罪推定”原则，在法院尚未作出判决的侦查、检察环节，犯罪嫌疑人在理论上是被推定为“无罪”的，其涉嫌犯罪的各种信息资料更应当得到保护。否则，如果在侦查、起诉环节的各种信息资料不当泄漏，社会对涉罪未成年人已经贴上了标签，判决作出后再进行“犯罪记录封存”就失去了意义。以李天一案件为例，在刑事拘留阶段，媒体已经披露了李天一的大量的相关信息，包括照片、家庭、成长历程等等，各种不利于未成年人保护的谣言在各大媒体竞相争夺眼球，在“百度”上搜索“李天一轮奸”竟然可以搜出963，000个结果，李天一的个人隐私权遭到无情践踏。以至于法律界人士忍不住呼吁：“保护未成年公民李天一的合法权益”，“莫让未成年人保护制度成为空文”。[1]在这种情况下，即使日后李天一被判处5年以下有期徒刑，并对他实行犯罪记录封存，也已经失去了应有的意义。因此，建立犯罪记录封存制度的前置程序就成了包括人民检察院在内的司法机关在贯彻落实修订后刑诉法中亟须解决的问题。

第二、法律规定较为模糊，容易产生不同理解。首先，有权查询未成年犯罪记录的主体不明确。其次，未成年人犯罪记录封存缺乏配套制度，各部门联动配合难。再次，犯罪记录封存制度可能与有关法律产生冲突，可能给执法者带来执法的困惑。如我国《教师法》、《会计法》、《医师法》等都有受过刑事处罚不能执业的规定。犯罪记录封存后，能否接受这些单位的查询？如果可以，是否会对犯罪记录封存制度的执行效果大打折扣？如果不行，这些法律的效力又该如何体现？

第三、检察监督制度缺位。修订后的《刑事诉讼法》没有设定检察机关对未成年人犯罪记录封存制度的执行情况实行监督可操作的具体程序，《人民检察院诉讼规则》也缺乏相应的规定。由于对犯罪记录封存制度检察监督的缺位，检察机关对犯罪记录封存中的种种违法行为将难以开展监督。如：有义务封存未成年人犯罪记录的主体，如不封存相关记录检察机关该如何监督等等都是检察环节执行未成年人犯罪记录封存制度中应当思考的问题。

二、对检察环节执行未成年人犯罪记录封存制度的建议

（一）建立未成年人犯罪记录封存的前置程序

所谓未成年人犯罪记录封存的前置程序，是刑事诉讼程序启动之日至法院作出判决之前，公安机关、检察机关、审判机关对认为罪行轻微、可能判处5年以下有期徒刑以下刑罚的未成年人涉案材料单独装订，相关信息严格保密，非经批准不得对外披露的工作制度。这一程序是犯罪记录封存的一个前置程序，服务于犯罪记录的封存，保障犯罪记录封存的效果。笔者建议犯罪记录封存的前置程序至少可以包含以下内容：

1.从立案开始对涉案未成年人的材料单独装订。根据《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》，检察机关应当建立健全分案起诉制度。对于受理的未成年人和成年人共同犯罪案件，在不妨碍查清案件事实和相关案件开庭审理的情况下，应当将成年人和未成年人分案提起公诉，由法院分庭审理和判决。实践中，在审查起诉阶段，检察机关一般将涉案未成年人的卷宗单独装订，分案起诉。笔者认为，从保护未成年人合法权益，避免信息泄漏的角度考虑，分案装订的程序可以向前延伸至立案。尽管立案程序由公安机关完成，但检察机关侦查监督部门可以对公安机关提出分案装订的要求，对未单独装订的案件原则上不予受理。特殊情况也可先受理，在做出是否批准逮捕的决定后要求公安机关将未成年人涉案材料分案装订，移送起诉。单独装订的案件材料应粘贴“拟封存”标识，与其他案件材料区分，严格管理，避免泄漏。这一做法可以避免涉案材料的分散性，增强涉案材料管理的针对性和有效性。

2.建立社会调查的程序保密制度。修订后的《刑事诉讼法》第268条：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”然而，从各地试点未成年人社会调查的情况来看，尽管总体效果良好，但一些地方因缺乏必要的程序规范，也出现了泄漏未成年人信息的情况。为此，建议检察机关建立社会调查的保密制度。具体可以考虑作如下制度设计：规定检察机关办案人员进行社会调查时，不穿制服、不开警车，以对涉案未成年人造成最低影响为原则。调查前，应告知被调查人须承担保密义务，并签署保密承诺书。在调查过程中，如无必要，不应向被调查人透露相关案情及案件处理的情况。对违反保密义务的单位和个人，应予以监督纠正，及时消除影响（下文将对此进行论述，此不赘述）。

3.法律文书对可能判处5年以下有期徒刑的未成年人不使用实名。实践中，为回应社会舆论的关切，司法机关在许多情况下不得不向外界透露案件办理情况。虽然为保护未成年人，都会对涉案未成年人的姓名和身份信息作保密化处理，但因各地不同，这种保密化处理也不尽相同，以如李天一案件为例，有的称“李某”，有的称“李某一”。这种处理方式在很多情况下依然可以为外界提供不少身份推导的线索。在很多情况下，未成年人案件并非单独犯罪，而是既有成年人又有未成年人的共同犯罪。虽然对未成年人实行了分案起诉制度，但在对同案成年人的审判过程中是公开进行，在庭审证据出示及质证的过程中，依然可能泄露未成年人的有关信息。从更好地保护未成年人合法权益的角度考虑，建议整个诉讼过程中的法律文书，对可能判处5年以下有期徒刑的未成年人一律不使用实名。事实上，这样做并非没有依据。根据《人民检察院刑事诉讼规则》，对于身份未能查清的被告人，检察机关可以依照其自报的姓名起诉。这意味着“实名起诉”并不是公诉的必然要求。从保护未成年人合法权益的实际需要来看，建议借鉴身份证号码编号的方式，对未成年人实行编号并使用于诉讼过程中的各种法律文书，与编号相对应的真实身份信息及社会调查材料单独装卷，加密保管。在回应外界对案件的关切时，对可能判处5年以下有期徒刑的未成年人一律使用编号。

（二）应由最高人民检察院对明确有权查询未成年犯罪记录的主体作出明确规定

首先，对“有关单位”单位的界定，应当尽量严格，要求其查询行为必须有相应的法律依据，换句话说，“有关单位”查询犯罪记录，应当是其负有查明被查询对象是否有犯罪记录的义务。如《教师法》中规定：“受过剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不得取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”，教育部门基于这一规定，对拟招录或招聘为教师的人员的犯罪记录进行查询，应当允许。再如《法官法》、《检察官法》、《警察法》也规定受过刑事处罚的人不能当法官、检察官、警察，这些部门对拟招录的人员进行政审而查询犯罪记录应当允许。其次，虽然有查询特定犯罪记录的法定义务，但未成年人所犯罪名与该类犯罪无关的，应当不予查询。除此以外的其他单位对犯罪记录进行查询，应严格控制。如根据《会计法》第40条之规定，如被查询人在校期间曾犯故意伤害罪，这一罪名显然与《会计法》所规定的罪名无关，检察机关不应提供查询。

（三）完善未成年人犯罪封存的配套制度

一是完善未成年人犯罪记录封存的部门联动配合制度。建议最高人民检察院与最高人民法院、公安部、司法部、教育部、民政部等相关单位制定规范性文件，明确各部门在未成年人保护中的权利和义务，建立共同联动配合机制。防止因缺乏相应的衔接配套制度，各部门对该项制度的实施可能存在相互推诿，各部门都管，实际没人管现象的出现。其次，是明确涉案未成年人信息泄露的责任。2012年《刑事诉讼法》及《犯罪记录制度意见》均未明确：有关人员或机构违法泄露未成年被追诉者的犯罪信息时应当承担何种责任，这恰恰是实际生活中未成年犯罪信息不胫而走的根源所在。为增强犯罪记录封存制度的实效性，我们应当明确违法泄露被封存的犯罪信息的行为性质及应承担的责任。从世界各国来看，许多国家都没有制定专门的法律来明确保护犯罪记录资料。如，美国《隐私权法》规定：“行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄露，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险”、“个人记录涉及教育、经济活动、医疗历史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载”、“普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有个人记录，但仍应履行被记录人同意、保证记录正确性、违反法律承担刑事责任等义务。”[2]在我国，《未成年人保护法》对违反该法的责任作了框架性的规定，如该法第60条的规定，从性质上而言，未成年人犯罪记录信息应当属于隐私权的范畴。只要恶意泄露被封存的犯罪信息，造成严重后果，就已经侵犯了他们的人身权利也损害了国家对个人信息的管理秩序。致害人的行为已经符合《刑法》第253条之一的规定，构成出售、非法提供公民个人信息罪。为避免实践操作的混乱，建议最高人民检察院联合最高人民法院对此作出相应司法解释。

（四）完善未成年人犯罪记录封存制度的检察监督程序

对于检察机关而言，除了要重视法律的正确适用以及未成年人犯罪记录封存制度本身的构建外，还应当关注和研究如何立足检察职能，加强和完善对这项制度执行的监督问题。笔者认为，从未成年人犯罪记录封存检察监督的内容来看，主要可以从适用法律和执行制度两个环节予以设定。在法律适用环节，对于法院因判处5年有期徒刑以下刑罚而决定封存未成年人犯罪记录的，应当针对法院作出的刑事判决，重点审查被告人的主体身份是否属于未成年人、判处5年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法规定的量刑标准，以监督未成年人犯罪记录封存的适用是否具备法定的实体要件。在制度执行环节的规范性监督方面，司法机关作出案件处理结果并决定封存未成年人犯罪记录后，检察机关应监督包括决定机关在内的诸多职能部门和单位，如公安机关、司法行政机关、教育部门（学校）、用人单位、街道及社区基层组织等，是否承担起依法执行封存决定的义务，包括是否依照司法机关的决定，及时封存了相关案卷、档案等材料，是否制定了专人保管、分类管理的工作制度，是否落实了相应的保密措施等；二是对特殊情况下查询和公开刑事记录的规范性进行监督，包括查询的主体和事项是否符合法律规定且具有必要性，相关职能部门和单位是否严格履行了制度规定和审查程序，其批准公开的犯罪记录内容和范围是否符合限制性要求，是否告知查询单位不得擅自公开查询内容的保密义务等。

在检察机关如何履行检察监督权方面，笔者认为可以有以下几种方式：1.检察建议。在对执行未成年人犯罪记录封存制度的情况进行监督的过程中，尤其要重视发现制度执行不规范、不到位的“一类问题”，有针对性地制发检察建议，督促、帮助执行单位制定整改措施、健全工作制度。对于存在的如泄露未成年人信息等违法行为，还可以建议相关单位根据《未成年人保护法》的相关规定，给予行政处分。2.纠正违法通知。如发现相关单位存在不应当公开而予以公开，或者应当公开而不予公开的情形，可及时书面通知执行部门纠正。3.监督立案。如行为人的行为已经符合《刑法》第253条之一的规定，构成出售、非法提供公民个人信息罪的，应监督公安机关立案侦查。4.刑事侦查。对国家机关工作人员在执行未成年人犯罪记录封存制度过程中，滥用职权或者玩忽职守，对应当封存的犯罪记录不予封存，并且因违法公开未成年人犯罪记录而造成严重后果，构成犯罪的，检察机关应当依法立案侦查，追究其刑事责任。

总而言之，未成年人犯罪记录封存制度是我国未成年人保护制度的进步和飞跃，笔者因为缺乏实践验证提出的相关思路，可能存在不周全甚至理论硬伤，在此仅作抛砖引玉，希望引起同行共鸣，在未来落实这一制度进一步就相关问题探讨出更好的解决思路。

注释：

[1]《莫让未成年人保护制度成为空文》http：//www.rmlt.com.cn/News/201302/201302251004277849.html，李蒙：《网络暴民，请你们不要继续伤害一个未成年人》http：//club.kdnet.net/dispbbs.asp？boardid=1&id=9004415。

[2]参见高一飞、高建：《犯罪记录封存的制度安排与实施机制》，载《南通大学学报（社会科学版）》，2012年第5期。