“三梁”恶行拷问实际控制人监管制度

万国华 万昊 王才伟

2013年7月，广东新会美达锦纶股份有限公司（000782）的控股股东，天健集团的“三梁”即梁广义、梁少勋和梁伟东，签署了《关于广东天健实业集团有限公司的析产总协议之补充协议》：曾经牵动美达股份全体股东乃至证券市场神经长达数年之久的，在控股股东内部演绎的分家“肥皂剧”，以梁伟东一人独掌天健集团最终落下帷幕。“家”是分了，但“三梁”的刑事官司还未了。管窥一豹，随着上市公司实际控制人屡屡严重违规违法，相关制度到了亟待完善的时刻。

“三梁”恶行

天健集团2002年8月竞拍到美达股份 8000多万股法人股，因资金紧张而求助于时任工行江门分行行长林建忠，并承诺给予其美达股份利润的20%作为回报。当年林建忠违反《贷款通则》有关借款人不得用贷款从事股本权益性投资的规定，帮助天健集团以购买材料款的名义获得贷款1.3亿元。

2007年，天健集团提取4000万元支付给林建忠成立的广州市德林商贸公司。2013年4月林建忠在深圳中级人民法院受审，被控涉嫌挪用公款和受贿两项罪名，此案仍在审理中。江门市新会区人民法院2013年6月对“三梁”单位行贿罪作出一审判决，判定三人单位行贿罪成立，分别处刑四年六个月、四年三个月及三年六个月，三人均当庭表示不服并提出上诉。目前，“三梁”的单位行贿案上诉正在审理中。不出意外，“三梁”因单位行贿罪而入狱服刑的可能性极大，这也是梁伟东今年7月辞去美达股份董事长重要考虑之一。8月4日，梁伟东的关联人士梁柏松出任董事长。

单位行贿罪，在当今经营活动中颇多，也很容易被企业负责任人忽视和误解，误以为企业是独立法人，能独立承担义务与责任包括刑事责任。如按民商法原理理解，企业的过错及责任理应由企业自身来承担，这没问题，除非揭开法人面纱。但是，刑法的理念则不同，公权力机关如发现企业犯罪，可直接追究躲在公司法人背后之股东刑事责任。

值得一提的是，今年7月31日，美达股份公告收到广州市中院的《传票》，称小股民刘旺好已状告美达股份证券虚假陈述并索赔1330元，要求公司9月到庭应诉。其中，责任人包括“三梁”，时任董事长梁伟东情节尤其恶劣，不仅不及时、故意遗漏被司法机关采取强制措施等重大信息，且隐瞒自己也是最主要责任人之事实，2012年12月因此受到证监会的行政处罚。

制度之殇

美达股份“三梁”的恶行背后，反映出中国上市公司实际控制人制度的缺陷。

如何定义控制权？据证监会《证券期货法律适用意见第一号》，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。该规则缺陷有二：一是控制权仅指向了股东大会或股东会决议，董事会决议却没有涉及，而美达股份所涉及证券虚假陈述与重大信息遗漏的事实均是由董事会决议作出。以《适用意见》之规则界定，美达股份的三位实际控制人并没有滥用其控制权。如果追究其滥用控制权法律责任，似乎就没有根据了。二是关于控制权的解释之规则级别较低，《适用意见》只是一个部门政令级别的文件，况且只对上市公司适用。

如何界定最终实际控制人？我国相关规定也存在缺陷。据《适用意见》和其他规定理解，上市公司持股50%以上的控股股东、实际支配上市公司股份表决权超过30%、实际支配上市公司股份表决权能够决定董事会半数以上成员选任、可实际支配的上市公司股份表决权足以对股东大会的决议产生重大影响的，均属于实际控制人范畴。

问题是，家庭成员间单独或通过一致行动来共同行使控制权，谁是最终实际控制人？家庭成员间如果涉及一致行动，认定的依据为何？是否也要签署协议？其实，即使是家庭成员，也应通过一致行动协议来规范控制行为。

近期上市公司实际控制人违规现象频现。对于未在上市公司执行任务（这里仅指经理层或执行董事）的实际控制人，当其被相关部门调查或采取强制措施时，现行规则没有有效的信息跟踪机制，这客观上为上市公司违规信息披露行为提供了口实。所以，当上市公司被动披露相关实际控制人之信息时，尽管有违证券市场的“三公原则”，但似乎没有太好的治理办法。

重构监管

要保障我国证券市场的规范有序发展，实际控制人监管制度必须重构。

首先是监管理念。在资本市场领域，民法、证券法包括证券行政法、刑法对控制人的监管理念应是完全不同的。民法所遵循是私法自治精神；刑法所遵循是公权力强制干预精神；证券法包括证券行政法所遵循是准私法自治精神。换言之，证券法尤其证券行政法兼有私法和公法性质。三个不同的法律部门由于监管理念差异，在治理实际控制人滥权行为时，应采取不同监管原则。

其次是监管原则。因为理念的差异，各部门法在监管实际控制人行为时所采取的立法原则应该是有差异的。如民法讲究诚实信用原则，行为人进行证券交易活动或投融资时，必须最大限度诚实守信，讲究谁主张谁举证。证券法包括证券行政法必须奉行“反欺诈”原则，强调证券经营活动或投融资活动中不得有欺诈动机与行为，否则应承担不利法律后果，程序上则强调我主张你举证原则。刑法主要强调利用国家的强制力，强行限制或剥夺行为人一定时期一定范围内人身自由与民事权利，如美达股份三位实际控制人受到刑事处罚就是例子。

最后是权利救济路径。民法、证券法和刑法在保障中小投资者利益方面，其救济路径或措施应有所不同。在重构实际控制人监管制度时，尤其在追究民事责任时，可以借鉴境外的一些先进做法，比如证券行政执法的和解制度，在反欺诈原则指引下再辅以刑法上的诉辩交易制度（法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议），这样三个维度地治理实际控制人及其行为，进而保障证券市场健康发展，实乃有效且必要之举。

（万国华系南开大学法学院教授、天津市商法学会会长）