私法理念对行政权的影响

张珉　石志恒

[摘要]现代社会公法和私法逐渐融合。私法中的人本理念、公平理念、自由理念、诚信理念和义务与责任统一的理念对行政权产生了深刻的影响，促使行政权在依法行政的基础上做到以人为本，注意民主、公平和考虑相对方的意愿，从而更加有利于保障人民的利益。

[关键词]私法；行政权；理念；影响

公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类，行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法，是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入，服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心，在行政权领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。

一、公、私法的确立及其融合

公法与私法的划分最早可追溯到古罗马。罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”对大陆法系的法学家来说，公、私法的划分是一个不言自明的真理。19世纪的西欧大陆，公、私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用，成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。进入20世纪后，国家对公民的保护从市民社会层面及私法领域逐渐扩展到了政治层面及公法领域，特别是随着行政国家的出现，服务行政的兴起，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色，这就必然会出现法律的社会化，使公、私法之间清晰的界限变得模糊，公、私法之间的渗透成为趋势，主要表现在“私法公法化”和“公法私法化”以及产生了一个既非公法又非私法，即介于公、私法之间的混合法，这个混合法就是所谓的“社会法”。

公法与私法是有诸多不同，但是二者却有一个共同的任务，即保证个人获得最大的利益，这也是所有法律所共同要达到的终极目标。公法运用国家权力在宏观上为个人提供良好的社会环境，私法利用人的良心在微观上构建理性的制度。公法着眼于人的恶生，而私法更看重于人的良知。它们都是私人幸福的保障，都是人作为人的要求。公法与私法是整个法律体系的有机组成部分，它们分别调整着一部分社会关系，实现着法律的终极目的。二者只是分工不同及作用的方式、领域不同而已，但是它们的目的及终极任务是一致的。无论是公法的入法化，还是私法的公法化，都是人们在追求自由与幸福的过程中所作的努力，都是在为私人的幸福创造更多的发展条件，都是在为私人自由的发展提供更大的活动空间。公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政权领域提供了条件，为运用私法手段完成公共事务提供了可能。

二、私法理念对行政权的影响

孟德斯鸠认为，行政权是对被决定的国家问题、行为准则付诸实行的权力。著名的行政法学者关保英教授把行政权的主体分为行政权的归属主体和行使主体，而行政权行使主体是行政权归属主体为了实现其最大利益而采取的一种手段。法律不是为了政府而生，而政府却是循法律而建，政府（作为行政权的行使主体）是为了个人的幸福而存在的。因此，在终极的意义上，就行政权的任务是为了实现个人利益的最大化，保障个人自由的实现。私法作业类重要法律类型有其自身特殊的价值取向及实现方法，它追求平等、公正、民主，通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。其伦理基础在于“‘人的互相尊重：即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。”从这个意义上讲，作为追求个人最大幸福手段之一的行政权在一定程度上和私法的理念是相通的。

具体而言，私法理念对行政权的影响可以概括为以下几点：

（一）人本理念对行政权的影响

私法被认为是典型的“人法”。它追求主体的权利，主体之间的平等，主体对社会生活的积极参与。在私法领域特别强调人作为社会主人的人格的独立、弘扬和被尊重。“人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。”近现代民法典中，个人被作为抽象掉各种实际能力的完全平等的法律人格而对待。这种处理具有历史的意义，但是也产生了令人难以忍受的结果：支持了在各种情况下人与人之间实际上的不平等，尤其是使贫富差距中产生的各种问题表面化。为此，当代民法对其进行了调整，在一定程度上确立了有差别的法律人格制度，根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人法律平等。目前，在行政法领域，对于行政权的行使，也特别强调“以人为本”，将人本理念引入行政法领域，使行政主体与行政相对人之间形成平等和谐的关系。这一方面体现了行政权对人性的关怀，同时也体现了服务行政的政令另一方面也可以调动相对人的积极性，使之积极参与行政事务，同时也可以增强行政主体的责任感，使之充分尊重行政相对人的权利。

（二）公平理念对行政权的影响

以利益均衡作为价值判断标准来调整主体之间的物质利益关系，确定其权利和责任的要求，谓之公平。私法调整私人之间的权利义务，调整直接关系私人自身利益的事务，公平的实现也必然是其首要目标之一。在行政法中，除了强调行政权的依法行使之外，还特别强调其行使的合理性，尤其是在自由裁量的领域。出于行政管理的需要，行政主体往往通过剥夺、限制行政相对人权利的手段（即限制性行政行为）来完成行政事务。由于行政主体的强势地位的存在，这种限制行为常常会丧失其正当性，使行政相对人权益沦为行政权力滥用的牺牲品。而在授益性行政行为中，行政主体往往会出于不正当的考虑而采用各种手段限制当事人受益的机会，使行政权力的行使丧失其本应具有的正当特性。因此，将私法中的公平理念引入行政法，确立公平理念在行政法中的重要地位，不仅会使行政合理性原则的内容更加充实，还会使行政权力的行使更加符合人性，体现理性。而且，确立作为公平理念应有之义的公开理念，可以让行政相对方对行政权行使的目的、内容、方式、界限以及自己在行政权行使过程中的权利都有一个明确的了解，以做到公平保护行政相对方的利益，这也是WTO透明度原则的要求。为此，我国应当尽快制定出《政府信息公开法》和统一的《行政程序法》，防止行政权的不规则运行。它还可以通过相应的权利保障措施，在一定程度上改变相对人在行政事务中的弱势地位。

（三）意思自治理念对行政权的影响

在私人领域，国家意志要让位于私人意志，私法正体现了这一自由意志理念。任何有行为能力的人都有权依自己的意志作出行为而不受他人非法干涉，任何通过各种手段限制他人意志自由的行为都要受到制止。“在民主国家里，人民仿佛愿意做什么就做什么，这是真的，……在一定国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”意志自由私法的精神所在，除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配，除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。行政法因其特殊性从其诞生开始，限制行政相对人权利和自由的强制手段就是其实施行政行为的主要方式。这一方式充分地保证了公共事务的执行，有效地协调了社会利益与个人利益的关系，但同样也造成了行政资源的浪费和权力不合理行使的后果。因此，在某些特殊领域，行政权的行使应当尽量尊重行政相对人的意愿，行政机关应在充分考虑和采纳行政相对人意愿的前提下做出行政行为。这些特殊领域，主要指涉及资源分配、公共产品提供等领域。在这些领域的管理上，引入私法中的自由意志理念，即通过私法手段——契约手段来完成公共任务，一方面可以利用市场机制提高行政效率，降低行政成本，另一方面可以限制行政权力的肆意行使，增强行政相对人的自主参与意识和积极性。

（四）诚信理念对行政权的影响

诚信原则是“适用全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们有尊重他人权利的意识”。诚信原则“标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变”。诚信理念是私法的精神要求，由诚信理念引伸出来的诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，它从诞生之日起就地民法起着主导作用。在行政法中，行政主体是行政权力的行使主体，而全体公民是权力的归属主体，行政主体从本质上不过是公民行使行政权力的人，是为公民服务的，两者之间是一种类似于代理的法律关系。代理关系中，代理人应当基于诚信理念为被代理人代为法律行为。而且，诚信是民主政府必备的品质，“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义，前者有法律的力量，后者有经常举着的君主的手臂，可以去管理或支配一切。但是在一个平民政治的国家，便需要另一种动力，那就是品德。”诚信的丧失会使权力运行拼抢公平与平等，会使行政主体在其他不正当的考虑之下利用法律漏洞将公权力变为私权力，从而损害权力的所有者——公民的利益，使公民对行政主体和行政权力产生不信任感，造成行政权力信用危机和行政权力效力的虚无。因此，行政权的行使也必须遵循诚信原则。

（五）义务责任理念对行政权的影响

权利与义务是相统一同时又是相区别的，权利是义务存在的前提，而义务是对权利滥用的制约。自由（权利）超越一定界限就会侵害他人的自由（权利），因此必须对自由（权利）的行使做出必要的限制，义务与责任制度正是为这一目标而创设的。私法主体作为平等的法律关系当事人，在因行使其权利而使他人权利受损时，法律将必然为了实现公平、平等而对其进行惩罚，迫使其承担责任并履行应尽的义务。义务责任理念的存在，使其他私法理念得以实现，义务责任理念的欠缺会使其他理念成为空想。同样，权力与义务、责任也是相辅相成的，没有义务和责任的限制，权力的行使将会变得肆无忌惮、无所畏惧，权力的滥用将畅行无阻。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”没有义务和责任限制的权力将会异化为暴力统治的工具。在行政法领域，行政权力的行使如果缺乏必要的约束，它将会使行政主体从服务者的角色异化为统治者的角色，会将公权力异化为某些部门和个人的私权力。因此，现代行政法均将义务、责任理念引入行政法，以加强对行政主体和行政权力的约束和监督，使行政主体的活动限制在一定范围之内，将行政权力的运行引入法治的轨道。

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[作者简介]张珉（1973—），女，山东即墨人，新疆兵团警官高等专科学校法律系副主任，讲师，研究方向：刑法学，民事诉讼法学；石志恒（1975—），男，河北正定人，新疆兵团警官高等专科学校科研处处长，副教授，研究方向：行政法学。