外观设计中的绘画特征

王川　高瑾　吴晴瑶

【摘 要】大量外观设计专利申请中包含绘画等形式的特征，现行的司法实践难以有效处理此类案件，本文通过借鉴经验并结合本国实际，引入非设计特征的概念解决此类问题。

【关键词】绘画；图案；外观设计；非设计特征

近几年来，我国的外观设计专利申请数量高速增长，这种情形也引起了人们的广泛关注。其中很多设计包含绘画等形式的特征，此类申请是否应当保护，是否应当由专利法来调整都值得思考。本文将结合有关的法律规定分析此类申请，以期对我国的相关立法和司法工作有所助益。

一、申请现状

以包含绘画特征的外观设计专利为例，其中的绘画内容是以水墨画、油画、影像画以及涂鸦画等形式描绘出来的形象，因为绘画手法及形象的多样性，形成了很多设计间的区别点仅在于上述的绘画特征。

绘画特征的内容有一部分具有独创性及可复制性，并且具有一定的艺术高度，本已受到著作权的保护，还有一部分如手绘涂鸦一般，难以企及美术作品的高度。而现在在司法实践中将该内容均视为专利法中的图案，笔者认为值得商榷。

二、法理分析

根据专利法第二条第四款的规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

其中图案是通过线条、色块、文字、符号的排列组合而在产品的外表面上形成的图形，应该是具有装饰意味的，以结构整齐、匀称、调和为特点。在朱胜甲副教授撰写的《装饰图案与装饰绘画的关系》一文中，认为装饰图案指的是根据被装饰物形状特征，设计具有一定审美或寓意的装饰性图形，主要体现在器物上，起到修饰的作用。装饰图案一般不作为独立的艺术形式去欣赏，它具有依賴性，成功的装饰图案需要和器物统一才能体现美感，达到完整的视觉感受，例如把一个手机上的图案照搬到台灯上就不一定合适。所以上述通过多种手法绘制的各种形象并不能作为外观设计专利中的图案，对于区别点仅在于绘画特征的设计如以专利保护，显然与专利法的立法本意不符。

三、司法实践

对于此类型的多件申请，在司法实践过程中将被认定为实质相同。但现行的判断规则是如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：（1）其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；（2）其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；（3）其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；（4）其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；（5）其区别在于互为镜像对称。所以区别点仅在于绘画特征则参考第一种情形，被认定为其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异。但一般情况下绘画特征在设计中都占有较大比例且较为显著的位置，造成针对此类申请难以有效处理。

四、处理建议

对于外观设计中的绘画特征，可以借鉴美国的相关经验，当其所具有的绘画特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为绘画作品。但是还要考虑到我国申请的具体情况，因为国内的多数外观设计申请并非以保护范围最大化为目的，而以授权为初衷，所以才通过添加绘画特征产生差异化，造成其中的绘画内容很多不能称之为绘画作品。

对于绘画特征，建议从设计中分离出来，视为非设计特征。在具体法条适用中，如果两设计区别点仅在于绘画特征，属于非设计特征的差异，则两设计应认定为实质相同，以不符合专利法第二十三条或第九条的规定为由，不授予专利权，从而有效的抑制设计水平较低的申请数量。如其区别点不仅在于绘画特征，也应从专利法第二条第四款的角度，以其包含非设计特征，不属于外观设计专利保护的客体为由，不授予专利权，可以避免与著作权之间的权利冲突。对于类似绘画等其他形式的特征，如摄影特征亦可参考该方式。

五、结束语

综上，通过将包含绘画特征的外观设计专利为例进行分析，回归立法本意，此类申请应当排除在专利的保护范围之外。并借鉴经验结合国情，提供了具体的处理建议。相信通过外观设计专利制度的不断完善，最终将有效促进国内外观设计创新水平的提升。

【参考文献】

[1]向虎，朱胜甲.装饰图案与装饰绘画的关系[J].科技信息，2012（18）.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南（2010）[M].知识产权出版社，2010.

[3]中华人民共和国专利法[Z].2009.

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[5]新专利法详解（2008年第三次修改新专利法）[Z].2010.