银行保函的法律分析

黄亚武

摘 要 保函作为商业银行的重要中间业务，在迅速发展的同时也蕴含一定法律风险。本文针对保函业务实际，分析了保函的法律性质、法律效力和法律风险，并提出了防范法律风险的措施。

关键词 保函 法律性质 法律效力 法律风险

随着市场经济的发展，商业银行的保函业务量越来越大，保函业务已成为银行中间业务的重要品种，其中所蕴含的法律风险不容忽视。为促进保函业务规范发展，笔者针对银行保函的业务实际，结合我国相关的法学理论与实践，对保函业务进行法律分析，并提出防范法律风险的措施。

一、银行保函的法律性质

银行保函，是商业银行应申请人的要求向受益人开出的，担保申请人履行合同义务的书面保证。保函的种类很多，多种担保都可以由银行以保函的形式提供，常见的如投标保函、履约保函、工程预付款退款保函、付款保函、借款保函、租赁保函，等等。

保函的法律性质是一种以银行信用为基础的保证。我国《担保法》规定的保证方式有两种，即一般保证与连带责任保证。但保函业务中普遍存在的是见索即付保函，它既不是一般保证，也不是连带责任保证，而属于一种新的担保形式——独立担保（也称独立性保证）。所谓独立担保，是指一种与基础合同执行情况相脱离，因担保人的特别承诺而与基础合同没有从属关系的担保。独立担保诞生于国际交易实践，二战后因适应了当代国际贸易的发展需要而成为国际担保的主流，并逐渐渗透到银行的国内担保业务中。

见索即付保函是典型的独立担保，保证人的责任不取决于基础合同的履行情况，而取决于保函受益人的付款要求。见索即付保函项下保证责任的特点在于：一是这种保证与主合同没有发生上的从属，主合同无效或被撤销不影响保证人承担保证责任；二是这种保证与主合同没有抗辩权上的从属，保证人不能享有与行使基于主合同产生的抗辩权；三是这种保证与主合同没有特定性上的从属，主合同的修改不构成保证人免除保证责任的原因。因此，对见索即付保函而言，除保函受益人的索赔构成欺诈以外，保证人在约定的条件出现时必须无条件承担保证责任。

二、银行保函的法律效力

若是连带责任保函，当然发生连带责任保证的法律效力。关于连带责任保证关系中的权利义务，我国《担保法》及相关司法解释中有明确规定，此处不再赘述。这里要探讨的是见索即付保函的法律效力如何确定。见索即付保函产生独立担保的法律效力，在国际经济交往中已得到广泛认可，并形成了国际公约（1996年《联合国独立担保和备用信用证公约》）和国际惯例（1992年《见索即付保函统一规则》），但见索即付保函的效力在我国国内却仍存在争议。

我国《担保法》对独立担保并无规定，司法实践中对独立担保的主流态度是区分国内和国际，区别对待。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保中的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保则采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力，最高法院曾以判决的形式否定了独立担保在国内运用的有效性。由此可见，见索即付保函在国内并不必然具有独立担保的法律效力。当然，多数学者并不赞同最高法院的观点，认为应承认独立担保在国内的法律效力。

见索即付保函作为一种独立担保，其法律效力主要体现在：保函受益人向保函出具银行（保证人）索赔时不需要提供保函申请人（被保证人）违约的证据，只需要在保函有效期内提交在形式上符合保函约定的书面文件（主要是一份索赔声明），银行原则上就应予理赔付款；银行只有能证明保函受益人的索赔是出于欺诈，才可以拒绝付款。但是，由于我国司法实践对不具有涉外因素的见索即付保函产生何种法律效力仍存争议，保函出具银行并非收到受益人的索赔文件就必须付款，仍可能享有一定的抗辩权，如以基础合同履行情况进行抗辩。应注意的是，见索即付保函在国内即使不能产生独立担保的法律效力，保函中的“无条件”、“见索即付”、“见单即付”等约定也会产生不低于连带责任保证的法律效力，保函出具银行至少会承担连带保证责任，这种义务仍是很重的。

三、银行保函的法律风险

见索即付保函在国内外经济活动中被广泛使用，我国法律法规也并未禁止银行出具见索即付保函，如果银行一概拒绝出具见索即付保函，将对其业务发展、客户维护和同业竞争产生不利影响。因此，银行应综合评估保函的法律风险，并采取相应的防范、控制措施（包括必要的反担保），在此基础上可以出具见索即付保函。

（一）保函主体的法律风险

严格来讲，银行保函的主体只包括保证人（保函出具银行）与受益人，保函申请人不是保函法律关系的主体，但因其与保函业务紧密相关，必须一并考虑。一般而言，保函申请人与被保证人、基础合同中的一方当事人应是同一人。银行向受益人出具保函前，应与申请人就出具保函相关事宜签订协议，在需要的情况下还应落实有效的反担保措施。这些都是为了方便银行在承担保证责任后向保函申请人或反担保人追偿，避免或减少银行的损失。

在保函业务实践中，保函受益人往往要求由银行总行或其一级分行出具保函，而与保函申请人签订出具保函协议等相关法律性文件的是具体经办保函业务的二级或以下分支行，这就造成保函中的银行与出具保函协议中的银行不一致，以致两个原本紧密关联的法律关系脱节。为解决这一问题，应在出具保函协议中明确保函出具银行。

（二）保函文本的法律风险

银行保函作为一种法律性文件，其法律风险是由保函文本的内容决定的。保函文本中常见的法律问题有：

1、关于相关法律性文件的衔接

保函、出具保函协议与反担保合同这三份法律性文件虽然在法律效力上各自独立，但其内容是密切关联的，故相关条款应保持衔接一致，否则保函申请人、反担保人可能以相关内容不一致为由拒绝银行的追偿。例如，保函的见索即付条款表述为“我行在收到你方以书面形式要求付款时，我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”，而出具保函协议中约定“我行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后对外付款”，两者的不一致可能会导致银行按照保函约定向受益人付款后，申请人以银行未对索赔文件进行审查即付款，违反出具保函协议的约定为由拒绝承担责任。

针对这种情况，由于银行保函的文本普遍由保函受益人提供，而且不允许银行修改条款，故银行只能在出具保函协议中变动相应内容，保持与保函文本一致。如银行可与申请人在出具保函协议中约定：本协议项下的保函文本为受益人提供的见索即付保函格式文本，申请人要求银行按此文本出具保函，并同意银行在收到受益人所提供的符合保函约定的索赔文件后，无须受益人提供任何违约证明，也无须征得申请人同意，即可对受益人付款，且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响；对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定，银行有独立的判断权。

2、关于保证期间条款

很多保函文本对保函有效期（实质为保证期间）的约定并不明确，导致难以准确界定保证期间。保证期间约定不明确的条款往往将保函有效期届满与某一事件相关联，如有的约定保函有效期自保函签发之日至基础合同规定的质量保证期满之日，有的约定保函自开工预付款支付给承包人之日起生效，在收到监理工程师签发的支付证书说明上述开工预付款已完全偿还时失效，还有的约定保函于合同项下的义务和责任得到充分履行且被受益人彻底解除义务后失效，等等。这样的条款将保函有效期的决定权赋予保函受益人，对银行不利。为防范风险，银行一是可以争取在保函中增加内容，约定明确的保函有效期，如增加“但本保函有效期最长至X年X月X日”；二是在出具保函协议中约定保函有效期，表述应与保函中有效期的内容一致；三是落实反担保措施，并使反担保的有效期能覆盖保函的有效期。

3、关于保函金额条款

保函金额实质就是保证责任的最高限额，在保函中明确约定保函金额是十分必要的，它可使保函出具银行对其可能承担的最大风险责任有清晰预判，从而平衡收益与风险。若保函金额约定不明确，如表述为保证金额包括本金、利息及给受益人造成的损失，或表述为保证范围为申请人在基础合同项下的全部责任，可能导致银行的保证责任风险失控。因此，银行不应出具没有明确责任限额的保函，或者在保函中增加“但本保函的保证责任限额最高不超过X万元”等保证责任最高限额的条款后出具。

关于保函金额还有一类常见条款，约定银行的责任金额随着主债务的金额减少（主债务人履行义务）而减少。这样的保证金额递减条款对银行是有利的，但银行在实际操作中应关注保函申请人（主债务人）向受益人履行基础合同义务的动态变化情况，掌握已履行的主债务累计金额，据此确定银行遇到索赔时实际应承担的责任金额，防止银行超过责任金额承担保证责任，以致难以实现对申请人的相应额度追偿。

4、关于基础合同变更条款

许多保函约定基础合同变更无须银行同意，甚至无须通知银行。对这样的条款应作辩证分析：一方面，基础合同的变更会影响银行保证责任的大小，这样的条款不利于银行的风险控制和管理；另一方面，有些基础合同可能会有正常的变动调整，如果每次变动都要取得银行同意或通知银行，也是不现实的。因此，在保函有效期和保函金额不变更（不延长有效期，不突破最高限额）的情况下，银行可以接受这样的基础合同变更条款。

5、关于保函转让条款

有的保函约定：本保函可自由转让，无须经银行同意。银行不宜接受这样的条款，这是因为：在保函受益人向银行索赔时，银行可以受益人实施欺诈为由拒绝付款，也可能以基础合同履行情况进行抗辩，如果保函被转让给善意第三人，银行的上述权利将无法行使。

6、关于道德风险条款

有的投标保函将“投标人通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知，有腐败和欺诈行为”或“投标人的投标文件有虚假内容且性质恶劣”等列入银行的保证范围。在保函业务中，银行承担的是经营风险和法律风险，属于民事责任范畴；而腐败、欺诈行为及虚假内容系道德风险，甚至可能涉及刑事犯罪，银行对其风险难以评估和预测。因此，银行不宜接受保函中的类似条款。

（三）保函保证金的法律风险

保函出具银行一般都会要求保函申请人按保函金额的一定比例交纳保证金，作为银行保函的反担保。货币作为特殊动产，将其以特户、保证金等形式特定化后作为债权的担保，应认定为动产质押，这已得到担保法司法解释的确认。但应重视的是，实践中银行对保证金质押的不规范操作可能使保函的保证金存在较大法律风险。

银行在保函业务中接受保证金质押时，可以考虑采取以下风险防范措施：一是银行应与保函申请人签订质押合同，明确该款项作为保函保证金的性质，防止法院以没有材料证明该款项是保证金为由将其扣划或将其列入破产财产；二是银行应将数额确定的保证金转入保证金户专户管理，真正将保证金特定化，以使银行质权有效成立；三是保证金户不能办理日常结算，否则法院极可能将保证金户认定为一般帐户，从而扣划保证金，使银行的优先受偿权落空；四是为更稳妥起见，在可能的情况下，银行可要求保函申请人将应交的保证金转换为存单，再办理存单质押。

（作者单位： 中国建设银行湖北省分行）