民事审前程序之功能刍议

黄淑珍

【摘 要】目前我国民事诉讼法并没有审前这一特定程序，于此，学理上各个学者基于不同的研究对审前这一阶段的称谓也没有达成统一的共识。基于考虑采用“审前程序”这一说法，文章拟将民事诉讼审前程序的功能定位在明确争点、收集、交换证据以及促进纠纷的合意解决。

【关键词】审前程序；明确争点；交换证据；促进解决纠纷

最高人民法院立案一庭副庭长姜启波如是说：民事审前程序是民事诉讼法修改重点中的重点，在我看来也是最重要的，它不仅关系到民商事审判，还关系到法院能否走出困境。虽然审前程序的研究一直为学者们所重视，但是对于审前程序的称谓却一直没有得到统一，因为不同的称谓之间体现的是不同学者对审前程序功能的界定和理解。不可否认，审前程序最初的立法目的即在于为开庭的集中审理做好充分的准备，但在程序的运行过程当中，审前程序也能起到促进纠纷解决的作用。

一、审前程序的称谓界定

为了突出相对于“开庭”而言的“准备”概念，既有审前准备程序、庭前准备程序不同的说法。在诸家学说中，将纠纷解决功能纳入审前程序的功能多将“准备”二字加入称谓里面。但对于是“庭前程序”还是“审前程序”很少有学者进行界定，笔者认为采用审前程序更合适，理由：一是“庭”在我国汉语释义里是一个名词，“庭前”从字面上理解是一个方位词，“审”是一个动词，“审前”取的是开庭审理之前之意。二来，“审前”的“审”应该理解为开庭审理的实质性审查，而不能单指对证据等材料的形式性审查，故而，采“审前”一词更能体现审前应具有的目标功能。从应然的角度来说，我们必须把审前程序严格界定在对争点的明确以及证据的交换防止诉讼突袭上面，以免再次误入先定后审的歧途。所以说，“审前程序”是更符合我国的语言习惯和制度构建的法理要求的称谓。

究竟采用何种称谓目前学者们并不太重视，但是从以上分析可以看出，不同的称谓其实也反映了对开庭审理前准备程序的内涵界定和理解，这对于后续的功能、价值、目标以及如何进一步完善审前程序等研究都有莫大的关系。另一方面，不同的称谓也不利于学理上研究的统一以及后来学者对前人研究成果的搜集。虽然学术研究倡导百花齐放、百家争鸣，但是对于一件事物如果没有统一的名称，有时也会出现不同的交流方向的尴尬。笔者认为应该采用审前程序作为统一的称谓。

明确审前程序的称谓不仅是学理体系化的需求也是学术研讨的需要，至于其涵义，学界讨论颇多，在此，仅参照其他学者的观点，将其界定为“在原告起诉后至正式开庭审理之前，法院与当事人及其诉讼代理人为使案件达到集中审理的程度和在开庭前解决纠纷，而对争点和证据进行整理和固定所适用的程序”，以便于后文的分析和阐述。

二、明确争点的功能

在司法实践中，我国法官更多的是在庭前审核起诉状、答辩状和证据材料时大致了解案情即开庭审判。在开庭审理时随着当事人辩论的深入，就可能出现法官意料之外的实质性争点，甚至有法官在写判决书的时候才发现该问的问题还没问清楚而不得不庭外询问当事人，无疑这对于司法公正和司法权威是一个绝对的硬伤。如果在开庭之前，法官以及当事人能固定争点，对于法官来说可以提高庭审的效率，节约国家司法资源；对于当事人来说，通过对争点的确定，明晰在哪些事实上双方当事人分歧不大甚或已被承认，而在哪些事实上则存在较大分歧，其各自的根据又是什么，一来避免遭遇诉讼突袭；二来收集证据也更有针对性。

所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争持不下的状态。其次，争点还必须是对于解决案件至关紧要的事实，或者说是案件真正的焦点。一方面，必须有双方对某一事实进行争执。目前，我国立法上对被告提交答辩状行为缺乏应有的刚性约束，审判实践中弊端丛生。这也是影响案件审判质量的重要因素。被告不按期向受诉法院提交答辩状的原因：一是担心按期提交答辩状将会使自己的答辩内容在开庭前即被原告所掌握，从而有可能使自己在庭审中处于被动境地；二来或出于玩弄诉讼技巧，向原告封锁自己的答辩内容，以便在庭审中展开“诉讼偷袭”并借此获得“攻其不备”的诉讼效果。这种心理从正面的方向来说其实符合人趋利避害的本性，负面的方向则是基于对法律权威的蔑视，这跟西方国家对法律的顶礼膜拜的司法文化相差甚远。基于这种国情，当我们在思考如何建构配套措施来保障审前程序的顺利运行的时候，就显得顾虑重重、举步维艰。虑及此，在中国现阶段对于被告不答辩，文章认为可以采用行政手段作为先导或者是说过滤措施，由当地基层组织通知被告必须答辩，除被告下落不明和遭遇不可抗力外，能答辩而不答辩的适用答辩失权。

三、收集、交换证据的功能

证据交换的前提在于证据的收集，没有证据的存在就无所谓交换证据。保障当事人收集证据的渠道畅通证据交换制度才有实质性的意义。我国证据收集制度经历了由法官包揽调查取证到强调当事人的举证责任。当事人的程序主体地位在改革的大潮中逐渐得以凸显。司法实践当中，当事人由于难以收集到对方当事人或诉讼外第三人所掌握的证据而不得不承担败诉风险的案例时有发生。究其因，在于我国目前证据收集手段的缺失。虽然最高院的司法解释规定了当事人确因客观原因不能自行收集的证据可申请人民法院调查收集。但是，一方面限制于目前法院逐渐限制调查取证的功能的背景；另一方面与法院人手不够的现实也相冲突。因此，这一条文在实务中的运用相当有限。考察国外的立法例，文章认为大陆法系国家的证据提出命令（文书提出命令）值得我国借鉴。同时认为，对于对方当事人和诉讼外第三人掌握的相关文书，当事人也可以向法院申请发布命令，要求对方当事人和第三人提出，对于接到法院命令能提供证据而不提供的，对于对方当事人可以做出不利裁定，对于第三人，则可考虑运用行政监督和行政处分的方式给予惩罚。

但是，证据的收集并不是一个独立的阶段，它与证据交換总是交叉进行的。证据收集到证据才能进行证据交换，在证据交换过程中发现的新的争点促进了证据的收集来支撑己方观点。2001年最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定虽然规定了证据交换，但是从近年来推行的情况来看，普及率并不高。这种现象的发生跟证据交换相关制度的不完善具有莫大的关系。