构建完善的中国特色老年法制体系

肖金明

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

世界各国面临的人口问题不同，日本、韩国和欧洲不少国家都面临着生育率持续下降和严重“少子化”问题，而中国仍然要持续承受人口规模巨大的压力。①世界人口在2011年底已经达到70 亿，中国人口有13 亿多，占据世界总人口的将近1/5。控制人口规模仍然是中国的一项沉重任务和长期政策。放眼世界，除非洲和中东部分地区外，人口老龄化大潮已席卷全球。如何应对人口老龄化所带来的复杂社会局势与风险以及巨大经济与政治压力，是世界各国共同面对的时代课题。自上世纪末进入老龄社会以来，中国人口老龄化进程不断加快，高龄老人、空巢老人、失能老人数量剧增，对养老体制、人口政策、社会道德和政府能力等提出了严峻挑战。为适应人口老龄化的严峻形势，尤其是家庭养老功能减退、养老社会化增强的趋势，国家应当采取积极应对老龄化的基本国策和实施老龄事业战略规划，健全和完善家庭保护、社会保险、社会养老服务、社会救助、社会优待、宜居环境以及社会参与等制度，以老年人权益保障法为核心，加强相关配套立法和地方立法，构建中国特色的老年人权益保障法律制度体系。

一、构建老年法制的基本原则与路径

(一)老年法制建设的基本原则

对于任何一部法律或者特定法律领域来说，法律原则都具有特别重要的地位，它是特定法律理念的物化。老年人权益保障法及以其为中心的老年法制应当充分反映人权保障、公平正义、科学发展与责任义务的理念，并将它们物化为老年人权益保障法制的基本原则——积极应对人口老龄化原则、特殊群体权益保障原则、社会公平正义原则、全面协调和可持续原则以及义务——责任共担原则等。积极应对人口老龄化首先是当代社会应当确立的基本理念，应成为应对老年社会问题的基本原则，以指导老年人权益保障的政策和法律制定和实施;尊重和保障人权已经成为国家的基本价值观和立法工作的价值诉求，弱势群体权益保障是国家尊重和保障人权的题中之义和现实课题，是人权保障理念的具体反映;社会公平正义是中国特色社会主义制度的基本价值准则，平衡老年人与其他社会群体之间的利益关系是公平正义原则的基本要求，是社会公平正义理念的具体体现。尤其需要强调的是，老年人权益实现程度与家庭、政府能力和社会经济发展水平紧密相关，保持各方面的协调和衔接，是科学发展理念的实践要求。在一个强调个人价值和权利过度增长的时代，应当相应地突出责任和义务的意义，这需要明确和强化国家(地方)、社会(社区)、家庭(家庭成员)等对老年人权益保障的责任和义务。

中国特色社会主义法律体系与中国特色社会主义人权体系相交融，包括经济社会文化权利、公民和政治权利以及特殊群体权利三个部分。①《国家人权行动计划(2009-2010年)》比较系统地表述了具有中国特色的人权框架体系。国家人权行动计划最具有实质性内容的三个部分列举了不同权利的保障:一是经济、社会和文化权利保障;二是公民权利与政治权利保障;三是少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人的权利保障。在整个人权体系中，老年人权利占有重要地位，而且随着老龄社会进程的不断加快越发显示出其重要性。特殊群体权利保障原则要求将老年人权益保障摆在人权保障的突出位置，既强调老年人法律权益的保障，又重视老年人福利权益的保障。老年人是特殊的社会成员，他们构成一个特殊的社会群体，并表征着一个社会的结构状态，老年人权益实现程度是衡量社会稳定和谐、文明进步的重要指标。老年人权益保障既是中华民族传统美德的逻辑要求，也是人道主义的现实体现，还是社会公平正义的价值诉求。老年人权益保障尤其是发展老年人社会福利取决于政府是否拥有足够的能力，最终取决于经济能否持续发展，老年人权益保障水平归根结底取决于经济社会发展水平。全面协调和可持续原则要求老年人权益保障、政府和社会的责任能力、经济社会发展水平保持协调。国家建立与经济社会发展水平相协调的社会保障制度，老年人权益保障的法律要求和政策安排必须实事求是，既要立足眼前又要着眼长远。老年人权益保障是一项社会事业，既关涉到当前的老年人，也关涉到未来的老年人;是一项全民事业，社会的每一个单元，包括政府、社会组织、家庭都有不可推卸的责任，甚至承担着相应的法律义务。对保障老年人合法权益、促进老年人社会福利做出合理的义务——责任安排，必须贯彻家庭、政府和社会义务——责任共担原则。

(二)老年法制构建的具体路径

从广义上讲，老年人权益保障法制体系，应当是以《宪法》相关条款为龙头，在《老年人权益保障法》的牵头下形成的关于老年人权益保障的完整的法律制度体系。首先，应当整合现行宪法社会权和社会政策条款，并利用未来修宪的机会，确立积极应对人口老龄化的基本国策，奠定老年法制的宪法基础;其次，依据宪法制定的与老年人权益保障有关的法律，如婚姻法、继承法、社会保险法，还有妇女权益保障法、残疾人保障法以及正在酝酿制定的社会救助法等，其中相关的法律条款构成老年人权益保障法律制度体系的重要部分。因此，需要协调老年人权益保障法与婚姻法、继承法、社会保险法等其他相关法律的关系，保持老年人权益保障法律制度体系的完整性和协调性;再次，根据老年人权益保障法制定的专门法律或法规，如社会养老机构、老年人社会优待、老年福利设施方面的立法等，属于老年人权益保障法的配套立法。根据新修订的《老年人权益保障法》的有关条款，对社会照料、社会优待、社会救助、老年福利设施等作出延伸性和细节性的专门规定，是完善老年人权益保障法律体系的重要措施;最后，地方有关老年人权益保障的立法是老年人权益保障法律体系不可或缺的组成部分。在1996年《老年人权益保障法》出台以前，不少地方已经“先行先试”制定了老年人权益保障方面的地方性法规，并为全国性立法提供了经验。全国性立法出台后，各地适时修改或制定地方性法规，形成了比较完整的老年人权益保障法律体系。在充分借鉴地方立法经验的基础上修订通过的《老年人权益保障法》，无论理念、原则还是具体制度，都展现出新的面貌，各地需要相应地进行新一轮的立法，修改或重新制定老年人权益保障地方性法规，并因地制宜地突出地方特色，使老年人权益保障法律体系在精神上更加完善，在制度上更加完备。

构建老年法制体系，需要不断探索和创新老年人权益保障制度，这就需要着眼于老年人法律权益、福利权益以及老年人社会参与等不同层面，尤其需要规划积极应对人口老龄化国家战略，制定持续发展的老龄事业规划，进一步完善老年人监护制度、精神赡养制度等，探索长期护理保险制度、国家支持家庭养老制度等，逐步形成与国家战略相辉映、与老龄事业规划相照应的更为完整的老年人权益保障的制度体系。构建老年法制体系，还需要正确理解和把握政策与法律的关系，这就需要正确认识和实践老年人权益保障法中的政策性条款的意义，促进老年社会政策与老年社会法的协调和衔接，使老年人社会政策成为老年法制体系的延伸部分。

二、构建完善的老年法制框架体系

(一)关于老年人家庭保护制度

在《老年人权益保障法》修改论证过程中，有人主张将“家庭赡养与扶养”一章删除，理由是家庭赡养与扶养问题已经由婚姻法、继承法等作出规定，没有必要作重复性规定。更多的专家和学者认为，家庭养老是养老的逻辑起点和基础，尽管婚姻法、继承法等有类似规定，但去掉“家庭赡养与扶养”会使得老年法失去完整性，不仅如此，养老的起点和基础也可能被颠覆。新修订的老年人权益保障法以专章规定了“家庭赡养与抚养”就足以证明对家庭养老功能的倚重。当然，“家庭赡养与扶养”一章更名为“家庭保护”可能更恰当，这一章主要规定赡养人的义务，但家庭成员也负有由老年人权益保障法规定的保护老年人的义务，包括协助赡养人履行对老年人的赡养义务(或者规定家庭成员不得阻碍赡养人履行赡养义务)，尤其是不得干涉老年人婚姻自由、不得实施家庭暴力、不得侵犯老年人财产权益和其他人身权益等。①以老年人人身权利为例，世界卫生组织2002年10月3日在日内瓦发表《世界暴力和健康报告》指出:从世界范围内来看，60 岁以上的老年人中有5%在家庭遭到暴力虐待。联合国文件(e/cn.5/2002/pc/2)显示，在美国，1986年至1996年期间，各州国家承认保护服务机构报告的虐待时间增加了150%;疏于照料是最常见虐待形式;施虐者中家庭成员占60%以上，其中成年子女占37%，配偶占13%，其他家庭成员占11%。老年人享有与其他人一样的权益，包括财产权、人身权和其他权益，老年人权益保障法规定保障这些权益显然主要不是针对社会，而是有针对性地面向家庭成员。明确规定法律介入家庭关系，针对“啃老”现象与老年人财产安全、虐待与老年人人身权利、干涉老年人婚姻自由等问题专门作出规定，对于保障老年人权益具有现实意义。

其实主张删除“家庭赡养与扶养”一章的更根本的理由是淡化家庭养老、强化社会养老的观念。随着人口老龄化不断加快，我国传统家庭养老模式正在逐渐解体，家庭养老功能逐渐减弱，需要政府和社会予以辅助和支持，养老社会化是一个重要趋势。但是，家庭是社会的基本单元，它承担着教育、养老和稳定社会等若干功能。转型社会家庭功能式微带来了一些社会问题。西方福利国家由政府提供完善的社会保障，家庭养老功能弱化殆尽，导致代际冲突和财政危机，“把家庭找回来”已经成为欧洲大部分国家社会政策调整和社会福利制度重构的重要理念。［1］家庭养老责任与家庭养老功能不是同一个概念，家庭养老功能减弱是一个客观现实，但家庭养老责任不能在主观上和制度上淡化。政府和社会补充家庭养老功能之不足，并非替代家庭养老。或者说，社会养老的主旨应当定位在政府和社会提供养老支持和协助以提升家庭履行养老责任的能力，而不是替代家庭履行养老责任。中国的家庭关系与西方的家庭关系有很大不同，尽管当代中国社会各个方面都发生了深刻变革，但个人与家庭之间的关系不会发生断裂性变化，因为这一关系不仅具有血缘性，同时它还具有文化性。在家庭保护和社会保障的关系上，立法必须从中国的国情出发，充分考虑我国的文化传统，以家庭保护作为养老的起点和基础，不断完善家庭、政府、社会共同担责以形成合力的养老体制。

(二)关于老年人社会保障制度

关于“社会保障”一章，学界和实务界对其包含的内容存在争议。社会保障是一个广泛的概念，它包括养老保险、医疗保险、社会救助、社会福利等内容。在有些国家，社会保障主要包括养老保险和医疗保险两个方面的内容，狭义的社会保障制度实际上就是指社会保险制度。有人主张社会保障采用广义概念，使其囊括养老保险、医疗保险、社会救助、社会福利甚至社会优待等内容。英文social security，与中文“社会保障”、“社会保险”、“社会福利”等多个类似概念有对应关系。通常理解的社会保障可以是一个广义的社会保障，包含对特殊社会成员提供基本生活供给保障的各种社会制度。如果采用广义的概念，社会照料、社会优待、社会救助以及社会福利设施等内容都要包括在这一章中，这样容易造成法律框架失衡，整体结构不尽合理，尤其是不能突出相关内容，像社会优待、社会照料、社会救助等;社会保障也可以是一个狭义的概念，社会保障即社会保险，因为社会保障的运作核心是社会保险。从这个意义上说，“社会保障”一章可以称为“社会保险”。美国的《社会保障法》主要有五项内容，即养老保险、医疗保险、失业保险、伤残保险和儿童救助，而儿童救助的主要方式也是通过社会保险实现的;英国的社会保障类法律，主要有《国民健康保险法》、《国民保险法》、《失业保险法》、《养老金法案》等一系列法案组成，主要内容仍然是社会保险;德国的社会保障法律起步较早，主要组成部分是二战前的《德意志帝国社会保险法》和二战后的《老年、伤残、死亡保险法》、《农民老年年金保险法》。总之，从国际立法的惯例看，社会保险是社会保障的主要内容，是社会保障的核心。因此，老年人权益保障法“社会保障”一章的核心也应该定位于社会保险。在这样的制度安排下，“社会保障”一章设计的内容就应当主要规定职工基本养老保险制度、城镇居民社会养老保险制度、新型农村社会养老保险制度，职工基本医疗保险制度、新型农村合作医疗保险制度、城镇居民基本医疗保险制度，长期护理保险制度，以及资金保障制度，等等。相比较1996年颁布实施的《老年人权益保障法》，新修订的《老年人权益保障法》将社会优待、社会照料单独成章，“社会保障”一章仍然涵盖社会保险、社会救助、社会福利等内容，没能突出社会保险的核心地位，不利于构建完善的老年人权益保障制度体系。

(三)关于老年人社会养老服务制度

社会养老服务行业的发展与人口老龄化进程相伴随，构成了一个亟待规范化的服务领域。这里的规范化不仅指社会养老服务需要加强法律规制和制度约束，还表现为社会养老服务质量所要求的专门化和职业化水平。社会养老服务的专门化和职业化一方面要求对社会养老服务类型化，另一方面要求从业人员应当接受专门教育，甚至需要通过从业考试，并因此获得职业技能和职业保障。在我国，社会养老服务尤其是对于智障、失能、高龄老年人的生活护理是一个越来越重要的课题。社会养老服务需要形成比较稳定的从业队伍，养老服务领域将产生成千上万的从业大军，从业标准应当制度化，职业教育应当专门化，养老服务应当职业化。应当像重视医疗护理教育一样重视生活护理教育，除加强养老服务从业人员培训外，还应当充分挖掘和利用现有的教育资源，加强养老护理领域的人才培养，或者统筹医疗护理和生活护理方面的职业教育。社会养老服务职业化既需要加强社会养老职业教育培训，还需要将养老护理独立为一个职业类别，明确从业标准、职业等级、职业待遇和保障等。

从职业性质上来讲，社会养老服务既具有社会福利事业性，又具有产业性，需要政府负起整体规划、政策倾斜、资金支持、确定标准、加强监管等责任。毫无疑问，社会养老不断走强的趋势需要社会养老事业和产业的规模发展，这就要求政府在土地使用、财政补贴、税收减免等方面出台政策措施予以鼓励和扶持，同时适当放松该领域的管制。社会养老服务涉及服务设施、机构、人员等基本要素，应当严格社会养老服务准入标准和程序，严格福利设施的建设标准和要求，严格从业人员的资格标准和条件。为保证老年人社会养老服务水平，必须加强对这一领域的监管。处理好促进养老机构的发展和监管养老机构规范运作的关系非常重要。养老机构需要规范标准和严格监管，养老行业的发展也需要政府的支持和促进。社会养老服务领域需要适度监管，社会养老服务机构应当符合国家规定的标准和条件，获得养老服务许可后，依法进行登记，才能从事社会照料服务。新修订的《老年人权益保障法》第44条规定，“设立养老机构应当向县级以上人民政府民政部门申请行政许可;经许可的，依法办理相应的登记。”此一规定对养老服务机构采取了严格的许可制，在一定程度上可能不利于社会力量进入养老服务领域，容易阻碍社会养老机构的发展。韩国、台湾地区对一些小型养老机构免去了财团法人的登记以促进其发展。应当借鉴这种做法，对一些不对外招募、不要求税负减免、不要求政府补贴的小型社会照料服务机构，适当放低准入门槛，简化审批程序甚至无需许可，采用灵活多样的登记形式，促进小型养老服务机构的发展，以适应不同老年人的养老需要。

(四)关于老年人社会救助制度

从广义上讲，社会保险、社会救助、社会优待甚至社会养老等都属于社会保障的范畴，1996年制定的《老年人权益保障法》将它们统一到“社会保障”一章中予以规定，新修订的老年人权益保障法将社会养老(社会服务)和社会优待单列一章，却仍将“社会救助”放在“社会保障”一章中。由于老年人权益越来越广泛，保障老年人权益的制度日益完善，建立既相互联系又相对分离的老年人社会救助制度、社会保险制度、社会养老制度、社会优待制度等，是完善和发展老年人权益保障制度的基本趋势。与一般社会保障相比较，社会救助有其特殊性，一般社会保障通常针对一般老年人，而社会救助大都针对在享受一般社会保障后仍然不能维持一般社会生活状态的特困老人。将社会救助从社会保障中独立出来，使老年人社会保障制度与社会保险法相互关联并协调一致，使老年人社会救助制度与正在酝酿的社会救助法相互关联并协调一致，这样的制度安排更加科学合理。

随着人口老龄化的加快，一方面越来越多的失去生活能力的老年人需要社会养老服务体系的支持，另一方面越来越多的老年人生存能力降低需要社会救助以维护基本的生活状态。老年人社会救助是指生活水平低于国家规定的最低生活保障水准的老年人，有权获得国家按照法定标准提供的帮助，它是广义社会保障制度中的“兜底”制度和“安全”防线。世界上多数国家都设立了与最低生活水平相联系的“生存红线”，以防止社会弱势群体生活过度贫困。老年人社会救助是宪法规定的物质帮助权的具体体现，对应着国家的责任和政府的义务。目前，我国老年社会救助水平很低，主要表现为老年人社会救助覆盖范围比较窄、救助内容不全面、救助方式比较单一等。形成目前老年人社会救助水平过低状况的原因是多方面的，主要原因在于人口老龄化、弱势群体权益保护意识淡薄，古老的“救济”甚至“施舍”观念没有根除，以及政府财政能力和政策能力不足，传统的政府财政支出走向极少顾及社会问题尤其是老年人社会问题。当然关键还是一个制度问题。老年人社会救助制度建设水平低，救助范围、标准、条件、形式等缺乏统一和明确的规定。完善和健全老年人社会救助的范围与类型、老年人社会救助条件和标准、老年人社会救助方式与机制、老年人社会救助管理体系与方法，以及明确政府的救助责任，是老年人社会救助制度建设的重点。如果老年人社会救助制度单独成章，强调它的相对独立性，也许会推动社会救助法的立法进程。

(五)关于老年人社会优待制度

目前，人们对社会优待制度体系应当包括哪些基本的内容存在一些不同看法。社会优待与社会福利是两个不同的概念，高龄老人经济补贴、失能老人经济补贴、计划生育家庭的扶助制度属于社会福利还是社会优待值得讨论，新修订的《老年人权益保障法》将它们放到“社会保障”一章中也是需要进一步商榷的。社会优待是一项反映和体现国家和社会道德水平的制度，它是指国家或地方针对特定人(群)所给予的特别关怀和照顾。从实证的角度看，社会优待既可以是某种政策优惠，也可以是公共服务中的优先服务，还可以是经济补贴、出行便利、豁免义务等，表现为养老优待、医疗保健优待、生活服务优待、文体休闲优待、维权服务优待等多种类型，具体体现为免征特定收入税、优先就医、减免票价、免除劳务等社会优待措施。

社会优待已经成为老年人权益保障的一项重要制度，并逐步实现了类型化、体系化和层次化。进一步完善社会优待制度需要关注它的全国性、法律性和平等性。社会优待制度建设应当关注三个问题:一是将部分社会优待政策上升到国家层面;二是将比较成熟的社会优待政策上升到法律层面，一些比较成熟和可持续的优待政策可以经由地方立法实现法规化;三是如何通过立法保障同等对待的问题。相比较而言，社会优待的同等对待问题更受人关注。由于社会优待附有巨大社会成本，对于不同年龄段的老年人可以区别优待，但对于一个行政区域内的城乡老年人不应当区别对待，应当尽量做到城乡无别，应当超越户籍限制面向所有本行政区划内的老年人开放适用。另外，不同地方基于其经济社会发展水平推行的部分地方社会优待政策应当适度向其他地方的老年人开放。国家不应当仅仅提倡社会优待政策上的同等对待，还应当作出硬性规定，尤其是对公园、博物馆等非排他性共享资源，应当明确规定各地方对常住户口不在本行政区划内的老年人实行同等对待。虽然新修订的《老年人权益保障法》第52条规定了“对常住在本行政区域内的外埠老年人给予同等优待”，但这种规定对同等对待的老年人范围仍有进一步扩大的空间。

(六)关于老年人宜居环境制度

根据2007年世界卫生组织《全球老年友好型城市建设指南》，政府应当发展便捷的公共交通，在公共场所进行醒目标示，消除老年人在信息沟通方面的障碍，提高老年人在人行横道行走的安全保障，增设公共卫生间，增加公交和公共场所座椅，方便老年人出行、休息。所以有人据此认为，宜居环境包括安全、便利环境，适合老年人需要的公共设施，老年人无障碍生活环境，等等，涉及居住、出行、就餐、就医、学习、健身、购物、休闲娱乐等方面的广泛的环境条件。这显然是一个关于宜居环境的相当宽泛的概念。如果以这样的概念为基础，相关规定容易原则化、笼统化。

宜居环境的核心部分应当围绕养老而展开。宜居环境主要应当包括适宜于老年人生活需要的居住条件，包括老年人无障碍生活环境，便于实现生活支援功能的相应条件和设施，社区养老基本设施和老年人社区活动环境，等等，尤其需要注意引导开发老年宜居住宅和代际亲情住宅。也就是说，老年人宜居环境建设不仅指提供和改善生活便利设施，还应当包括促进子女与老年人就近居住或者共同居住，创造适宜老年人生活的良好的人际环境，也就说要注重将宜居环境中的物质性要素和精神性要素结合起来。“宜居环境”一章不能过于宽泛，也不能过于原则，应当立足于完善老年住宅功能，使老年住宅适于老年人养老需要，适于家庭和社会照料需要。新修订的《老年人权益保障法》第六章专章共计5 个条款(第60-64条)规定了“宜居环境”，但通观这5 个条款就会发现，规范内容都过于宽泛，操作性不强，有进一步细化的必要。老年人宜居环境建设应当参照国际标准，根据国情吸收和采纳《全球老年友好型城市建设指南》的指导性意见和建议，借鉴国外有益经验，比如可以借鉴日本的做法，面向高龄者和残障者推行“新黄金计划”，着重于建设符合高龄者、残障者居住的住宅，建设附有支援生活功能的高龄者住宅，以及推动能改善高龄者、残障者生活状况的社区环境建设。

(七)关于老年人社会参与制度

人们通常认为，老年人社会参与应当更多地面向社会服务，应当鼓励老年人从事社区活动、志愿者活动以及其他社会公益活动，对老年人的回报应当侧重于“社会性回报”，而主要不应当是“经济性回报”。20 世纪80年代，美国、日本等国家的一些城市兴起了“诚实信用”、义工和志愿服务等活动，借鉴银行运营模式，激励志愿服务，对志愿者付出的劳动进行登记，达到一定数量后可以获得奖励，并能换回别人相应的照顾。2001年3月5日，中国志愿者服务时间储蓄制度启动。老年人在自己有能力的情况下照料需要生活照顾、精神慰籍的老年人，还有其他社会公益性活动，可以参照志愿服务时间储蓄制度，根据老年人提供志愿性服务、参加公益性活动的时间换取自己可能未来需要的社会照料服务。这也可以视为老年人参与社会的一个方面，这类社会参与将获得“社会性回报”。老年人参与社会公益服务应当有档案记载和管理系统，应当得到或者优先得到社会照料服务这样的“社会性回报”。

老年人的生活保障应当依靠家庭经济供养和养老保险制度，而不应当通过老年人就业来维系其经济保障。尤其是，社会就业问题是社会的突出问题，年轻人就业竞争压力很大，发展老年人就业与现行的就业政策并不在一个方向上，甚至存在相当的紧张关系。因此，一定要慎重对待现行退休制度和老年人就业问题。事实上，老年人社会参与主要表现为老年人参加公益性、志愿性活动。但老年人的生产性参与也不能忽视。《亚太地区老龄问题行动计划》(草案)提出了关于老年人维持就业与收入保障的对策建议，各国政府应注重老年人就业获得收入来源对于其经济保障的重要作用。要防止通过强制退休或就业歧视将老年人排斥在就业岗位之外。

三、老年法制的探索与创新

(一)确立积极应对人口老龄化基本国策

随着人口老龄化的不断加快，将积极应对人口老龄化确立为基本国策，是一项国家重大战略选择。新修订的《老年人权益保障法》第4条明确规定，“积极应对人口老龄化是国家的一项长期战略任务。”在《老年人权益保障法》修改论证过程中，此一内容曾经引起学界和实务界的激烈讨论，讨论的焦点在于基本国策能否由法律确立。有人认为，将积极应对人口老龄化确立为基本国策必须经由法定程序写进宪法。如果应对人口老龄化的战略意义已经超过计划生育，那么最好经由周密的程序确立并写入宪法以显示其效力，以与计划生育、环境保护等基本国策相提并论。

按照多数人的理解，基本国策是在宪法规定的国家政策的基础上，通过法律或权威文件宣布为基本国策，比如，计划生育、环境保护、合理利用土地、节约资源为基本国策，其宪法依据分别是1982年《宪法》第25条、26条、10条和9条，其法律或权威文件依据分别为:《人口和计划生育法》第2条规定:我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策;1986年中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》指出:十分珍惜和合理利用每一寸土地，切实保护耕地，是我国必须长期坚持的一项基本国策;1990年《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》规定:保护和改善生产环境和生态环境、防治污染和其他公害，是我国的一项基本国策;2007年中共十七大报告指出:坚持节约资源和保护环境的基本国策，关系人民群众切身利益和中华民族生存发展。2012年中共十八大报告明确改革开放、男女平等为我国的基本国策。宪法规定的国家政策经由立法或政策文件宣布而成为基本国策，仿佛已经成为一种惯例，仿佛国家政策即使宪法作出规定也需要经过这样的程序才能成为基本国策。实际上，宪法总则中规定的国家政策均具有基本性，无论是政治政策、经济政策，还是社会政策、文化政策、生态政策，均与公认的基本国策同等重要。由宪法规定的国家政策到基本国策并无严格的政治或者法律程序，也谈不上是一种政治惯例，而且进入宪法的国家政策由一般法律或权威性的党政文件宣布为基本国策也不符合宪法政治的逻辑。所以有学者将依法治国、思想道德建设、发展教育事业、发展科学技术事业、发展文化事业、保护私有财产权、建立健全社会保障制度等均列入基本国策范围。［2］尽管新修订的《老年人权益保障法》没有将“积极应对人口老龄化”明确宣布为基本国策，而是将其规定为一项长期的国家战略，其实际意义是一样的。

(二)完善老年人精神赡养制度

新修订的《老年人权益保障法》第18条规定，“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”此即人们常说的“常回家看看”条款。在该法修改论证过程中，此一条款引起了社会各方面的热议，可以说，是该法修改中的最大争点。尽管不少人基于道德与法律的关系和法律的操作性的考虑，认为，“常回家看看”不应当入法;要求不具备条件的子女看望老年人，将会对子女构成沉重的负担，反而不利于大家庭和睦。但总体看来，重视情感和心理支持关乎老年人健康和生活质量，与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人，这样的规定具有促进子女定期探望老人，实现对老年人精神慰藉的作用。毫无疑问，这对于和睦家庭关系，融洽代际感情具有重要意义。

道德义务能否入法，一直存在争论。社会领域的立法不同于传统领域立法，家庭和社会是最讲道德的领域，相关立法避不开法律与道德的关系。将道德要求写进法律无碍于法律的法律性，也不会淡化法律的法律特征。社会立法应当促进道德与法律密切牵手，共同面对社会道德滑坡的严峻现实，合力维护社会风尚。事实上，在社会法立法中，很难做到“法律的归法律，道德的归道德”。社会法立法有一个倾向，就是要将一些必要的道德要求赋予一定的法律意义。另外，“常回家看看”入法也不会降低法律的可操作性。不少人对于法律的可操作性存在误读，社会上将其等同于制裁性，法学界将其等同于可诉性。实际上，法律的可操作性并不仅仅体现为可司法性，它还体现在对政府和家庭成员的指引作用方面。“常回家看看”入法一方面可以指引家庭成员在精神上关心、呵护老年人，另一方面可以指引政府为家庭成员履行精神慰藉义务提供条件、创造环境。实际上，“常回家看看”只是社会上的一个通俗说法，也是一个简略的说法，它应当包括“赡养人、扶养人应当定期看望养老机构的老年人”这样的意义。

(三)设定老年人监护制度

新修订的《老年人权益保障法》第26条第1款规定了老年人监护制度。与社会照料制度注重老年人的生活、健康和精神照料不同，老年人监护制度侧重于通过多种形式设立监护人，对身体功能衰竭或者精神衰退而不能全部或者部分处理自己事务(丧失意识认知或者支配能力)的老年人的人身、财产及其他合法权益进行管理和保护，强调对无行为能力和限制行为能力的老年人合法权益的监管。按照这样的区分，老年人照料属于社会法范畴，而老年人监护则属于传统民法范畴。因为我国没有专门的老年人监护制度，因此，新修订的《老年人权益保障法》在生活照料、安康护理、精神慰籍等之外，突破民法上的现行监护制度，明确规定老年人监护制度可以看作是一种制度上的突破，对于切实保障老年人合法权益具有重要意义。

与中国现行监护制度不同，与一般成年监护制度也不相同，老年人监护制度的运作并不是由监护人接管老年人的财产、代替老年人做出决定，而是由其协助老年人做出决定，充分尊重老年人尚存的意思能力。因此，有必要补充“对自我决定权的尊重”的理念，明确“意定监护制度”优先的原则，形成意定、法定、指定监护次序和体系，以有效保障老年人尤其是高龄老年人的合法权益。实际上，新修订的《老年人权益保障法》第26条第2 款“老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人”也体现了意定监护优先的原则。该法设定老年人监护制度是一个重要突破，但作为一项制度，它需要通过立法或司法解释予以细化。需要说明的是，老年人监护制度不完全是私法性的。监护制度通常属于私法范畴，一般实行私法自治，实行家庭监护优先，但由于基层群众性自治组织和社会组织在其中发挥作用，老年人监护制度在一定意义上还具有社会法性质。

(四)探索老年人长期护理保险制度

老年保险制度是老年社会保障的基石，除了养老保险、医疗保险外，建立老年人长期护理保险制度已经成为保障老年健康生活的重要选项。联合国提倡健康寿命，我国的平均寿命是73.5 岁，平均健康寿命是62.3 岁，在全球排在第81 位，老年人的健康状况令人堪忧。不健康老年人多需要家庭和社会养老机构的照料，建立长期护理保险制度对老年人社会照料予以支撑，具有重大的现实意义。近些年来，各方面非常关注老年人长期护理问题，并试图构建相关制度。新修订的《老年人权益保障法》第30条规定，“国家逐步开展长期护理工作，对于生活长期不能自理、经济困难的老年人，地方各级人民政府应当根据其失能程度等情况给予护理补贴。”这对推进老年人社会养老服务、满足老年人长期护理需求具有重要意义。

建立老年人长期护理保险制度是发达国家的普遍做法。荷兰于1968年颁布《长期护理保险法》，美国在20 世纪70年代就推行了老年人护理商业保险，以色列政府在1986年推出法定护理保险制度，随后，德国(1995年)、卢森堡(1998年)、日本(2000年)、韩国(2008年)相继颁布实施长期护理社会保险制度。英国、奥地利、澳大利亚、瑞典等国家则推行以公共财政为主要责任的长期护理津贴计划。［3］建立老年人长期护理保险制度还可以避免对相对有限的医疗资源的浪费和滥用，也有助于拓展社会护理领域，促进老年社会照料服务的发展。按照世界卫生组织(WHO)的说法，以保险制度支持长期护理的目的在于“保证那些不具备完全自我照料能力的人能继续得到其个人喜欢的以及较高的生活质量，获得最大可能的独立程度、自主、参与、个人满足及人格尊严”。探索符合中国国情的老年人长期护理保险制度需要一个过程。我国建立何种类型的护理保险制度目前还存在争议，有人主张建立主要由政府买单的社会保险制度，由政府强制实施，以保证老年人享受综合性的照料服务。也有人主张应当引入商业保险制度，保险费用主要由个人和家庭承担，政府只在个人无力承担时起辅助作用。在制度设计上，比较可行的做法是:国家应当逐步建立长期护理保险制度，鼓励、引导商业保险公司开展长期护理保险业务。

(五)完善国家支持家庭养老制度

随着人口老龄化的不断加快，社会结构和家庭结构发生了历史性变化，这在很大程度上制约了家庭养老功能的发挥。家庭结构的变化在客观上使得家庭养老能力难以适应养老需求，这必然带来养老模式的重构，国家和社会在养老问题上的责任和义务日显突出。国家在积极应对人口老龄化、完善家庭、社会、国家合力养老格局上有所作为，各级政府在城乡规划、老年工作专项规划、财政安排及政策措施方面对养老问题综合考虑，包括社会保险、社会救助、社会优待、社会参与甚至宜居环境方面确保必要的财政投入。当然，人口老龄化形势下，尽管越来越强调国家和社会在养老问题上的责任和义务，但国家的责任也不是无限的，国家责任实现的方式不是通过替代家庭养老，而是通过一定的政策措施支持家庭养老。这就需要一方面建立和完善国家支持家庭养老制度和社会扶助家庭养老制度，以提升家庭养老能力;另一方面加强家庭道德建设，促使家庭养老变被动为主动，形成家庭、社会、国家在养老方面的衔接和协调。

新修订的《老年人权益保障法》第27条规定，国家建立健全家庭养老支持政策。建立国家支持家庭养老制度，主要目的就是要提升家庭的养老能力，最大限度地发挥家庭养老的功能。这实际上也是许多国家和地区的做法。比如，伴随人口老龄化的社会变迁，我国台湾地区核心家庭剧增，造成了家庭照顾老人的能力与意愿降低，老人家庭支持系统也受到影响，在推动老人福利方面，必须有更多的方案来支持或补充家庭的不足之处。［4］新加坡老人总体幸福感强，甚至被称为“乐龄人士”，很大程度归功于政府的一项决策:与父母同住者有津贴。国家建立健全家庭养老支持政策的内容，既包括鼓励家庭成员与老年人共同生活或者就近居住、为老年人随配偶或者赡养人迁徙提供条件、为家庭成员照料老年人提供帮助，也包括对于计划生育家庭的养老要给予扶助、对居家养老的家庭给予适当补贴，等等。国家还必须对一些特殊老人和特殊老年家庭给予特别支持。近年来，随着我国老龄化程度越来越高，“失独”家庭越来越多，“失独”家庭养老问题也日益严峻。因此，从立法层面明确“失独”家庭的养老问题既是以人为本的体现，也是社会形势的客观需求。

四、结语:继续完善具有中国特色的老年法制

人口老龄化的意义不能低估，“人口老龄化继续发展下去所产生的冲击将不亚于全球化、城市化、工业化等人类历史上任何一次伟大的经济与社会革命。”［5］世界各个国家和地区均不能忽视老龄社会问题，中国更是如此。从2009年到2050年，全球60 岁以上的老年人口数量将由7.43亿增加到20 亿，占全球人口总数的22%。中国60 岁以上老年人口的数量将由1.67 亿增长到4 亿以上，占中国人口的30%以上和全球老年人口总数的20%以上。中国社会人口老龄化的压力不仅在于老龄人口规模大，还在于社会“未富先老”，高龄老人和失能老人基数过大，平均寿命与平均健康寿命差距较大，这已经成为中国国情的一个重要方面。虽然新修订的《老年人权益保障法》已经于2012年12月28日公布，并将于2013年7月1日起施行，但老年人权益保障的法制建设还远未结束，甚至可以说，老龄社会的立法因应才刚刚开始，还大有文章可做。客观而言，老龄社会的法律应对并非一部《老年人权益保障法》就可以解决的，还需要大量的配套制度建设和相关立法予以跟进。老年人权益保障法制建设需要借鉴西方福利国家正反两个方面的经验，尤其要恢复和传承我国的养老传统。哈耶克认为，理想的社会制度“将永远与传统紧密相连并受到传统的制约”。［6］因此，我国老年法制建设应当充分吸收传统孝文化的精髓，强化家庭的价值意义，弘扬家庭养老的传统，将社会道德融入老年法制。展望未来，面对人类社会的共同命运和中国社会的特殊情形，政府应当推行积极老龄化基本国策，科学合理规划老年事业和老年产业，创新社会政策，完善和发展中国特色老年法制。

［1］彭希哲，胡湛.公共政策视角下的中国人口老龄化［J］.中国社会科学，2011，(3) .

［2］愈德鹏.宪法学［M］.北京：法律出版社，2009：215-229.

［3］戴卫东.长期护理保险制度理论与模式构建［J］.人民论坛，2011，(29) .

［4］戴漳洲，吴正华.老人福利［M］.台北：心理出版社股份有限公司，2009：342.

［5］Alan Pifer and lydia Bronte.“Introduction ：Squaring the Pyramid，”in Our Aging Society：Paradox and Promise，Alan Pifer and Lydia Bronte，eds.［M］.New York：W.W.Norton.1986.pp.3.

［6］［美］哈耶克.自由秩序原理［M］.邓正来，译.上海：三联出版社，1997：71.