清代犯罪存留养亲制度之结构与理念新探

张 亮

（青岛科技大学 法学院，山东 青岛266061）

犯罪存留养亲，其意指犯死、流、徒等罪之人，若有直系尊亲属因老疾无人应侍，在一定条件下该犯人应侍奉尊长而毋庸再服应执行之刑。应当说，这一制度并非为犯人本身所设，乃是为犯人直系尊亲属而设，使其不致因子孙犯罪而失去奉养。此制虽然特殊，却是中国封建社会具有普遍适用效力的一项法律制度，尤其在清代，这一制度更被大力推广和完善。对于清代犯罪存留养亲制度的研究，无疑成为深入解读中国传统法律制度与法律文化的基本进路之一。然笔者管见所及，学界就清代这一制度的探讨并不深入，尤其只注重对制度利弊的阐释而缺少关于文化及理念的透视。本文的研究不仅关注清代犯罪存留养亲制度结构的演变和完善，更注重对这一制度蕴含的理念加以分析。

一、清代以前犯罪存留养亲制度之简述

有关犯罪存留养亲的事例最早出现于晋朝。咸和二年，句容令孔恢罪弃市。诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟。但以其父年老，而有一子，以为恻然，可悯之。”［1］不过，就其制度设置则始见于北魏。太和十二年，北魏孝文帝诏曰：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。”［2］2878此后，宣武帝于正始年间将其修订入律：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终者从流。不在原赦之列。”［2］2885至此，犯罪存留养亲在律文中得以明细化并真正具备了可操作性。

此后，这一制度臻于完善则应归功于唐律。唐律对犯罪存留养亲的规定较之先前更为具体。从律文看，犯罪存留养亲在唐代可大致分为两类，一类为死罪的留养，一类为流罪的留养。两类留养的条件都要求犯人的祖父母、父母老疾应侍，同时家无期亲成丁，但是会赦犹流者，不在留养之列。

基于唐代关于犯罪存留养亲制度的完善规定，这一制度在中国封建社会此后数百年间的发展过程中未作大的变更和突破。如宋代的留养制度就基本沿袭了唐律的规定。此后金代曾一度废除了存留养亲制度，主张“官与养济”来替代此制。而从北魏至元代，犯罪存留养亲制度几乎没有出现过中断的情形，不过，此制真正被冠以“犯罪存留养亲”之名则还是于明代开始的。明律对此规定：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”［3］

明灭亡后，中国封建社会迎来最后一个实行犯罪存留养亲制度的王朝。可以认为，清代的犯罪存留养亲制度既有承袭明制的内容，也有自身结构的创新和理念的改变，并且其得到了更加广泛的适用。

二、清代犯罪存留养亲制度结构的演变与完善

关于清代的犯罪存留养亲制度，如果仅就律文而言，几乎完全沿袭了明律的规定，但应当注意的是，自康熙年间开始，针对犯罪存留养亲的问题先后形成了一系列的事例和条例。因此，考察清代犯罪存留养亲制度结构的演变及完善，显然就需要结合相关律文、事例和条例之变化加以展开。

（一）犯罪存留养亲适用主体资格之确立与演变

鉴于犯罪存留养亲制度主要是为犯人直系尊亲属的利益考虑而创设，因而考察其所适用的主体资格，不仅要考虑犯人自身之情形，还更多针对犯人直系尊亲属之状况及家庭结构的条件，然后结合其他标准综合考量。

根据大清律例中的律文及律注，留养之犯人至少先要符合下列两项要求：第一，犯人的高曾祖父母、祖父母或父母健在，年龄在七十岁以上；或者其高曾祖父母、祖父母及父母病重或有伤残而不考虑年龄；第二，犯人为独子或家中再无十六岁以上的男丁［4］99－100。可以认为，自康熙以来，对于适用主体资格因素之考量基本围绕上述律文之规定而进行增补删减。以下将就这一主体资格演变过程中增加的适用条件和考量因素加以详述。

首先，从犯人家庭结构出发对可应侍留养之资格在条例上作了新的规定，可简要概括为两方面：一是增加了孀妇独子之适用条件；二是特定情形下就“亲老丁单”条件的限定。

将孀妇独子之情形定为条例首见于乾隆十一年，根据条例：

孀妇独子有犯戏杀、误杀等案，如伊母守节已逾二十年者，该督抚查明被杀之人，并非独子，取结声明具题，法司核复，奏请留养。其斗殴杀人者，审无谋故别情，该犯之母守节已逾二十年而又年逾五十者，亦准照例题请，法司核复，夹签入本，恭候钦定。［5］

至于“亲老丁单”之要求，原本就属于犯罪存留养亲制度的主体衡量资格，但是此制在随后的发展过程中就特定情形下的留养资格进行了条件限定，即在尊长故杀卑幼和卑幼殴死尊长的情形下仅设定“亲老丁单”为主体留养资格而不考虑其他因素。

对于尊长故杀卑幼的情形，嘉庆年间定例为：“尊长故杀卑幼之案，如有亲老丁单，定案时于疏内声明，俟秋审时取结报部，分别情罪轻重办理。”［5］而以卑幼殴死尊长的情形而言，由于进一步考虑到服制犯罪对伦常的严重破坏，因此仅就殴死本宗缌麻、外姻功缌等尊长允许以亲老丁单为条件申请留养。鉴于两种情形关系到服制，所以在留养资格上加以限制也就不足为奇了。

当然，除了以犯人所处家庭结构及其亲属关系等考量事由来对留养资格从制度上加以完善，犯人自身品行问题也成为清代留养制度构建的出发点。乾隆十七年所颁条例明确规定：“凡留养之犯，在他省获罪，审系游荡他乡，远离父母，即属忘亲不孝之人，虽与例相符，不准留养。”［5］无疑，犯人应当具备的孝行就成为适用留养制度又一主体资格要求。

以上犯罪存留养亲主体适用资格之一般性要求至清末未有太多变化，即使后来修订的大清现行刑律也未就此作大的更改，只是放宽了对孀妇独子的认定要求，即只强调“伊母守节二十年”而不再考虑“现年五十为断”这一标准［6］49。

（二）犯罪存留养亲适用罪刑标准之形成与变迁

一如明律之规定，《大清律例》也强调凡犯罪而常赦所不原者不能声请存留养亲，其余所犯死罪及犯徒、流、军等罪之犯可适用留养，此后《钦定大清现行刑律》有关留养的规定也大致承袭了这一标准。鉴于清代律例并行，且时而用例不用律，所以对清代犯罪存留养亲制度之沿革仍需考察历年条例及事例变迁之趋势。以下将依罪刑标准之变化并综合律例对犯罪存留养亲的规定分别述之。

1.人命案件

（1）寻常人命案件

这里将不涉及服制的命案称为寻常人命案件。依清律规定，杀人为常赦所不原，本不应存留养亲，然而康熙二十九年孙培国殴死王襄成一案始允许杀人之犯存留养亲，“嗣后斗殴杀人准予留养之案不一而足，然尚未纂为定例也”［7］。至雍正二年，按照谕旨，寻常人命案件在一定条件下，如追给死者家属足够银两，是允许存留养亲的，而此后通过条例之修纂首先开始正式准予寻常人命案件之人犯申请留养。

此后，乾隆年间通过定例就斗杀、戏杀和误杀案件存留养亲在实体情节和审核程序上作了规定，即“凡斗杀案内有理直伤轻，及戏杀、误杀等案，照例准其留养。……至秋审时查明该犯父母尚在，次丁尚未成立者，于本内声请，九卿核准，另册进呈，恭候命下，将该犯仍照留养例发落。朝审案件，一体遵行。”［5］

需要注意的是，宣统二年颁行的《钦定大清现行刑律》在沿续了雍正三年以来斗、戏、误杀等犯案之人有条件给予留养之趋势的同时，在实体上已经简化为仅以可矜为标准［6］49，这实际上使此类留养案件的处理具有了更多自由裁量的余地。

（2）服制命案

服制命案意指有服亲属之间的命案，主要包括卑幼殴死尊长和尊长故杀卑幼两类情形，其都在适用存留养亲之罪刑考量标准之内，以下分别作具体考察。

就卑幼殴死尊长这一类型的命案而言，如果根据清律所列十恶中恶逆的范围，则其无疑属于此类情形，乃常赦所不原，然而并非所有卑幼殴死有服尊长的情形都属于十恶之罪，因此若无关十恶允许留养也符合律文原旨。值得关注的是，如果卑幼殴死尊长关系到十恶可否准予留养的问题，而一旦准予留养，显然又与律文原意不相符合。不过，雍正四年的谕旨则开始表明弟杀胞兄且父母尚存就可以留养，即“一家兄弟二人，弟殴兄至死而父母尚存，则有家无次丁存留养亲之请”［5］。由此首开这类服制命案的留养之例。

至乾隆初年，对于卑幼殴死大功小功尊长之情形也列为留养之考量范围。按照乾隆八年的条例，殴胞兄及大功小功尊长致死应拟斩决之人犯的留养，“改为拟斩监侯，遇秋朝审时，该督抚并承审衙门，先期查明该犯父母，是否尚存，其子已未成丁，取具印结，逐一声明，拟以缓决，九卿会审，另册进呈，恭候钦定”［5］。此后，清高宗对卑幼殴死尊长这类服制命案的留养在态度上日趋谨慎和严格，终于在乾隆十三年颁定新例，对于弟杀胞兄以及殴杀大功以下尊长之类服制命案原则上已不再允许存留养亲。此例之精神及要求亦被后来颁布的《钦定大清现行刑律》所承继。

相比较而言，尊长故杀卑幼虽也是服制命案，但其规定就较为简单，基本与寻常命案人犯之留养要求相同。但是值得注意的是，故杀原也属于常赦所不原，允许尊长故杀卑幼之人犯留养实际也是放宽了犯罪存留养亲的适用标准。

2.徒罪、流罪和军罪之留养

按照清律规定：“若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”［4］100同时这一规定也适用于军犯之留养。此条规定沿袭明律，虽然看似言简意赅，但是在留养程序等问题上仍然十分含混，尤其未能明确三类案件是否需要上奏皇帝并请旨定夺，因而就徒流军罪之留养问题的考察依然要结合相关事例或条例展开。

根据康熙四年谕旨：“其犯贼等罪流、徒人犯，有祖父母、父母、老疾无人应侍者，取地方官印结，或照律存留养亲。或仍应徒流，请旨定夺。”［5］由此可知，仅就犯贼等罪之流徒人犯的留养由皇帝定夺，其余流徒案件之留养则无需奏请。

而关于军罪之犯的留养问题，康熙十年议准如下：“凡拟军罪之犯，果有祖父母、父母老疾，家无以次成丁者，责四十板，将军罪照依流罪收赎，准其存留养亲。”［5］军罪留养之制于此得以确立。此后，最终在乾隆十一年，就徒流军等罪的留养问题通过条例加以明确：

至犯该军流徒罪，除奸盗诱拐行凶，及有关伦理扰害地方者，照例科断外，其无知误犯者，该督抚查明，将果系独子及伊母守节已逾二十年之处，声明报部详核，照例分别枷责，仍按季汇题。［5］

此后，作为中国最后一部传统法典的《大清现行刑律》，就徒流军罪的留养问题同样再次通过简约且抽象的例文加以明确。具体而言，对于流遣人犯，“核其罪名系常赦所不原者，毋庸声请留养”；而犯徒罪者，“非有关十恶，俱得照例留养”［6］51。无疑，这一规定较旧例列举式的说明显得更为灵活，并且一定程度上能够适应时代的变化。

三、清代犯罪存留养亲制度之理念探微

探讨清代犯罪存留养亲制度之结构变化，实际是从形式层面展开对这一制度的具体解读，然而对于该制度本身所预设的价值及本体精神的分析同样是理解这一制度必不可少的环节，这就需要上升到对该制度所蕴涵之理念的探析。对此，笔者就清代犯罪存留养亲制度蕴涵之理念重新进行了提炼并作如下阐释。

（一）强化作为家庭与政治伦理一体化的“孝道”精神

毋庸置疑，设置犯罪存留养亲制度的基本出发点首先应为儒家传统所提倡的“孝”之精神。清代尤其重视孝行的教化，康熙九年十月癸巳日圣祖给礼部一道上谕，从而颁布了天下广知的“圣谕十六条”，其中第1条便是“敦孝弟以重人伦”［8］。在此基础上，笃行孝之理念与精神的犯罪存留养亲制度无疑得到了大力推广。有的学者对此指出：“到了康熙时期，随着封建统治的日益巩固，清王朝在处理个案的基础上形成一系列例文与成案，逐渐放宽了对留养的限制，使此制得到前所未有的推行。”［9］实际上，正是对孝行的特别强调，使犯罪存留养亲制度得以广泛和灵活地适用于清代司法实践中。在刑部关于龚奴才戳伤伊父龚加红一案的奏折中我们不难发现这一理念，其奏折称：

唯念死罪人犯例得存留养亲者，原以其亲之茕独无依，特加矜恤，乃朝廷锡类推仁之典，并非为正犯故从宽宥也。伏思触犯发遣之犯定例遇赦，准向犯亲查询，如愿领回者，照亲老留养例办理，是为子者之应否免罪，明令犯亲得以自专，于法难施仁之中复寓委曲教孝之意。［10］43显然，行文所表达的存留养亲之寓意恰是本乎于“孝”的人情事理，亦即皇帝本人对个案中留养与否的恩准也是围绕孝之内涵并辅以情理的基础上再通过法律的适用而作出的，但是，我们又注意到，这里对“孝”的内涵的阐释是双重的：首先当然突出的是对父母尊长尽心奉养和体恤的家庭伦理之情；然后则体现为国家之宽宏仁恕的政治伦理。而法律的适用在“孝”的层面是依附于“孝”所表达的家庭伦理与政治伦理之要求，所以法外施仁的情形往往在以弘扬孝行为宗旨的犯罪存留养亲制度之适用中经常出现。可以认为，“孝”在此所表达的更应是一种家庭与政治伦理黏合于一体的“孝道”精神，亦即为体现家庭伦理的“孝”与彰显政治伦理的“道”的结合。

需要指出的是，在逐渐放宽留养条件的清代，对“孝道”精神的强化显然不应理解为仅通过严峻刑罚来获得实现，其犯罪存留养亲制度的设置更以孝道推行所具有的广泛社会效果为出发点。一方面，通过强调“孀妇独子”“亲老丁单”等条件来既保证真正需要养济的尊长得到奉养又不致使留养范围过于宽泛而姑息犯罪；另一方面，能够在孝行教化的基础上减轻社会养老的压力，可以认为，“清代存留养亲的制度逻辑在于当时的养老问题几乎都由家庭来承担这一事实”［11］。同时，鉴于清代律例并行且常出现以例破律的情形，往往会通过例的适用扩大留养范围而体现国家对孝悌亲情的提倡。不过，在犯罪存留养亲制度沿革过程中还是愈来愈严格限制十恶案件的留养范围，坚决杜绝对“远离父母，忘亲不孝”之人犯的留养。所以，例的灵活适用，使清代对孝道的推行和强化即便在法度之内也更能够以多种方式加以实现。

（二）稳定宗族关系和宗族制度

犯罪存留养亲制度发展至清代则已经在制度建构上特别强调宗族利益及其稳定性，基于宗族的性质是“由父系血缘关系的各个家庭，在祖先崇拜及宗法观念的规范下组成的社会群体”［12］，清代的犯罪存留养亲制度将必然侧重于男性的宗族地位。其中关于孀妇独子守节及承祀之规定均体现这一点。

孀妇独子守节，虽也体现出守贞抚孤之不易，但更是对于维系宗族结构和生存网络的完整性具有重要的意义，同时也能较好维护本族的利益并稳定社会秩序，因此清代官员对孀妇守节这一留养特殊要件之适用还是严格谨慎的。道光十年陕西一留养案例有司就认为：

此案绞犯张自得之母燕氏，既据该督查明该氏三易其夫，并非从一守贞，虽后夫身故已逾二十年，只生该犯一子，家无次丁，未便即照孀妇守节之例准予留养，应俟该氏年逾七十再行查办。［10］61

如果说清代犯罪存留养亲中关于孀妇独子守节的规定仍间接表明了其稳定宗族关系的意图，那么衍生出的存留承祀之规定则明显表达了一种防止家族绝户且无人祭祖的宗族观念。存留承祀的创置实际表明宗族具有的社会影响力已为国家层面所认可。所以对于殴妻致死而允许承祀官员就认为：“以妻命为轻，其祖宗嗣续为重故，不论其获罪在家，在外，一概准其承祀。”［10］61

当然，必须指出的是，承祀案件对律例的遵行依然较为严格，并不能毫无底线地仅以宗族利益为出发点而允许人犯留养。道光七年姚成殴死妻魏氏一案中，刑部就不准人犯随本申请承祀，因为“夫殴妻致死之案，唯殴死不孝有据及殴夫成伤之妻二项秋审均入可矜”，“该犯用刀戳伤魏氏左乳殒命，系殴死不顺之妻，秋审应入缓决，与随案声请承祀之例未符，应令仍入秋审办理”［10］52。

（三）实现当事人之间的利益平衡

清仁宗曾在上谕中就存留养亲制度表达了如下的态度：

朕思律内有承祀留养两条，原系法外施仁，必须核其情罪甚轻，始可量加末减，于施恩之中，仍不失惩恶之意，方足以昭平允。……盖律法务在持平，生者固当加之矜恤，死者尤不可令其含冤，……嗣后问刑衙门，总当详慎折中，勿存从宽从严之见，遇承祀留养者，尤当核其所犯情罪，果有可原，实在别无次丁，或有子息而尚未成丁，与定例相符，量为定拟，庶几无枉无纵，刑协于中，共襄明允之治。［13］

从上述谕旨中我们发现存留养亲制度除了体现矜恤尊老之意，还特别强调“律法务在持平”，亦即平衡“施恩”和“惩恶”，由此使具体案件的处理必须做到“详慎折中”。表面上，“施恩”和“惩恶”均适用于犯罪之人犯，实际上则涉及人犯及其父母通过施恩所得之利益与受害方通过惩治人犯应得补偿利益这一两者之间的关系。进一步而言，就是在人犯适用留养过程中对不同当事人之间的利益加以平衡。前文曾论述雍正二年寻常人命案件允许留养需给予受害者经济补偿作为条件，这实际上就是一种利益平衡方式，具体而言，就是将财产利益和人身利益在某种意义上加以勾连和等同，使财产纳入折抵人命的范畴，由此两种利益从质的差别转化为量之多寡而实现平衡的目的。

由此可知，清代犯罪存留养亲制度对于留养的准许与否在一定程度上以当事人之间能否实现利益平衡为重要出发点，尽管这一利益平衡的考量难免会存在标准的不统一，不过无论在条例还是具体诉讼中已然大量存在模糊财产利益和人身利益之差别而灵活追求两者平衡的倾向和判决。应当指出的是，利益平衡理念不能从儒家法文化中直接推导出来，而将其完全视为法家的思想遗产其实也是值得商榷的。

［1］汤球.九家旧晋书辑本［M］.济南：齐鲁书社，2000：79.

［2］魏收.魏书［M］.北京：中华书局，1974.

［3］怀效峰，点校.大明律［M］.北京：法律出版社，1999：10.

［4］田涛，郑秦，点校.大清律例［M］.北京：法律出版社，1999.

［5］昆岗，等.钦定大清会典事例［M］.北京：会典馆，光绪二十五年刻本.

［6］故宫博物院.钦定大清现行刑律［M］.海口：海南出版社，2000.

［7］胡星桥，邓又天.读例存疑点注［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1994：49.

［8］清实录·圣祖实录［M］.北京：中华书局，1985：461.

［9］吴建璠.清代的犯罪存留养亲［J］.法学研究，2001（5）.

［10］祝庆祺，等.刑案汇览三编（一）［M］.北京：北京古籍出版社，2003.

［11］周祖文.清代存留养亲与农村家庭养老［J］.近代史研究，2012（2）.

［12］冯尔康等.中国宗族史［M］.上海：上海人民出版社，2009：17.

［13］清实录仁宗实录［M］.北京：中华书局，1986：82—83.