刑法的理论转型：从传统刑法到风险社会中的刑法

刘 媛 媛

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

刑法的理论转型：从传统刑法到风险社会中的刑法

刘 媛 媛

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

现代社会中的风险表现为难以感知性、难以计算性、延展性以及与损害后果之间的因果关系难以确认等特征。制度论的风险社会理论是对现代社会发展脉搏的准确把握，具有丰富的现实性。在风险社会理论背景下，传统刑法中的法益保护原则和责任主义均面临着一系列危机。现代刑法需要在法益观念、立法模式及基本性质等维度对风险社会理论作出回应。

风险社会；危险理论；刑法转型

一、风险社会理论作为刑法研究背景的兴起

(一)现代社会的风险界定

在现代社会中，自由与安全的关系成为一项极为重要的议题，风险一词的地位在自由与安全的相互博弈中日渐凸显。从字面含义来解释，风险是一种可能性概念，即危险或灾难有可能发生。当代德国社会学家贝克则在新的社会背景下从社会哲学的视角对风险概念进行了深入研究，使风险的研究脱离了自然科学领域的框架，而演变为社会科学中的危险概念，更将危险提升为现代社会的核心理念[1]。正如有学者所论及的，“现代社会正在承受着潜在的风险，高科技在给人类带来经济发展的同时也为人类制造了潜在的风险。灾难可能引发人们对当前社会基础、制度目标和伦理规范的一系列反思”[2]。概括而言，现代社会的风险具有如下特征。

第一，风险的难以感知性。很多新近出现的风险，如食品风险、交通风险、环境风险等，往往逃脱了人的直接感知能力，不再像传统社会中的危险一样具有直观性和易感知性，而须借助于高科技的手段和有资格的专家来加以认定。如食品生产过程中不可避免地使用各种添加剂，而对于添加剂的潜在危害一般人难以直观感知，甚至行业领域内的专家对它的认定亦具有一定的滞后性。典型的如三鹿奶粉案中对于三聚氰胺的认定，在案发前对于奶粉的检测国标中，并无针对此物的检测标准，直至危害结果已经十分严重，专业人士介入其中，公众才逐步知晓。

第二，风险的难以计算性。在传统社会中，风险本身即难以估量，而到了风险社会，对危险进行量化更是十分困难的。对于刑法而言，传统社会中对于实害犯的处罚尚且需要有明确的法益侵害的结果，而在风险社会背景下，对于危险的刑法规制，则更加需要相对明确的量化标准。

第三，风险的延展性。这一特性可以包括时间和空间上的双重延展。从时间上来说，危险是面向未来的，很多实害结果并非一定在当代就会显现，而是要影响到未来，这也进一步加大了风险估算的难度。从空间上来说，风险超越了传统的地理边界，具有明显的全球化趋势，潜在的风险一旦转化为实际的损害，其波及范围是不能人为控制的，如前苏联的核泄漏事故。

第四，风险和损害后果之间的因果关系难以确认。科技成分在风险的发展中含量日重，因果关系的认定越来越难，也更加依赖于科学化的知识。尤其是在公害犯罪中，大量损害后果难以找到归责主体，疫学的因果关系判断标准被运用于环境犯罪中。

(二)风险社会理论的理解与评析

不同的学者从不同的层面对于风险社会、风险及其治理作了诠释，进而形成如下三种风险社会理论。

第一种是事实论的主张。该理论认为，风险社会的形成是由于出现了新的、影响更大的风险，以及因某些局部的或突发的事件所导致的社会灾难[3]。这种观点多从危险本身发展的表现及特点等事实出发，承认风险是一种客观存在的事实，不断总结和归纳风险的出现规律，并且基于这种事实的出现，预测风险可能导致的实际损害。

第二种是认识论的观点。主张这种观点的学者认为：“随着我们的社会在实现生活更健康和更安全上花费更多的时间和金钱，许多人开始更关心，而不是更不关心风险”[4]。在风险爆发的同时，人们的认识水平也在不断调高，在面对尚不可知的严重后果时往往会有非理性的过度反应。我国亦有学者明确指出：“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物”[5]。按照这种观点，风险社会更多是一种被打上了人为标签的认识论的产物，即使现代社会的风险较之以前大有增加，在客观事实上也不至于被称之为“风险社会”。

第三种是制度论的主张。制度论以德国的贝克和英国的吉登斯为代表，认为风险的出现与存在与不同历史时期的社会制度及其特征紧密相关，社会的发展带来了新型风险的不断产生，风险的不断累积造成了不同社会阶段中需要解决和应对的核心问题不同。在风险社会中，风险和不确定性的分配及其缓解成为问题的核心[6]，人们应通过制度的构建与改进来应对风险社会提出的新挑战。这种观点承认风险社会的客观存在，并对通过推动制度变革以适应风险社会充满信心。

本文认为，相对于传统社会而言，现代社会确实充满了更多从前不被人知晓的危险，相应的实害后果也更加严重和难以控制，风险社会的形成在一定程度上的确是一种客观存在；同时，这种客观事实由于人们认识水平的发展而被人为夸大。从根本上讲，风险社会理论的出现既是人们对于客观存在风险的一种认识论上的概括，又是相关社会制度构筑中需要着重考察因素的总结。相对而言，第三种关于风险社会的主张更加切中风险理论的本质，是对现代社会发展脉搏的准确把握，具有丰富的现实性，同时也有利于将风险社会这一源自社会学的的理论运用于其他更为广泛和具体社会科学门类，具有重要的实践性，对我国学术界尤其是刑法学界的影响尤为深远。

二、传统刑法在风险社会背景下面临的危机

风险社会理论将风险作为一个具有普适性的现代化问题进行讨论，为认识当代社会发展问题提供了一个新的研究视角。积极地承担和规制风险是现代市场经济的核心，也是现代刑法面临的重要课题。

传统刑法以法益保护原则和责任主义为其理论根基。法益保护原则是刑事古典学派的核心概念。法益是法所保护的利益，法的保护使生活利益上升为法益，犯罪在本质上是对法益的侵害。法益的确定往往暗合一个时代的背景特征，需要在特定的背景下衡量利益的价值大小、受损的程度强弱和频率高低、保护的必要性和可行性等因素，经过抽象化和定型化的处理之后，确立为刑法保护的利益。因此，在法益保护原则的要求下，原则上只处罚造成了实际法益损害的实害犯已成为学界的共识。而危险犯(尤其是抽象危险犯和过失危险犯)的立法、预备、帮助或教唆行为的正犯化处理等刑事处罚早期化思想都是传统意义的法益保护原则所排斥的。

责任主义又称罪责原则，责任主义的基本要求在于，在认定犯罪的过程中，不仅要求在客观方面存在危害行为及结果，还要求行为人在主观上具备故意或过失的罪过形式。责任主义的这两项要求，从正面来看与主客观相统一的原则要求一致，从反面来看排斥客观责任主义或结果责任主义，反对株连和群体责任。这两项要求旨在限制刑罚权的发动，避免将人作为保护法益的工具。在法益保护和人权保障之刑法机能的权衡中，人权保障略占上风[7]。因此，责任主义反对严格责任(对主观要求考虑甚少)、替代责任和法人责任(因他人行为而被追责)等。

无论是法益保护原则还是责任主义，均体现了传统社会背景下刑法应对危害行为的滞后性和消极性的态度。这种保护范式符合形式罪刑法定原则的要求，也适用于传统社会的需要，在相对简单的社会中应对盗窃、杀人等简单直观的自然犯罪时得心应手，但面对风险社会的挑战，在新型风险和与之相伴而生的新型犯罪日益严重的情况下，却显得力不从心。如传统刑法对法益的解释往往限于一种可以认知的物质性后果，这种对法益解释的局限性不利于刑事责任的追究；传统的归责原则在某些情况下失灵、传统刑法的事后应对方式不利于实现对风险的提前控制等。这是因为，风险是安全与毁坏之间的一种中间状态。在刑法理论的研究视角下，安全可以理解为法益的受保护状态，而毁坏则可视为实害结果的发生。在毁坏与安全之间，即对应为刑法理论中的危险状态。风险本身虽尚未达至实际损害，但其已然越过安全状态的界限，是面对未来的有可能发生的实际损害。从风险存在的时间来看，虽然风险本身已经发生，但其对应的实际损害却是面向未来的。如果刑法不予以提前预防，其社会防御功能就会面临诘问。在此基础上，风险社会理论进一步对传统刑法的法益观念、立法模式以及基本属性等相关范畴产生了直接的冲击，现代刑法需要对这些冲击逐一予以回应。

三、风险社会理论对刑法主要范畴的冲击及应对

(一)风险社会理论对法益观念的冲击及应对

在风险社会理论背景下，传统法益的内容发生扩张，有关公共秩序、公共安全、环境权益等超个人法益逐渐得到学界重视。而在传统刑法中，更多的是针对个人化法益的保护，如生命、身体、财产等具体、物质性的个人法益最为常见。具体而言，风险社会背景下的法益呈现出内涵的抽象化和外延的扩展化等新的特征。

首先，法益内涵的抽象化。早期的法益对刑法的处罚范围起着限定的作用，而现代刑事立法下出现了许多不以具体的个人法益为规制对象，而转向较为抽象的社会性法益和观念性法益，由此出现了法益概念的宽泛化趋势。如社会性的法益中，以环境犯罪的保护法益为范例。人类与环境之间的关系经历了从适应到征服、再到力求和谐相处的过程，对影响环境行为的评价也随之发生变化。如砍伐森林、捕杀猎物在人类发展早期是生存所需的必要条件，而现代社会中，污染或破坏环境资源的行为已经在人与自然和谐相处、可持续发展的理念下变得不能容忍。环境权这一抽象的法益正在得到日益广泛的重视。在观念性的法益中，典型的如日本制定的《规制纠缠等行为的法律》，将针对特定人实施的具有特定目的的纠缠行为作为犯罪处理，即将观念性的“国民生活安宁”上升为刑法的保护法益[8]。

其次，法益外延的扩展化。法益范围从个人向超个人法益演变，刑法的保护法益不再限于生命、财产、名誉等与具体个人相关的、相对具体的利益，个人法益与超个人的法益有了更加紧密的关联，国家和社会公共利益受到了更多的关注，并且种类有不断增加的趋势。正如学者所言：“无论在客观上还是主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性……在风险刑法中，法益的地位正在下降，甚至有着被终结的危险”[9]。

(二)风险社会理论对刑法立法模式的冲击及应对

传统刑法强调的是实害犯，现代刑事立法仍然以处罚实害犯为原则。但是为了更加全面周延地保护法益，立法者同时也处罚一些尚未造成实害结果的行为，作为这一原则的例外补充。如预备行为、教唆行为、帮助行为等非实行行为的正犯化处理，就是这一例外的体现。在风险社会背景下，风险的潜在性和难以估量性导致其对应的实害后果一旦转化为现实更将难以控制，这种特性对于可罚性的扩张亦起到了推波助澜的作用。立法者将刑法的防卫线向前推进，以刑罚手段提前规制可能带来实害后果的行为，导致刑法介入呈现了早期化的倾向，其主要表现有如下几点。

其一，危险犯的增设。危险犯是与实害犯相对应的概念，是刑罚介入早期化最为明显的体现。危险犯的设立不要求实害结果已经存在，而只需要确定已经出现了危险即可将行为入罪。危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯要求法官在认定个案时，必须作出危险是否已经出现的判断，只有在具体案件中认定行为已经对法益带来了危险，才能确认行为可罚性的依据。而抽象危险犯是立法者的一种拟制，在个案的判断过程中，不需要认定危险是否已经出现。

其二，预备、未遂行为的正犯化。预备行为是相对于实行行为而言的。依据我国刑法的通说，实行行为是符合刑法分则中具体罪名的行为类型，而预备行为尚未达到犯罪构成条件中对行为的要求，故原则上不予处罚。考察国外立法例可以发现，许多国家在刑法总则中并未规定处罚预备犯的一般性条款，而只针对分则中的个别罪名明确了追究其预备行为的刑事责任，而这些罪名往往是罪质恶劣、后果严重的犯罪。但是在风险社会中，不可预料和难以控制的风险无孔不入，这些风险一旦转化为现实损害，将造成难以估量的重大后果。因此，对于重大犯罪的预备行为，刑法有必要在其后续的实行行为实施之前就提前介入，认定其行为构成危险状态，将其入罪。例如，日本2003年关于禁止持有特殊开锁用具的法律即将入室盗窃的预备或者预备的前阶段行为加以独立并进行可罚化；德国刑法也将某些犯罪预备行为，如销售用于妊娠中止的工具、准备侵略战争等作为独立的犯罪予以处罚。

从距离实害结果的远近来看，未遂行为显然比预备行为更接近实害结果。未遂行为的危害也显然大于预备行为，因而更容易成为刑法的处罚对象。如日本刑法第208条规定的暴行罪，对于实施暴行而尚未伤害到他人的，作为犯罪处理。这一犯罪的法益是人的身体安全，在没有产生实际损害后果的情况下处罚行为人的伤害行为，实质上是处罚了未遂行为。无论是预备行为还是未遂行为，均未对法益造成实害，但却都产生了损害的威胁，将其进行犯罪化处理，无疑是刑事立法模式的转变和调整。

(三)风险社会理论对刑法性质的冲击及应对

风险社会理论对刑法性质的冲击，集中表现为其从罪责刑法向安全刑法的转变。罪责刑法可以从两个方面展开理解，一方面指行为人在面对特定情况时，如果能够完全避免后果的发生却没有避免，则对后果的发生就负有责任。另一方面强调刑罚必须适度，刑罚要与犯罪人的责任相适应[10]，反对就轻微罪过与责任科以严厉的刑罚。但是在风险社会的背景下，行为所致后果的严重程度往往难以预料和控制，即使行为人的罪责较轻，也有可能导致严重的后果，因此在特定情形下需要对某些情况施加非依据罪责原则的刑罚处置。如在危险驾驶行为中，驾驶者的罪责可能相对轻微，但其行为却会对他人及公共安全造成严重威胁。在类似的情况下，安全刑法的思想应运而生。

安全刑法的思想与法益和立法模式的变化存在密切联系。这一思想在刑事干涉的普遍化和刑罚处罚的提前化方面呈现出显著的特点。前者表现为刑法介入的范围逐步扩大，将许多抽象和超个人的法益纳入刑法的保护范围；后者表现为针对危险犯、预备犯、未遂犯等的立法增加。安全刑法思想的核心在于刑法不再消极等待实害结果出现后才介入，而是要积极维护社会的安全和秩序，由事后惩罚转而重视事前预防，由关注实害结果的出现转而重视对行为本身的规制。而罪责刑法则相反，其核心在于限制国家刑罚权的发动并保障公民人权，强调事后追责，侧重于将对法益的侵害作为处罚的基准。

自由与安全的关系映射在刑法中，即表现为人权保障与法益保护的权衡。在法治框架下，各国共同面临的任务是既要保障国民的自由，又要应对现代社会日益加剧的风险。西方国家出现了自由为安全让路的口号，其直接的契机是由于恐怖活动造成了公众的普遍恐慌，而深层次的根源是因为经过了几个世纪的发展，西方国家在保障公民人权方面已经较为完善，思想认识上已深入人心，制度建设上也日臻成熟，对安全的反向追求已不会从根本上影响对自由的基本保障。我国当前也处于风险社会的背景之下，面临着风险社会带来的诸多挑战，安全问题日渐凸显，如果不考虑国情而一味强调安全，则对安全的过度渴求也是一种新的危险。因此应当肯定的是，对公民的人权保障仍是法治框架下的重中之重。在坚持这一原则的前提下，刑法才可以对风险社会带来的问题展开积极应对，并避免导致为了安全侵犯自由的极端情况出现。

[1]田国秀.风险社会环境对当代个体生存的双重影响[J].哲学研究,2007(6).

[2]姜俊山.风险社会语境下的环境犯罪立法研究[D].长春：吉林大学法学院,2010：42.

[3]杨雪冬.风险社会与秩序重建[M].北京:社会科学文献出版社,2006:27.

[4]H. Kunreuther.P. Sloviceds.,Challenges in Risk Assessment and Risk Management(Special issue),The Annals of the American A-academy of Political and Social Science,1996:545.

[5]张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思[J].法商研究,2011(5).

[6][德]贝克.风险社会[M].何博闻，译.北京:译林出版社,2004:25.

[7]王立志.风险社会中刑法范式之转换[J].政法论坛,2010(2)

[8]黎宏.结果无价值论的展开[J].法学研究,2008(5).

[9]王振.坚守与超越：风险社会中的刑法理路之流变[J].法学论坛,2010(4).

[10]薛晓源,刘国良.法治时代的危险、风险与和谐[J].马克思主义与现实,2005(3).

[责任编辑张家鹿]

D902

A

1000-2359(2013)04-0054-04

刘媛媛(1980-)，女，河南辉县人，天津商业大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

2013-01-17

中国法学会部级法学研究课题(CLS〔2011〕D50)