风险社会食品安全犯罪的刑法治理*

张言民，魏在军

(1.淮北职业技术学院电大部，安徽 淮北 235000;2.淮北师范大学政法学院，安徽 淮北 235000)

近年来，随着“风险社会”理论在我国的介入，刑法学界围绕着“风险社会”的话题方兴未艾，在关乎民生的食品安全问题上，从生产到加工，再到流通、消费环节，食品安全问题频发，市场的趋利和道德迷失，在食品安全问题上演绎到了极致，商家们蓄意地在食品中造假，监管部门的不作为、难作为的种种缘由，构成食品“猛于虎也”的图景。我们应运用刑法的公器保证民生在食品安全中的诉求，探讨从刑事法治的立场为食品安全提供保护，在涉及每个食品案件中，彰显社会的公平与正义，为食品安全创造良好的秩序。

一、风险社会语境下食品安全问题的概述

当下食品安全出现的问题，无论事件的真实与虚拟，往往具有扑朔迷离的意味，例如转基因、高科技添加剂等在食品中的运用，更有厂家、商家为了牟取不正当的利益，在食品中掺假、造假等行为，致使食品安全犯罪严重危害人民群众的身体健康和社会公共安全。近几年来，从法院审结的危害食品安全的刑事案件不难看出，从2011年和2012年审结的关于生产或销售不符合安全标准的刑事案件和生产或销售涉及有毒或有害食品的刑事案件同比增长分别为179.83%、224.62%;生效判决人数同比增长分别为 159.88% 、257.48% 。［1］更为严重的是恶性、重大的食品安全犯罪案件不断发生，不法犯罪分子犯险作案，频频出现的瘦肉精、毒奶粉、地沟油、病死猪肉等案件屡禁不止。食品安全关乎民生之根本，层出不穷的食品安全犯罪不仅考验民众的忍耐性和脆弱的神经，也对社会主义法治国家建设提出新的挑战，在媒体的推波助澜和法学者的研判中，风险社会理论被引入刑法领域、“风险社会”的概念源于德国社会学家乌尔里希·贝克在1986年率先提出对现代性社会核心的解读。现代化高度发展的状态下，在科技发展的推动下，人类征服和改造自然活动与日俱增。正如狄更斯在《双城记》中所述:“这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。”好时代是科技的发展给人类带来的福祉，坏时代是科技发展的负面影响给人类带来的灾难。一些学者从不同的视角研究风险社会理论并形成很大的社会影响，代表性的人物有罗可辛、雅各布斯、吉登斯、拉什、卢曼等。风险社会是社会发展到某种阶段或进入某种状态，人类的实践活动导致的风险和危机对人类的生活、生存和发展产生了严重的威胁。基于风险社会的理性思考，人类应该突破科技至上主义的牢笼，将科技和人类的理性相融合。

二、食品安全犯罪的司法适用问题

(一)食品安全犯罪的司法适用

《刑法》第143条规定:“……足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。对该条“足以造成”的理解，在司法实践中认定有难度，在司法适用上也是较为模糊的，主观研判毕竟是“软件”，很难操作，食品安全犯罪应以客观事实为依据，对因生产、销售不符合安全标准的食品危害行为，应细化科学考量的标准。2013年4月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称两高《解释》)已通过，自2013年5月4日起施行。两高《解释》第一条规定:对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”做出比较明确的界定，一是“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质。”这款规定比刑法有关此条的规定较为细化，但在司法适用上仍然有难度，不必说甲醛白菜、蓝矾韭菜、神农丹生姜等“农药门”严重事件，也不必说重金属、污染物质对人体健康的危害，仅仅对农药残留而言，就难有作为，我国是农业大国，也是农药消费大国。从蔬菜、水果种植时违规乱用农药，到牛奶、红酒生产超标多用，已属常态，再到土壤、地下水农药渗入的积重难返，成为当今中国之殇。当然使用农药，防治病虫害对作物的破坏，产品的质量得以保证，农药残留也势在难免。关键是农药残留的适度，凸显政府引导、监管的乏力，从某种程度来看，农药滥用是农药价廉、效果好的缘故。如果不从根本上提高农业的科技含量，光靠政府的监管或刑法的治理很难从根本上解决此类问题。二是“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的”此款是针对肉类产品掺假售假等“足以造成”危害人体健康的规定。对“婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的”该款司法解释加强了对婴幼儿食品安全的司法适用的维度。《解释》对刑法第一百四十四条规定“对人体健康造成严重危害”进行详解，从食品生产领域、流通环节进行规制。近期，国务院研究部署强调婴幼儿奶粉质量安全工作，出台了《网上卖婴幼儿奶粉加快出台监管办法》把婴幼儿奶粉从食品上升到按照药品管理办法来监管并可追溯全程。为婴幼儿奶粉安全在标准规范的层面上提供保障。

(二)食品渎职犯罪的司法适用

当下食品安全犯罪频发，在一定程度上与监管部门的不作为及有些监管人员的玩忽职守，甚至纵容有很大的关系。刑法对食品监管渎职犯罪规定了多项交叉罪名，在司法适用中食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪对主观过错和客观行为方面很难界定，也容易产生认识分歧。往往人民检察院认定的滥用职权罪的案件，在法院却认定为玩忽职守罪。为了避免检、法之间在此类案件的认定分歧，影响司法公信力，《刑法修正案(八)》第49条的罪名明确为食品监管渎职罪。［2］两高《解释》第十六条对食品监管渎职犯罪的适用做出规定:首先《刑法修正案(八)》增设食品监管渎职罪后，食品监管渎职行为不再适用滥用职权罪或者玩忽职守罪处理，统一为适用食品监管渎职罪定罪;其次对同时构成食品监管渎职罪和商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依照较重的处罚规定定罪;再次不构成食品监管渎职罪，但构成商检徇私舞弊罪等其他渎职犯罪的，依照相关犯罪定罪处罚;最后负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、食品安全犯罪刑法适用的理念

(一)风险刑法理念

德国学者普利特维茨以为，风险刑法是风险的最小化的刑法，传统对恶的不法判断发展到以危险性成为刑法对象。刑法的机能在于减少风险增强主体的安全。现代社会各种风险加剧，食品安全犯罪频发，工业社会自身导致的危险而不以人的意志为转移的演变为风险社会。基于此，以预防机能为视角的风险刑法也应运而生，风险刑法也称预防性刑法，是刑法功能化立法的趋势，食品安全问题作为新的社会风险，被风险刑法所关注。风险刑法对犯罪的关注由客观和结果，向主观和行为方向转化。风险刑法理念在食品安全犯罪领域强调对刑法风险的预防机能。对于一般的危害食品安全案件，根据罪状结合证据的具体情况认定，某些特殊情形，要考虑行为人的主观认知，以及是否属于可预见的风险，以免将部分非犯罪行为纳入刑法进行规制。

(二)刑法谦抑精神

陈兴良教授认为刑法的“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”［3］张明楷教授认为刑法的谦抑性是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与程度，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。事实上，在刑法严厉的打击下，食品安全犯罪并没有减少，甚至有些犯罪分子顶风作案，审时度势，刑法应积极的参与社会生活的调控中。刑法的谦抑性是指立法者应力求以最小的支出，获得最大的社会效益。因此，刑法的谦抑性具有限制机制，在现代的法治社会，这是刑法应有的价值意蕴［4］。刑法的谦抑性要求，刑罚在行使时必须有所选择，在一些情节轻微，社会危害不大的危害食品安全行为就没有必要用刑法调整，对一些适用刑法惩治的食品安全犯罪，刑罚该出手就出手。［5］当下不能将维系食品安全的希望全部寄托于刑法的制裁的干预。在对刑法加大处罚保护民生之时，理性地看待刑法保护的保护机能。刑法不是万能的。不能就刑法的收效快，威慑大，对一般轻微的食品安全犯罪，动辄适用刑法进行惩治，就会降低刑法的维度。在现代风险社会下，刑法应彰显以人为本的价值诉求，厘清刑法的当代使命，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［6］

四、食品安全犯罪的刑法治理

从《食品安全法》的制定到《刑法修正案(八)》的修改，再到两高《解释》的出台，法释〔2013〕12号，不难看到，从法治的层面对食品安全保护做出的努力。

(一)具体危险到抽象危险:食品安全犯罪刑法治理的转变

刑法对食品安全犯罪的治理，反映在刑事立法上对预防犯罪的有效性的发展趋势。安全刑法关注的重点是人为产生的风险，对危险的刑法禁止来规避这种风险的产生。安全刑法为立法者将刑法的预防机能进行前移。司法实践中，有些危险行为很难从证据上采证法益是否受到的实际侵害，有人认为，没有法益，也就没有刑法，法益的模糊，导致危险行为的不确定性。出于共同安全的保障，确立危险犯进行刑法干预。危险犯从形式上分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯是一种事实状态，现实存在的法益侵害的真正危险;抽象危险犯是一种拟制危险，在风险社会下，抽象危险犯的合理性是保护法益的前置措施。由此看出，食品安全犯罪与抽象危险犯的契合。基于此，抽象危险犯更有利于对法益的保护，食品安全犯罪更适用于抽象危险犯，当然这种观点也受到较多的质疑。在某种程度上，抽象危险犯是预防机能的对外扩张，抽象危险犯的预防机能，能积极有效回应风险社会对刑法的价值诉求。

把《刑法》第143条“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为抽象危险犯，司法实践中，如果食品安全犯罪涉及到生产、销售行为的，就予以定罪处罚，那么食品安全问题就会像一道魔咒，困扰着民众不安的心理，食品安全犯罪案件的层出不穷，已危害了民生的权益。刑法第144条规定了“生产、销售有毒、有害食品罪”的抽象危险犯，在食品生产、销售中掺入有毒、有害的非食品原料的，就可以定罪处罚。不过，此条规定仅限于食品中掺入有害非食品添加剂的行为。在现代风险社会，危险犯成为法益预防的核心，抽象危险犯禁止的往往不是具体的危险行为，而是某类所导致的法益侵害行为，集中体现在食品安全犯罪等领域的大量出现。

(二)修改《刑法》和《食品安全法》相衔接，建立严而不厉的刑事法网

将《刑法》第143条的“生产、销售”修改为“生产、经营”，因为生产经营涉及到生产、收获、加工、包装、运输、贮藏、销售和消费等整个过程。从立法上来看，目前《刑法》与《食品安全法》对此类规定有明显的脱节。食品安全法在涉及食品、食品添加剂及监管者方面规定了义务，而在追究责任上，只是简单的原则性规定“构成犯罪的依法追究刑事责任”，明显的缺失追究责任所依据的刑法规制。另外，食品安全犯罪规定的罪名也较少，刑法应积极的与食品安全法相衔接，增设有关的罪名，把食品安全法中追究的刑事责任具体化。

食品安全是民生工程的重要内容，食品安全关乎人民群众的健康和社会的维稳，危害食品安全的行为应扩张到涉及食品安全的整个过程及对食品安全造成危害的行为，对食品安全的范围进行全面的监管与跟踪，从立法和执法层面，完善我国的食品召回制度。通过刑法的预防机能，规制危害食品安全的行为。食品安全犯罪是经济犯罪，通过罚金刑的适用，能起到较好的防范效果。罚金刑的使用应与食品安全法相衔接，做到罪罚相适应。加大严重和恶性食品安全犯罪的法定刑。在风险社会下，食品安全犯罪显性问题愈加突出，风险的危害性较大，民众对食品安全的诉求与日俱增，食品安全问题也是党和国家关注的重大民生问题，食品安全必须建立严而不厉的刑事法网，既是解决食品安全问题的路径，也是规制食品安全的根本保障。

［1］最高法通报“两高”办理危害食品安全刑事案件司法解释［N］.人民法院报，2013－5－4.

［2］杜萌.权威人士详解食品监管渎职罪单位个人都将究责［N］.法制日报，2011－5－19.

［3］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京:中国人民大学出版社，1998:353.?

［4］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，1999:289.

［5］陈世和.法律的尴尬［M］.北京:法律出版社，2011:75－76.

［6］［意］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:8.