《反不正当竞争法》与《商标法》对商标权保护的关系

谢飞

（金陵科技学院，江苏 南京210038）

《反不正当竞争法》与《商标法》对商标权保护的关系

谢飞

（金陵科技学院，江苏 南京210038）

《反不正当竞争法》是对市场经济主体的不正当竞争行为进行规制的法律规范，包括对侵犯商标权行为的扩大规制。《反不正当竞争法》与《商标法》既有无法割裂的紧密联系，又在商标权的保护对象和客体、规制方式和效力范围等方面存在根本区别。《反不正当竞争法》在一定程度上能够起到填补商标权保护法律制度空缺的作用，但其适用需要遵循严格的条件。

不正当竞争；商标权；扩大保护；应然；实然

一、概论

（一）《反不正当竞争法》与《商标法》关系的三种学说

第一，兜底说，又称为补充说。这一学说主要着眼于未注册商标的保护。对于依据《商标法》不能得到有效保护的情况，若侵犯了未注册商标，妨碍了市场正常竞争秩序，可以根据《反不正当竞争法》的规定认定为不正当竞争行为。第二，一般法和特别法。该学说认为，《反不正当竞争法》是调整商标权法律关系的一般法，《商标法》是调整商标权法律关系的特别法，前者对后者起到补充适用的作用。第三，并列说。该学说强调《反不正当竞争法》与《商标法》的独立性，认为二者各有自己独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，从不同层面对商标权益提供横向平行的保护。《商标法》更加重视注册商标的保护，而《反不正当竞争法》则对注册商标，特别是驰名商标提供保护；此外，由民法提供最终的“兜底”保护。

从以上关于《反不正当竞争法》与《商标法》关系的三种学说可以看出，不论是哪种学说，都肯定了二者之间存在一定的联系，同时也存在一定的区别。

（二）我国商标权保护现状

我国对商标权的保护首先是通过《商标法》来完成的。依照我国《商标法》第51条和第52条的规定，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，其保护范围仅及于在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商品。即使是驰名商标，《商标法》亦仅禁止将其标志作为商标使用，而未规定如将他人驰名商标标识作为域名、商号使用是否构成侵权的情况。

从以上规定可以看出，《商标法》对商标权的保护存在严重缺陷：《商标法》对商标专用权的保护只针对相关的商标，而与其他商业性使用无关。但是，商标在市场竞争中的商业性适用并不仅仅局限于以上保护范围。实践中出现的将他人商标标识作为非商标的商业性使用与商标专用权人的权利维护之间的冲突与纠纷，如将他人商标标识作为商号或域名使用是否构成侵权，应如何适用法律予以调整，对我国《商标法》提出了新的挑战。

二、二者对商标权保护的联系

（一）宝洁公司舒肤佳商标被注册为互联网域名案

能够反映《反不正当竞争法》和《商标法》关系的经典案例之一是宝洁公司舒肤佳商标被注册为互联网域名案。宝洁公司舒肤佳商标的英文商标“Safeguard”获得了我国商标局的商标注册。宝洁公司不仅在我国为“Safeguard/舒肤佳”商标进行了注册，还在美、德、日、法等多个国家和地区进行了注册。上海某公司于1999年1月向中国互联网络信息中心申请将“Safeguard”注册为互联网域名。宝洁公司在书面要求该公司注销其注册的“Safeguard”域名或进行修改未果后，将该公司诉至法院。①袁秀挺：《虚拟世界的冲突》，中国科学技术出版社2001年版，第25页。

该案件争议的焦点是已经注册的知名商标排他效力是否能够辐射到互联网域名的专有权。在我国目前的法律体系下，《商标法》及相关法律法规都没有明确规定商标被他人作为互联网域名注册是侵权行为。《商标法》第52条前4项以列举的方式规定了具体的商标侵权行为，把他人所有的商标注册为互联网域名不属于其中任何一项。最后一项是该条的兜底条款，但是，受害人通常难以对该行为给自己的注册商标专用权造成的损害进行举证。此时，如果适用《反不正当竞争法》，发挥其填补空缺的作用，将这种行为认定为不正当竞争行为，就可以很好地解决此类案件的法律适用问题。①高升：《论驰名商标的特殊保护》，湘潭大学2003年硕士学位论文。

通过以上案例，笔者将《反不正当竞争法》和《商标法》的共同点总结如下：（1）二者具有共同的目的和原则。二者都以公平、诚信为基本原则，维护市场竞争主体的合法权益和市场秩序，保护消费者合法权益。（2）二者具有共同的法律渊源和法律部门。二者皆来源于民法中的侵权法，它们被划为经济法部门和知识产权部门，在立法空白时用来弥补这种缺陷的依然是《民法通则》等民事法律制度。（3）不论是侵犯注册商标权还是侵犯未注册商标权，都是不正当竞争行为。但对注册商标的侵权行为属于《反不正当竞争法》和《商标法》的交叉重叠部分。

（二）《反不正当竞争法》对商标权的扩大保护

我国《商标法》的调整范围比较有限：一是商标权反向侵权行为曾经在很长一段时间内都没有明确的法律规定；二是将驰名商标作为互联网域名注册至今没有高位阶的法律予以规制；三是未注册驰名商标的保护需要其他法律予以补充；四是《商标法》的适用规则依据属地原则，对于不发生在注册地的商标侵权行为，《商标法》无能为力。随着市场经济的发展，今后还会出现更多《商标法》难以解决的问题，需要其他法律加以补充调整。《反不正当竞争法》可以从认定相关商标侵权行为为不正当竞争行为入手展开规制，避免司法实践中无法可依的现象。

1.法理与法律依据

从德国商标立法及司法实践来看，商标法对由商标产生的社会关系的调整远远不能达到有效制止商标领域不正当竞争的目的。于是，各国纷纷在商标法的基础上单独颁布反不正当竞争法，由反不正当竞争法来补充商标法调整的不足部分②在德国，1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效制止商标领域的不正当竞争，于1894年修改《商标法》，增加反不正当竞争的内容。后又在此基础上，应社会的进一步需要，“于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》”。。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”这是《反不正当竞争法》对违背诚信使用他人注册商标的行为予以制裁的法理及法律依据，也是通过《反不正当竞争法》对商标进行扩大保护的法律依据。事实上，我国大量的司法实践正是运用《反不正当竞争法》对《商标法》的扩展保护的合理性来处理商标与域名之间的纠纷的。

2.保护内容

商标权实际上是由《商标法》类型化了的权利。商标权利是法律制定的产物，但《商标法》类型化的权利具有局限性。基于市场行为的复杂性和不断创新，商标的商业用途不断更新变化。所以，对商标权利人的“应有权利”的保护是存在缺陷的。但是，《反不正当竞争法》是一个开放的法律体系。在相关法律无明确、可操作性的规定时，可以依据《反不正当竞争法》法理及诚信原则对合法权利人进行保护，而没有必要重新界定商标权的范围等。只要违背诚实信用原则使用商标，对商业秩序造成破坏，就应当被认定为不正当竞争，受到法律制裁。

3.实现方式

许多学者认为，《反不正当竞争法》与《商标法》是一般法与特别法的关系，对于《商标法》不能管辖的与知识产权相关的客体，由《反不正当竞争法》进行兜底保护。将对商标混淆、弱化、贬损、误导等超出《商标法》调整范围的行为放到《反不正当竞争法》的调整框架中，可以依据《反不正当竞争法》裁判依据《商标法》不能认定为侵权，但违背了商标使用的诚实信用原则的商标权滥用行为，从而实现《反不正当竞争法》对商标权的扩大保护。

三、二者对商标权保护的区别

（一）应然状态的区别

由于法律部门细化，《反不正当竞争法》与《商标法》也存在区别。二者具有完整的独立性，各以其特有的方式调整相应的法律关系。《商标法》与《专利法》、《著作权法》共同构成知识产权法律部门，而《反不正当竞争法》则成为经济法部门的重要组成部分。二者的联系更多存在于法律实然阶段，但在应然阶段，二者的独立性不容忽视。

1.保护对象和调整客体不同

二者的区别首先表现在它们具有不同的保护对象和调整客体。《反不正当竞争法》保护的是正常的市场竞争秩序以及从事正当经营行为的经营者的合法权益，市场中的竞争法律关系是其调整的客体。我国《反不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”低价倾销、不当宣传、侵犯商业秘密、假冒他人商标等行为需要《反不正当竞争法》的规制。《反不正当竞争法》直接保护竞争者，间接保护消费者和公众。现代市场经济的发展令竞争行为日益具有明显的外部性，这使得国家不得不重新考虑将消费者和公众作为《反不正当竞争法》保护的客体。也就是说，《反不正当竞争法》不再是单一的竞争者，而呈现出多元化的趋势。德国2004年修订的《反不正当竞争法》在第1条就说明了该法的保护对象包括竞争者、消费者以及其他市场参与者。③邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第65页。

《商标法》保护的是商标所有人的商标专用权，因商标使用产生的法律关系是其调整的客体。人们之所以看重《反不正当竞争法》的兼容性和填补空缺的作用，正是因为《反不正当竞争法》的保护对象由一元走向多元，而《商标法》的保护对象仅局限于商标所有权人及其商标专用权，其间接保护消费者的利益。

2.规制方式不同

《反不正当竞争法》只有在客观的不正当竞争行为出现并损害正当经营者利益以及正常经营秩序时才能发挥作用，其主要通过强制性规定和禁止性规定对不正当竞争行为进行相应的处罚。在有不正当竞争的可能甚至不正当竞争行为正在发生时，《反不正当竞争法》无能为力。因此，学界普遍认为《反不正当竞争法》的规制方式具有被动性，不会主动制止不正当竞争行为或遏制不正当竞争的苗头；《反不正当竞争法》的规制方式还具有动态性，因为它以不正当行为为中心，这一点也是其与《商标法》的重要区别。

《商标法》主要是授权性规定，允许商标所有人通过商标权授权许可他人使用自己专有的商标权益，在被授权人超出许可范围或未获得授权的人擅自使用商标专有权时给予处罚。这是一种主动管理的规制方式，并且是一种静态管理的规制方式。

3.效力范围不同

商标权遵循属地主义原则，在申请商标注册的范围内受到该国法律的保护。依据《商标法》和我国签订的关于商标权保护的国际条约，在我国申请注册的商标以及依照国际条约取得我国法律授权的注册商标在我国主权范围内有效。但是，《反不正当竞争法》对商标权的保护范围不以其注册地来确定。或者说，《反不正当竞争法》对商标权的保护范围由其形成的市场利益范围，即商标所有权人或权利人的经营活动范围所决定。这种保护范围的界定有利于驰名商标的保护，能够最大限度地实现公平竞争。

（二）实然状态的区别

1.对未注册商标的保护

（1）二者不对未注册普通商标进行保护

按照《反不正当竞争法》第5条第2款的规定，未注册商标必须具有一定的显著性，或者其商品与服务的周知范围内为相关消费者所知悉，才能依据该条受到保护。《商标法》第13条、第31条和第41条也分别对未注册的驰名商标及在先使用并具有一定影响的商标予以保护。但对于未注册的普通商标，二者均不予保护。笔者认为，对未注册的普通商标的侵权行为也属于不正当竞争，应当在《反不正当竞争法》中予以规制，以体现商业行为的公平与公正。

（2）《反不正当竞争法》对未注册知名商标的保护

我国《商标法》第31条规定，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。依《商标法》第41条第2款的规定，即便是违反第31条规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求国家商标局商标评审委员会裁定撤销该注册商标，也即《商标法》对以不正当手段抢先注册的知名商标在一定期限内提供行政救济。但该法对未注册知名商标的擅自使用问题并没有规定。

而《反不正当竞争法》第5条第2款对擅自使用等造成与他人知名商品混淆的情形进行了规定，禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。由此可见，我国《商标法》和《反不正当竞争法》中都有关于知名未注册商标的保护规定，但二者在保护方式上存在差异。对于擅自使用未注册知名商标的行为，《商标法》并未进行规定，但是在《反不正当竞争法》中有明确的禁止条款，且对于违反禁止性规定擅自使用知名商品商标的法律后果也未有较为明确的规定。根据《反不正当竞争法》的规定，混同行为的构成要件包括“知名商品”和“特有或知名商标”的双重限制。该规定提高了禁止混同行为的门槛，使许多混同行为逃脱了法律的规制。所以，对未注册知名商标的保护不应当注重所附商品是否知名。只要达到一定的知名度或为“相关公众所周知”，就应当认定为《反不正当竞争法》规定的禁止混同行为。同时，还应当明确未注册商标标记，以便与《商标法》的调整范围相区别。

（3）二者对未注册驰名商标的反混同保护

关于未注册驰名商标①我国《驰名商标的认定和保护规定》第2条规定，驰名商标是指在我国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其认定标准比知名商标更为严格。的反混同保护，《商标法》第13条第1款②《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对在我国未注册的驰名商标采取消极的方法予以保护，而并不提供积极的专用权保护。如在启动商标申请注册程序时，存在该申请注册的商标使用的商品与该驰名商标使用的商品相同或类似等混同行为的，则采取予以驳回并禁止使用的方式。但是，在与该驰名商标不相同或者不类似商品上使用未注册驰名商标，并具有间接混同的行为，则应由《反不正当竞争法》规制。另外，对于反向假冒未注册驰名商标的行为，《商标法》和《反不正当竞争法》对此都没有规定。该行为在本质上属于不正当竞争行为，也应当由《反不正当竞争法》予以规制。因此，笔者建议将反向假冒未注册驰名商标的行为认定为不正当竞争行为。

2.对已注册商标的保护

（1）对普通和知名注册商标的保护

《商标法》第52条③根据《商标法》第52条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。对注册商标专用权的保护本已作了全面规定，但是，《反不正当竞争法》第5条第1款又将“假冒他人的注册商标”列为不正当竞争行为，规定依据《商标法》进行处罚，产生了法条竞合。但依据《商标法》第51条的规定，“注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，商标专用权的保护范围应为核准注册的商标或扩大到与此近似的商标和与该核定使用的商品类似的商品上，不包括擅自使用与核准注册的商标相同或者近似商标的行为。实际上，已注册商标的保护中《反不正当竞争法》适用的余地很少，商标专用权的权利边界相对明显明晰，法律规定也明确。而使相关消费者产生误导或误认，符合混同行为构成要件的知名注册商标的反向假冒行为及混同行为则应当纳入《反不正当竞争法》的规制范围中。

（2）对驰名注册商标的保护

从《商标法》第13条第2款①《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”的规定可以看出，对于驰名商标的反混同保护，立法考虑到混同具有误导公众并可能致使该驰名商标注册人的利益受到损害的特点，通过驳回注册的方式对驰名商标进行保护。但是，他人在不相同或者不类似的商品上使用驰名注册商标，并有误导公众，存在使他人受损的可能性的行为则不受《商标法》调整，而应当由《反不正当竞争法》禁止。商标权是一种绝对权，禁止商标淡化行为是商标专有权的内容之一。所以，对商标淡化行为的保护不要求淡化行为有混同之虞，也不要求淡化行为与驰名注册商标持有者之间存在竞争关系。驰名注册商标的淡化行为应由《商标法》规制，这也符合《商标法》的理论。

四、结论

通过上文分析可知，《反不正当竞争法》在一定程度上能够起到填补商标权保护法律制度空缺的作用。但是，一方面，这一作用比较有限，司法实践中仍然会出现无法适用反不正当竞争法》的案件；另一方面，《商标法》是保护商标权的专门法律，按照法律适用原则，一般法在法律效力上优于特别法，《反不正当竞争法》的适用需要遵循严格的条件。

综上所述，关于《反不正当竞争法》与《商标法》对商标权保护的关系，笔者同意补充说的观点。在我国现行法律框架内，《商标法》对于商标权的保护尚存在很多缺陷，特别是商标权重在对注册商标的保护，而上文论述的对普通商标、未注册商标的保护仍存在很多空白之处，通过《商标法》进行保护将面临相关法律及知识产权理论上的矛盾。因此，对于《商标法》没有规定的内容，笔者认为，符合纠纷发生在商业生产经营行为中、行为为竞争行为、违反了《反不正当竞争法》的规定及该不正当竞争行为涉及商标权人利益的条件时，可以通过《反不正当竞争法》扩大对商标权的保护，以弥补《商标法》保护的不足，起到补充适用的作用。但是，《反不正当竞争法》的适用需要遵循一定的条件，不可以法官自由裁量这种具有不确定性的权力排斥由《商标法》确定的具有排他性、限制性的专有权利。

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D923.8

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1673―2391(2013)12―0119―04

2013-07-31 责任编校：王 欢