检察官客观义务:从理论预设走向制度实践

韩 旭

检察官客观义务不仅是一种理论，更应是一种制度和技术装置，这一制度安排既对检察官执行职务提出了更高的要求，也使检察官在行使权力时面临着前所未有的挑战。一方面要求检察官积极有效地检控犯罪，另一方面又要求其切实维护被追诉人的实体权利和程序权利，将两种相互对立的职能集于一身，未免有点强人所难。实践中，检察官要在两者之间找到一个平衡点，确实是一门高超的艺术，也是对检察官智慧和能力的考验和挑战。如果我们承认检察官是人而不是神，那么我们就不能不承认客观义务的实践限度。无奈，这就是客观义务论者所必须面对的现实。在现实面前，客观义务论者不应心灰意冷，更不应退却，而应保持清醒，知难而进，在承认客观义务“先天不足”的同时，通过“后天改良”弥补缺陷使其能够茁壮成长。而“后天改良”的方法是除了为客观义务注入必要的、合理的制度和程序因子外，还必须为其生长培育一个良好的体制和机制环境。然而，即便这种改良非常成功，我们也必须认识到客观义务所固有的“基因”并不能彻底改变，期许客观义务是一剂治愈中国刑事司法顽疾的良药只能是一厢情愿的幻想。那么我们不禁要问，中国刑事司法改革的路在何方?笔者的回答是:在风雨飘摇中坚守客观义务，在如履薄冰中完善辩护制度，在平等武装中优化诉讼结构，在权力自律和权力制衡中寻求权利对权力制约的有效路径。

一、检察官客观义务从抽象走向具体

检察官客观义务最大的问题是其空洞化有余而实效性不足。客观义务的研究陷入了一种宏大的理论叙事中，缺乏对现实问题的关照和细致入微的学术分析，甚至作为一种政治话语而备受青睐，这是产生上述问题的重要原因。一种理论无论多么美丽动听，必须具有实用性，确实能够为解决现实问题提供指引，这样的理论才具有生命力。为此，检察官客观义务的研究必须走出理论的神坛，回归到现实实践中来。这就迫切需要我们对客观义务的一些基本理论问题作出认真的思考和解读。例如，检察官客观义务在我国是一种道德义务还是法律义务?如果是一种法律义务，那么究竟包括哪些方面的义务?实践中以什么标准以及由谁来评价检察官是否尽到了客观义务?检察官违反客观义务的行为是否应当受到制裁以及应当受到什么样的制裁?等等，诸如此类的问题都是客观义务研究中必须回答的基本问题。只有这些问题得到解决，客观义务才能从空洞的理论转化为具体的实践。

(一)检察官客观义务应当上升为法律义务

如果将客观义务停留在道德的层面，那么道德义务的履行必然建立在个体自律的基础上，人类历史的经验反复证明自律往往是靠不住的，况且客观义务本身具有人性中“强人所难”的特点，这更加剧了主体自觉履行义务的难度。因此，只有借助外部强制力，通过建立有效的“他律”机制，才能迫使检察官知难而“为”。从“义务”的法律属性看，义务和责任、后果相对应，如果违反义务不必承担相应的法律后果，那么就不是真正意义上的义务。当履行义务变得可有可无的时候，权利主体的相应权利将不复存在。只有将道德义务上升为法律义务，客观义务才具有了坚实的基础和制度化的保障，否则客观义务只能沦为道德说教抑或空洞的口号。作为一项法律义务必然以法律规范的形式体现出来。虽然总体上可以将客观义务定位为法律义务，但是在表现形式上可以采用“原则+制度”的模式，一方面将检察官客观义务作为一项基本原则在刑事诉讼法中予以明确规定，另一方面在刑事诉讼法中通过一系列具体制度予以体现和保障。这主要是考虑到“客观义务”是一个历史性、动态性和包容性的概念，随着对该问题研究的深入，客观义务理论将不断丰富发展，法律规范不可能穷尽客观义务的全部内容。如果仅仅局限于某几项有限的制度，而不确立一般性的基本原则，那么客观义务的功能必然受限，难以发挥对检察行为的全面指导和约束作用，尤其是对那些尚未上升为法律规范而检察官又应当客观公正进行的行为，“基本原则”发挥着“填补法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所带来的检察官怠于履行客观义务的现象。“法律原则以宏观的指导性和较宽的调整范围稳定地对法律关系主体的行为进行调节和规范。”〔1〕

(二)检察官客观义务有其特定的内容和范围

检察官客观义务的内涵具有一定的模糊性和不确定性，即便是在德国， “这种‘客观义务’到底包括哪些内涵也不是十分清楚”，〔2〕学界对其研究时间较短，因此有学者提出: “在我国，从目前研究成果来看，为检察官客观义务下定义为时尚早，关键问题在于现在研究者对检察官客观义务的精神实质的把握仍显欠缺。”〔3〕检察官客观义务研究中，必须注意其内容“泛化”的问题，防止将客观义务变成一个漫无边际、无所不包的术语。按照笔者的理解，检察官客观义务是指检察官在刑事诉讼中应当超越当事人立场，担当“法律守护人”的使命，对不利和有利被追诉人的情况一并注意，并在必要时为被追诉人的利益而采取行动，在协助法院查明案件事实的同时，维护被追诉人的程序权利和实体权利，以保障法律的实施和公平正义的实现，并在违反义务时承担一定的不利后果。笔者关于检察官客观义务内涵的界定与以往的研究成果相比具有两点不同:一是强调检察官维护正当程序以及保障被追诉人诉讼权利实现的义务;二是反映了检察官客观义务所具有的“义务”性质，即明确违反义务所应承担的后果。这就使我们对检察官客观义务的认识更加全面、具体，也有助于促使检察官在实践中更好地履行客观义务。

客观义务作为一项法律义务有其特定的指向和范围边界，主要包括以下八个方面的义务:即客观全面地收集、开示和出示证据的义务;对非法取证行为进行调查核实并排除非法证据的义务;避免提起不当诉讼的义务;客观提出量刑建议以及在认为被告人无罪时请求法院作出无罪判决或者申请撤回起诉的义务;为被告人利益提出抗诉或者申请再审的义务;保障被追诉人诉讼权利的义务;诉讼关照的义务;保障辩护人行使辩护权利以及认真倾听辩护意见的义务。与域外相比，我国检察官客观义务的内容更加丰富，义务也更加繁重。之所以如此，是因为一方面客观义务乃职权主义和实体真实主义的产物，我国刑事诉讼传统上的超职权主义以及对实体真实的追求不仅契合了客观义务的要求，而且强化了检察官的客观义务;另一方面我国的检察机关具有法律监督机关的地位，检察官作为司法官看待，检察机关拥有批捕、羁押审查等一系列强制措施决定权以及对侵犯辩护人诉讼权利的行为提供法律救济权，一定程度上代行了域外法院的司法审查职能。根据权力、义务相统一的法理，检察官理应承担更重的客观义务。

(三)检察官履行客观义务的状况应当有一套科学的评价标准

既然客观义务最终要回归到实践层面，体现在检察权的行使中，那么就必须有一套可供检验、评判检察权行使正当与否的标准。无论是对检察官的绩效考评还是违反客观义务后的责任追究以及不利后果的承担，都离不开一套相对明确并具有可操作性的标准。基于此，笔者通过研究试图为中国的检察实践提供一套可检验的标准。唯有如此，客观义务才能从理论的“神坛”走向具体的实践，才能实现一种“看得见的正义”。这些衡量指标主要包括:证据方面的客观义务 (协助收集、调取证据，应辩护方申请进行证据保全，全面开示和出示证据，积极调查非法取证行为并对非法证据材料予以排除);强制性措施审查和使用方面的客观义务 (严格把握逮捕条件、防止逮捕措施滥用，加强对羁押必要性的审查、实现逮捕与羁押的分离，强化对指定居所监视居住措施的监督和制约，加强对技术侦查措施使用的审查和监督);追诉方面的客观义务 (严格把握立案条件并全面行使立案监督职能，贯彻初查措施的任意性规则，客观全面地审查起诉并做到起诉与不起诉并重，依法撤回起诉或请求无罪判决，严格限制对已经提起公诉的案件进行补充侦查);量刑方面的客观义务 (检察官应当收集、移送与量刑有关的各种证据材料，检察官不应违背真实信念提出策略性量刑建议，提出量刑建议不应损害被告人辩护权的行使，检察官应正确看待无罪辩护与量刑辩护共存的问题);全面抗诉的义务。

(四)违反客观义务应当承担相应的不利后果

这些不利后果的承担既有实体方面的，也有程序方面的。在实体方面，既可以体现在日常绩效考评中的否定性评价，也可以是就个案对责任人的行政、纪律处分，甚至可以追究刑事责任;在程序方面，主要体现为纠正违法行为、更换办案人员、排除非法证据、禁止在法庭上出示证据、宣告违法诉讼行为无效、作有利于被告人的推定，等等。

二、在矛盾冲突中坚守客观义务

自德国19世纪从法国引入检察官制度时，关于检察官定位问题 (一造诉讼当事人还是法律守护人)的争论就一直持续不断。经过那场世纪大论辩，虽然检察官客观义务最终在德国得以确立，并在随后传播到世界各地，成为目前两大法系国家 (地区)共同认可的理论，但是由于其自身面临诸多无法克服的难题，客观义务从诞生至今就一直处于风雨飘摇之中。在域外，有的认为“客观公正的检察官是痴人妄想”，客观义务是“乌托邦”;有的认为是一种“高贵的谎言”;有的认为让检察官履行客观义务“通常会流于伪善的钓鱼式查证”〔4〕，等等;我国著名刑事诉讼法学者陈瑞华教授尖锐指出，必须正视检察官在刑事诉讼中“当事人化”的基本现实，不要对检察官客观义务和中立立场抱有任何不切实际的期待。〔5〕然而，我们不能因为实践的困难及其有限性就否定客观义务理论和制度本身所蕴涵的价值，从而放弃对客观公正立场的追求，客观义务的国际化发展已经证明了该项制度所具有的顽强生命力。

在我国，强调检察官客观义务具有特别重要的意义:一是有利于更好地实现刑事诉讼任务。刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”的宪法原则写入其中，成为我国刑事诉讼的一项基本任务和原则，而客观义务的基本精神即在于保障人权，尤其是维护被追诉人的基本诉讼权利。因此，强调客观义务有利于增强刑事诉讼的人权保障机能。二是有助于预防和减少刑事错案的发生，提高刑事司法的公信力。客观义务以其对“有利及不利情形”的双面注意以及对实体真实的追求，发挥着预防错案的功能。三是促进控辩实质上平衡，维护程序公正。客观义务是在检察官承担追诉犯罪的职能之外，又增加了一项负担——对被追诉人的保护和关照，以此抑制其过于狂热的追诉偏好和冲动，使检察官的追诉活动有所节制，并在程序正义之路上理性展开，从而避免伤及无辜。鉴于我国目前辩护制度尚不发达、被追诉人辩护权保障状况短期内尚难以大幅度改善的现实条件，走强化客观义务之路，让检察官对被追诉人进行必要的关照和帮扶，对矫正控辩失衡也许更具有实质意义。这一切都决定了作为“法律守护人”的检察官履行客观义务对辩护权实现的重要性。如果检察官能够保证律师的会见权、主动或者根据律师申请调取有利于被告人的证据、全面移送并出示有罪无罪、罪轻罪重的证据材料、认真倾听辩护律师的意见，那么被追诉人的诉讼防御能力将会大大提升。四是可以证成检察机关的法律监督地位。检察机关作为实质上的诉讼一方当事人承担检控犯罪的职能，与其承担的法律监督职能之间相互冲突的问题，近年来，屡遭学界诟病和质疑，这涉及检察权行使的正当性问题，关乎检察制度的兴衰乃至存亡。客观义务中所包含的超越当事人立场为检察机关作为法律监督机关的超然性、公正性的角色期待提供了正当化根据。总之，在中国当下全面加强检察法律监督的语境下，越是强调检察监督职能，就越应当强化检察官的客观义务，二者相辅相成。

强化检察官客观义务虽然具有十分重要的意义，但是客观义务的实现状况却不尽如人意，检察官在实践中违反客观义务的问题相当严重。主要表现为检察权行使的偏私性、工具性、报复性、恣意性以及差别性等方面。这与社会公众对检察机关、检察官的期待仍有相当大的差距，也背离了检察机关作为法律监督机关、检察官作为司法官的角色。

检察官客观义务在理想与现实之间之所以存在着如此严重的断裂，主要是由以下因素所决定:一是检察官履行客观义务面临着的心理上的难题和无法逾越的角色冲突。这种角色冲突在新刑事诉讼法实施后将会变得更加剧烈，使得检察官履行客观义务变得更加艰难。主要表现为检察官证明责任的强化对客观义务履行的影响;检察官承担取证合法性的证明责任与承担非法证据排除义务的冲突;检察机关强制侦查权的扩充与人权保障义务之间的冲突;以及强化检察官的检控职能与强化辩护权保障义务的冲突。二是检察官履行客观义务面临诸多体制上的障碍。表现为:由于政治体制改革的滞后性，导致少数党政领导和部门对检察权行使进行不当干预;“上命下从”的检察领导体制对检察权独立行使的影响;此外“司法一体化”的诉讼体制不仅严重削弱了检察机关对违法侦查行为的监督，而且使检察机关和检察官违反客观义务的行为无法受到有效的司法审查和制约。三是检察官履行客观义务面临着机制上的障碍。首先，“警检分离”的工作机制使得检察官履行客观义务的基础不可避免地遭到动摇;其次，检察机关内部不合理的绩效考核机制，使得检察官的个人利益与案件的处理结果挂起钩来，基于自身利益的考虑，检察官在办案中难免会偏离客观立场。最后，行政化的工作机制使作为个体的检察官丧失独立的意志和品格，沦为权力棋盘上的一粒“棋子”，随时处于执棋人的调遣和摆布之中。四是案多人少的矛盾使检察官承受较大的办案压力。新刑事诉讼法实施后，检察机关将面临更大的侦查和出庭公诉的压力，尤其是要在法庭上承担证据合法性的证明责任;对于所有适用简易程序审判的案件，检察官也都必须出庭支持公诉，这些无疑都增加了检察官的工作量。而检察官客观义务的履行势必需要更多的司法投入，为了提高检控效率，检察官可能会疏于客观义务的履行。五是检察官履行客观义务面临程序上的困境。除了检察官履行客观义务缺乏具体、明确的判断标外，还存在着客观义务的法律程序保障不足、权利救济机制弱化、程序性制裁虚无等问题。上述这些问题是我国客观义务研究中必须予以正视的问题，也是检察制度乃至司法制度改革中亟待解决的问题。

尽管检察官履行客观义务在中国面临如此众多的难题，尽管其实现状况差强人意，但是客观义务本身所蕴涵的公正、中立、权利关怀、限制权力的思想契合了中国司法制度改革的需要，代表了一种先进的检察理念和检察制度。在检察权扩张且缺乏司法审查和制约的体制下，在“谁来监督监督者”的命题依然无法得到有效解决的情况下，借助客观义务这一自律装置，一定程度上可以抑制检察权的滥用，防止权力恣意可能带来的灾难性后果。因此，在我国当下，客观义务值得我们倍加珍视和呵护。对于刑事司法制度来说，检察官客观义务并不是可有可无的，它不仅关涉整个刑事司法制度的正当性，也是培育公众认同刑事司法制度的重要机制。

三、认识检察官客观义务理论的限度

在我们看到检察官客观义务对我国法治建设所具有的积极意义的同时，也必须清醒地认识到客观义务自身的局限性。

(一)强调客观义务不利于我国刑事诉讼向当事人主义方向的发展

毕竟，客观义务是职权主义诉讼制度的产物，是把检察官塑造成一个高高在上的“权利保护者”角色，刑事诉讼中检察官与被告人的关系犹如家长制下的父子关系，“儿子”的前途命运都紧紧掌握在“父亲”的手中。这样一种关系，无形中抬高了检察官和检察机关的地位，也增强了检察官的优越感，使检察官具有一种居高临下的“主人”感觉，这显然有悖于当事人主义所要求的平等精神。在日本关于检察官客观义务的讨论中，松尾浩也教授认为，强化检察官的司法官地位或者客观义务，其结果势必会“助长检察官的权威、冲淡当事人主义的性质”〔6〕。我国一些学者也意识到了这一问题。例如，龙宗智教授认为，强调客观义务总是伴随着强调检察官的司法官地位，强调检察官作为法制守护人包括被告保护者的身份，这不免会影响控辩平衡。〔7〕彭勃博士亦认为，承认检察官客观义务是将检察官的权限提升到与法官类似的高度，必然造成检察官对刑事案件影响力的增强，使检察官对案件的处理权难以受到有效的司法抑制，背离了当事人主义诉讼原则。〔8〕事实也证明了这一点，如果说1996年刑事诉讼法的修改是向当事人主义方向努力，那么此次刑事诉讼法再修改则是伴随着检察机关法律监督职能的全面加强，刑事诉讼不仅没有继续“当事人化”，而且一定程度上还出现了退步。一个典型例证是公诉案件的移送起诉方式又重新回到1979年刑事诉讼法“全案卷宗移送”主义的老路上，学者们所普遍期待的“起诉状一本主义”并未被立法机关所采纳。刑事诉讼法两次修改的实践表明，在我国刑事诉讼模式的选择上，立法者并没有一个明确的目标和成熟的思路，而是呈现出左右摇摆的态势。客观义务的研究必须放置在具体的诉讼模式之中来进行才更具意义。

(二)强调客观义务一定程度上会损害审判权威

因为强调客观义务意味着检察机关法律监督职能的加强，也意味着检察官的司法官地位得以强化，检察官在审前程序甚至整个诉讼程序中成为了主导，其结果是法官在刑事诉讼中的功能和作用得到抑制，其程序中心的主体地位受到挤压。这不利于树立审判权威，也使得“审判中心主义”在我国难以有生长的空间，而司法审查和令状主义都是建立在“审判中心主义”的基础之上。在刑事诉讼中，由于缺少一个中立、权威的裁判机构，不仅无法对检察官履行客观义务的情况作出客观公正的评价，而且违反客观义务的行为也难以受到有效审查和制裁。“在司法权威问题上，缺乏最终权威，遇到问题和纠纷更多地依靠制度外不规范的协商和沟通解决。”〔9〕于是，在客观义务问题上呈现出二律背反的现象。一方面，中国的法治建设尤其是检察制度建设需要强化检察官客观义务;另一方面，对客观义务的过度强调又可能会阻碍刑事法治现代化建设的进程。如何在权衡上述利弊的基础上做出选择，是摆在我们面前的一项重大课题，也是客观义务论者必须回答的问题。它涉及到诸如检察监督、控辩平衡、审判监督与审判权威的关系等一系列基本理论问题以及侦查权、检察权和审判权的合理配置问题。

四、中国刑事司法公正更具根本性的路径选择

为防止检察官过分当事人化、监督和制约检察权的正当行使，必须坚持客观义务，但是因其自身的局限性以及实践层面的有限性，检察官客观义务并非治愈中国刑事司法顽疾的“灵丹妙药”，也不是通往刑事司法正义之路的唯一选择。更具根本性和实质意义的路径是通过优化诉讼结构、建立有效的权力制约机制来保障司法公正的实现。

(一)改革诉讼结构、优化职权配置

当务之急是要改变目前“分段包干，各管一段”的诉讼体制，大力推进“审判中心主义”建设，建立中国的司法审查制度，加强审判权对侦查权、公诉权的监督制约。检法关系中应凸显法院的中心地位，首先是由诉讼的基本特点、规律所决定的。诉讼是由控辩审三方构成的三角结构，审判方超越控辩双方踞于结构顶端，从整体和程序上对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响，不仅在实体上最终决定起诉和辩护的命运，而且在程序上对侦控方和辩护方的诉讼活动进行评判，从而规范双方的诉讼行为;其次，是由不同的权力属性所决定。不论是公诉权还是审判监督权，检察机关行使的都是请求权或提出意见权，这种请求权相对于法院的裁决权 (确认权、决定权)而言，只能处于从属地位。〔10〕关于法院的地位，正如德沃金在其名著《法律帝国》中所表述的那样:“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”〔11〕只有法院足够强大、权威，才可以保障侦控方遵守程序规则，维护程序的公平正义。从此意义上看，我国刑事诉讼法修正案对权利侵害采用“检察救济”的模式，应当说是一种权宜之计，所能提供的权利保护十分有限，而真正有效的救济机制则在由独立的、中立的法院提供“司法救济”。另外，为了建立合理的诉讼结构、提升审判权威，还应当对检察监督体制进行改革，实现监督方式、监督重心的转变。在监督方式上，应当通过“诉权”的充分行使来强化其监督职能，检察监督应当更多以“诉”的形式体现出来，从而实现法律监督权与诉权的有机统一;在监督重心上，应当弱化审判监督，尤其是对法庭审理活动的监督以及检察长通过列席审判委员会所实施的监督，进一步强化侦查监督，尤其是对非法取证行为的监督，切实履行对非法取证行为的调查核实职责以及排除非法证据的义务。

(二)充分发挥辩护权的监督和保障职能

在对客观义务的研究中，学者们普遍认识到客观义务的实践限度，认为检察官的客观义务并不能代替辩护功能的发挥。例如，我国台湾学者林钰雄教授指出:“单单客观性义务本身，并不足以保障被告的主体地位及防御权利。首先，应然并不等于实然!客观性义务是一种应然面向的义务，但不表示个案中之实然状态。更何况正是因为法官和检察官必须彻查事实，千头万绪，所以纵使本于良知，也可能忽略或误判某些有利于被告的线索或证据。就此而论，辩护人的功能在于，专就被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务，并且动摇其不利于被告事项之判断，以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现。”〔12〕美国哈佛大学教授德肖微茨也认为:“不是所有的检察官都是公正的，所以，我们永远需要热情的辩护律师来监督检察官。”〔13〕客观义务在相当程度上是一种自律性约束机制，而自律的作用是有限的。因此，对客观义务论的效用不能过分高估，而应当注意通过合理的诉讼构造与制约机制来提供更为有效的公正性保障。〔14〕目前，完善辩护制度、强化辩护职能，重点是认真贯彻落实新刑事诉讼法的相关规定，切实保障辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权、听取意见权以及获得救济权的实现，建立律师依法执业的有效保障机制，防止和减少对律师的职业报复行为。

(三)注意协调网络舆论与检察权独立行使的关系

在检察官履行客观义务方面，尚需注意社会舆论对客观义务的影响。随着网络等新兴媒体的普及，尤其是微博的巨大影响力，检察机关在实现检务公开的同时，要做好网络舆情的引导和应对工作。检察业务的司法性决定了检察官应保持适度的超然性和独立性，检察官应当具有法治的思维和理性的判断，防止网络对司法的“绑架”，对于一些有广泛影响、社会敏感度较高的案件，应特别警惕。在我国检察独立、司法独立原本非常脆弱的情况下，如果不注意处理好网络舆论与检察权独立行使的关系，那么检察官履行职务将面临“雪上加霜”的艰难困境，不仅客观义务难以实现，而且司法公正的追求也将遥不可及。

〔1〕王敏远，熊秋红.刑事诉讼法〔M〕.社会科学文献出版社，2005.48.

〔2〕程雷.检察官的客观义务比较研究〔J〕.国家检察官学院学报，2005，(4).

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〔4〕朱朝亮.检察官在刑事诉讼之定位〔J〕.东海大学法学研究，2000，(15).

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〔7〕〔14〕龙宗智.中国法语境中的检察官客观义务〔J〕.法学研究，2009，(4).

〔8〕彭勃.日本刑事诉讼法通论〔M〕.中国政法大学出版社，2002.25－26.

〔9〕〔10〕许永俊.多维视角下的检察权〔M〕.法律出版社，2007.126.

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〔12〕林钰雄.刑事诉讼法 (上册)〔M〕.中国人民大学出版社，2005.158.

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