论具体行政行为有效

秦 赛

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

有效，从具体行政行为发展的阶段上看是一种效力层次；从具体行政行为效力的种类上看是一种效力形态。

成立、生效以及有效是具体行政行为发展的不同效力层次，成立是具体行政行为开始存在的时间点，生效是具体行政行为开始发生效力的阶段，有效是行政法律关系当中双方权利义务确定下来产生不可更改的效力的发展阶段。具体行政行为的有效不同于合法，合法是具体行政行为有效的一般要件，也是严格要件，特殊情况下具体行政行为虽不合法但仍然可以具有实质的法律效力。有效可以通过补正二次生成，行政复议和行政诉讼中有效制度的构建可以允许二次生成有效。

一、具体行政行为有效的外延

什么是具体行政行为有效，有效与成立、生效之间的界限是什么，学界认识较为混乱。对于具体行政行为有效的定义，早期有学者将有效混同于成立，还有很多学者认为合法与有效表达了同样的意思，具体行政行为的有效就是具体行政行为的合法。①罗豪才主编的《行政法论》（光明日报出版社1988年版）中认为，“法律要求行政机关采取行政行为时应遵守的条件称为行政行为的有效要件，或称之为成立要件”。还有学者将具体行政行为的有效等同于具体行政行为的合法，例如张树义教授主编的《行政法与行政诉讼法》在论述行政行为的成立、生效与有效时，将有效与合法等同使用。周佑勇教授在《行政法原论》（中国方正出版社2000年版）中也认为：“行政行为的效力要件，又称有效要件，是指行政行为要合法有效成立所必须具备的条件”。可以看出，这些观点都没有将有效作为具体行政行为效力的一种形态予以认定，而是混同于合法。合法的行政行为一定有效，而有效的行政行为不一定合法，合法是有效的充分而非必要条件。简言之，行政行为的有效是指行政行为符合一定的要件从而具有实质的法律效力。对于具体行为的有效与合法下文将进行分析。确定具体行政行为有效的内涵之后，下文将通过厘清有效与成立、生效的关系，重点分析具体行政行为有效的外延。

具体行政行为成立是指具体行政行为已经开始存在，行政主体已完成了作出的过程，对外已经以行政行为的形式表现出来。对于行政行为的生效，早期的一些学者曾将其等同于行政行为的成立，认为具体行政行为自存在之时起就开始发生法律效力，因此，“生效条件”与“成立条件”并无差别，主张废弃“生效条件”的说法。[1]随着行政法理论的发展，具体行政行为的成立以及生效之间的差别已经被学界所认同。从具体行政行为发展的过程来看，生效是行政行为运行当中一个独立的效力层次，是指行政行为在符合特定条件时开始发生形式效力。在这个过程中，行政行为被推定为合法有效，对行政主体和行政相对人都产生一定的法律效力。但是行政行为生效的时间对于行政主体和相对人是不同的，对于行政主体而言，行政行为成立即对其产生了形式上的效力。对于相对人而言，只有在即时生效这种情形下，具体行政行为的成立时间与生效时间才一致；在告知生效、受领生效以及附条件生效的情形下，只有在相对人知晓具体行政行为或者符合特定条件时才开始生效。

成立、生效、有效三者都是具体行政行为效力层次发展的不同阶段。通说认为，具体行政行为的效力内容有公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力和执行力的作用在于确定具体行政行为有效与否，而拘束力和执行力的作用主要是保证具体行政行为效力的实现。因此，这里将主要结合公定力与确定力来分析具体行政行为各阶段所具有的效力内容，进而对具体行政行为的效力层次进行说明。

成立标志着具体行政行为从无到有，是行政行为效力层次发展的开端，此时的具体行政行为具有的是公定力，即行政行为一经作出，就推定其合法有效而予以尊重，具体行政行为获得了形式上的效力。生效是具体行政行为成立之后的第二个效力层次，在这个阶段，具体行政行为开始对行政法律关系的双方发生法律效力。在这个阶段，具体行政行为具有的是公定力和形式确定力，即如果超过法定期限，相对人就不能再对具体行政行为提出异议。经过申诉和起诉期限之后，排除有明显违法而导致具体行政行为无效的情形，此时的具体行政行为便具有了实质确定力，也称为不可变更力，行政机关不得随意撤销、变更已经作出的行政行为，此时的公定力获得了确定力的支持。[2]

综上所述，成立、生效以及有效都是具体行政行为的效力层次，是具体行政行为效力发展的不同阶段，各自有不同的内涵，三者之间是相互独立的关系。遵循着从成立到生效到有效的发展过程，各阶段所具有的效力内容也不同，是具体行政行为从无到有再到具有完全效力的过程。有效不同于成立、生效，它是具体行政行为成立、生效之后的独立发展阶段，是具体行政行为效力发展的最高层次。

二、合法之外有效的特殊要件存在的依据与构成

具体行政行为有效的构成要件，即当行政行为符合哪些条件时可以被认定为具有实质的法律效力。具体行政行为有效的要件分为一般要件和特殊要件。

如前文所述，学理上一般都认为具体行政行为的合法要件就是有效要件，有效等同于合法，具体行政行为有效一定是符合合法要件的。笔者并不赞同这种观点，虽然合法与有效有着密切的关系，但是具体行政行为的有效并不等同于合法。合法是一种法律评价，而有效是一种事实评价，即具体行政行为具有和发生法律效力的一种状态。合法的具体行政行为一定有效，通常情况下具体行政行为有效也都是因为符合合法要件，但是有效的具体行政行为不一定都合法，合法只是具体行政行为有效的一般要件，虽然并不符合严格的合法要件，但是符合特殊要件的具体行政行为也可以导致有效，相比合法性、有效性评价条件更灵活。

在合法之外构建具体行政行为有效的其他特殊要件的理论依据在于：

首先，符合行政效率的价值追求。行政作为一种直接管理社会的公权力活动，为了及时有效地处理现代社会中的各项事务，提高整个社会的运转效率，行政效率成为具体行政行为重要的价值追求。

对于具体行政行为合法的评价贯穿于具体行政行为的全过程，从成立到生效都符合所有要件的才能得到合法性评价，对其中任何一个要件的违反都不能称之为合法，合法性评价较为严格。如果只把具体行政行为合法作为有效的唯一要件，有效的范围会变得较为狭窄，许多具体行政行为都将因为不能获得实质的法律效力而需要重新作出，这样一方面会使本来就紧缺的行政资源出现浪费，另一方面也会降低行政活动的效率及整个社会的运转效率。在合法这个一般要件以外，设立具体行政行为有效的其他特殊要件，扩展了具体行政行为有效的范围，不使具体行政行为因不符合严格的合法要件而轻易导致无效，避免了重新作出具体行政行为导致的资源浪费，保证了行政管理目标的顺利实现，符合行政行为对效率的价值追求。

其次，信赖利益保护。具体行政行为与行政相对人的利益直接相关，同时也会对社会公众利益产生影响。自具体行政行为作出之日起，行政相对人和社会公众就对此产生了信赖利益，如果具体行政行为频繁地被撤销、变更或者宣告无效会极大地损害行政相对人和社会公众的信赖利益，也不利于社会的发展。合法之外特殊要件的构建，减少了自具体行政行为成立以来确定下来的行政法律关系因具体行政行为不符合合法要件导致的被撤销而变更。为避免因为具体行政行为被撤销而损害行政相对人和公众的信赖利益，应尽量使已经确定下来的法律关系保持稳定。

具体行政行为有效的一般要件即合法要件的内容，学界已基本达成共识，一般包括主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法五项。在具体行政行为有效的特殊要件中，第一个要件是排除要件，即具体行政行为没有明显违法而导致无效的情形。如果有明显违法而直接导致具体行政行为自始不发生效力的情况，其效力形态就是无效，不会经过效力层次的发展过程，自然不会发展到有效层次。

第二个要件是因法定时效届满而导致的当然有效。具体行政行为作出后，法定的时效期限届满，相对人没有按照法律规定提出异议，在具备排除要件即没有明显违法而导致具体行政行为无效的情形下，具体行政行为从形式有效转化为实质有效。法律上认可此时的效力形态为有效，而不论其是否有瑕疵或者违法情形的存在，这是法的安定性的要求，也能够保证行政效率。

第三个要件是某些瑕疵行政行为经补正已具有了完全的法律效力，转化为实质有效，具体行政行为通过二次生成达到有效。这体现了机动的瑕疵理论对机械的法治主义瑕疵论的修正，不再认为具体行政行为一旦违反程序或者实体规定时即构成当然无效，认为当具体行政行为存在某些瑕疵时，除非对法制的破坏和社会的影响到了严重的地步，一经作出则不能轻易使其无效。对于程序上违法的具体行政行为，虽然程序合法是有效的一般要件之一，但是对于程序上存在轻微瑕疵的具体行政行为，经补正之后同样应当有效，当然不包括严重违反程序以致具体行政行为无效的情形。对于轻微的违反实体法律规定的具体行政行为，可以允许有权主体依据补正程序使其达到有效状态。

具体行政行为有效的特殊要件是对一般要件的补充，扩张了有效的范围，使所作出的具体行政行为不会因严格的合法要件而轻易导致无效。

三、具体行政行为有效的二次生成

具体行政行为成立、生效的每个环节都符合合法性的要求，就自然达到有效的效力层次，获得完全的法律效力。如果在具体行政行为的作出或者生效的过程中出现不符合合法要件的情形，在这种情况下，具体行政行为要想获得完全的法律效力，达到有效的效力形态就需经过二次生成。

具体行政行为有效的二次生成是通过补正实现的，即对不完全符合合法要件的具体行政行为通过补充更正的方式使其获得完全的法律效力。行政行为的补正也被日本行政法学者盐野宏称为“瑕疵的治愈”，指的是“行政行为作出后，进行追加、补充其所欠缺的要件……其结果确实使瑕疵消除的情况”。[3]

对于具体行政行为通过补正二次生成有效，大陆法系主要国家和地区都持较为宽容的态度。1976年德国《联邦行政程序法》第45条规定，对于无效行政行为以外的其他程序违法行政行为，可以采取补正这一方式，使其成为合法的行政行为并维持其效力。我国台湾地区“行政程序法”第114条也是关于行政行为有效二次生成的典例，这一规定的立法理由为：“行政处分违反程序或方式之规定者，固为有瑕疵之行政处分，惟程序及方式之规定旨在促使行政机关能作成内容正确之决定，其本身尚非目的，故如其违反之情节未达于无效之程度，且事后补正仍无害其规定之目的者，自非不许行政机关为事后补正，以维持行政处分之存续，并促进行政效率。”葡萄牙和澳门地区也有具体行政行为有效二次生成的相关制度，允许对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件而成为合法的行政行为，达到完全法律效力的状态。[4]

对于可以适用补正的方式二次生成有效的具体行政行为的范围，程序上和实体上有轻微不合法的具体行政行为是否都可以包括，目前一般限制于程序上存在轻微瑕疵的具体行政行为，将实体上不合法的具体行政行为排除在外。例如，德国《联邦行政程序法》第45条第1款规定了补正的适用范围：“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正:1.事后提交行政行为所需的申请；2.事后提出所需的说明理由；3.事后补作对参与人的听证；4.须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；5.其他行政机关补作其应作的共同参与。”可见，德国规定可以适用二次生成制度的范围排除了第44条规定无效的情形，仅限第45条规定的五种程序上存在瑕疵的情形。限制于二次生成制度只适用于程序上有轻微瑕疵的具体行政行为，国家作出如此规定的原因在于：首先，认为具体行政的补正是对违法行政行为效力的一种补救措施，二次生成制度使得行政主体作出的不符合合法要件的具体行政行为也能通过补正达到有效，适用范围过于宽泛会造成行政主体依仗二次生成制度恣意妄为，使行政主体忽视依法行政的原则，最终破坏法治原则。其次，程序上严重不合法和实体上适用法律错误的具体行政行为，严重侵害了行政相对人的程序权利和实体权益，并影响了社会公众的利益，补正并不能消除对权益的侵害，因此不能适用二次生成制度。

笔者认为二次生成制度的适用范围，也应当包括实体上适用法律存在轻微瑕疵的具体行政行为。适用法律存在瑕疵的具体行政行为中，行政主体在作出具体行政行为时没有把案件的事实与正确的法律规范相结合。在适用法律错误的情况下，如果是较为轻微的适用错误，补正之后具体行政行为作出的结果与之前仍然相同，对当事人的实体权益没有影响的，就无需经过撤销或者宣告无效程序再由行政主体重新作出。这种情形之下重新作出具体行政行为没有任何实际意义，即便是进入行政诉讼程序被法院撤销之后重新作出，处分的内容也不可能有任何的变更，只会是毫无意义的重复，造成行政资源的浪费。并且，仅适用于轻微法律适用错误的情况也不会导致补正范围过大造成的行政权恣意。因此，实体上存在轻微适用法律错误且补正之后行政处理结果不变的具体行政行为也可以适用二次生成制度达到有效状态。

对于可以适用二次生成制度的时间，大陆法系主要的国家和地区，比如德国，我国台湾、澳门地区等起初都将补正的时间限于行政复议程序结束之前或者诉讼程序启动之前，认为二次生成制度是行政主体对自身行为的纠正，当属行政领域。行政复议属于行政领域内部的程序，因此在该程序中二次生成有效是符合法理的。而行政诉讼属于司法领域的活动，由司法权主导，法院对具体行政行为的合法性进行审查和判断，行政主体无权改变自身行为。然而，补正适用的时间段出现了扩大的趋势：德国《行政法院法》第87条第1款第2项规定，（主任或者书记）法官在准备程序中可以给行政机关补正的机会，也就是说，提示行政机关注意可能的程序违法和补正的机会。另外，根据《行政法院法》第94条的规定，法官可以根据参加人的申请为此进行审理，其中主要是被告行政机关的申请。[5]德国行政法开始在行政诉讼中允许补正。一些学者也赞同在行政诉讼中允许二次生成有效的观点，因为具体行政行为有效的二次生成制度意义在于从行政经济的观点出发避免行政上毫无意义的程序反复，[6]提高行政效率，实现行政管理的目标。王名扬先生认为，因为违法的行政处理所创造的权利，在能够提起复议和诉讼请求的期间以内和复议机关及法院没有判决以前，还处于没有确定的状态，行政机关应当有一个自我改正的机会，以避免被撤销。[7]虽然补正是行政领域的行为，但是行政主体纠正了自身的错误，避免了法院审查后作出撤销或者宣告无效的判决以及行政机关重新作出行政行为对司法资源和行政资源的浪费，也节约了诉讼时间，而且补正之后是否可以达到有效也由法官判断，行政相对人不服可以继续进行诉讼，因此行政诉讼中有效的二次生成是可以被允许的。

对于二次生成的效力问题，根据前文所述二次生成制度的意义，具体行政行为进过补正之后符合合法要件后就获得了完全的法律效力、达到了有效的效力状态，且效力溯及至具体行政行为作出之时。德国、葡萄牙等国的规定也与此相同。作为行政领域内的活动，补正的主体应当是作出具体行政行为的行政主体及其上级机关。

四、我国具体行政行为有效制度的构建

我国《行政复议法》第28条第1款规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。第3款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”其中，第1款规定了我国行政复议中认定有效的标准，是合法性和合理性的要求，第3款规定了认定无效的标准，即不合法以及不合理。可以看出复议中对有效的认定并没有规定有效的特殊要件和二次生成的补正制度。《行政诉讼法》第54条规定：“（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”可见，我国行政诉讼中对有效的认定等同于对合法的认定，对于不符合合法要件，认定为无效判决撤销或者部分撤销，同样没有关于特殊要件和补正的规定。对于有效中二次生成有效的补正制度，我国行政争议解决程序中曾有过规定，1990年颁行的《行政复议条例》第42条第2项规定：“具体行政行为有程序不足的，决定被申请人补正。违反法定程序影响申请人合法权益的，可以决定撤销或变更并可责令重作。”此项规定了在行政复议中对具体行政行为程序上存在瑕疵的可以允许补正，并且以是否“影响申请人合法权益”为标准衡量是否可以补正。然而，1999年的《行政复议法》删除了此项规定，只是规定具体行政行为违反法定程序的，行政复议机关可决定撤销、变更或确认该行为违法，去除了通过补正使得程序上存在瑕疵的具体行政行为获得完全法律效力的制度。这种对程序价值的矫枉过正不得不说是一种倒退。

构建完整的具体行政行为有效制度，首先，应当规定审查标准。第一是合法要件。具体行政行为如果符合合法要件的要求，就具备完全的法律效力。第二，具体行政行为没有无效的情形时，虽然不满足合法要件但是由于法定时效届满，具体行政行为也当然有效。其次，在我国行政复议和行政诉讼中构建有效的二次生成制度，允许在复议和诉讼中对具体行政行为进行补正。允许补正的范围应当限定于程序上或者实体上存在轻微瑕疵的具体行政行为，这种瑕疵没有影响到相对人的实体权益，其他具体行政行为均不允许补正，包括存在严重瑕疵的和补正会改变行政处理结果影响实体权益的。由于界定轻微的标准较为模糊，如果在复议和诉讼中依照上级行政机关和法官的自由判断极易导致滥用，因此立法应对允许补正的情形进行明确规定，严格限制二次生成有效的适用。

对于程序上存在轻微瑕疵允许补正的范围，首先应当是没有违背行政程序的基本原则，比如公开、公正、参与等行政程序中最基本的原则，如果违反则应当构成无效，即使不影响相对人的实体权益，补正也不被允许。在此前提下，借鉴大陆法系国家的规定，允许补正的程序不符合合法要件的具体行政行为可以包括：1.应参与程序的行政法律关系主体事后参加；对于法律明确规定的听证程序以及其他征询民意制度的违反不能补正；2.行政行为形式瑕疵。应采书面或者其他要式行为没有完全遵守的允许补正；3.说明理由瑕疵。这里的说明理由瑕疵不是法律规定的应当说明理由的未说明理由，而是应当说明理由的，理由表述不充分或者存在歧义等情况；4.不符合申请形式条件的和未经申请而实施的应申请行政行为。未经申请而实施的应申请行政行为应当不影响公众利益，如果对公众利益造成危害则不能补正。

对于法律适用上存在轻微瑕疵的，这种瑕疵只是在个别不影响具体行政行为性质的环节上出现了轻微的错误或者纰漏，比如程序上疏忽了某一环节或者实体上没有照顾到某一细节等，但法律适用过程的绝大部分是正确的。对此可以理解为适用法律时在“量上”的错误，[8]出现这样的瑕疵还不足以侵害到相对人的实体权益，补正之后也不会改变行政处理的结果。对这种瑕疵采取补正的方式，一方面纠正了具体行政行为中存在的错误，另一方面也保护了相对人的利益，节约了行政成本。这种情形下通过补正修正瑕疵使具体行政行为达到完全有效的状态是允许的。

对于复议中可以提出二次生成有效要求的主体，可以为作出原具体行政行为的行政主体，也可以由复议机关提出或者由复议机关直接进行补正。因为复议机关属于作出原具体行政行为的行政主体的上级机关，有权提出补正要求或者直接补正。申请复议的相对人也可以在复议中提出申请要求补正。而在行政诉讼中，行政诉讼的原被告双方都可以提出申请要求补正，是否批准由法官决定。借鉴德国的相关规定，法官在行政诉讼进行中可以提示行政机关可能的补正机会，或者建议双方提出补正申请。但是法官能否作出被告补正具体行政行为的判决或者裁定呢？我国行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查，启用二次生成制度进行补正的具体行政行为的合法性存在问题，对于不合法的行政行为只能判决撤销或者确认违法，否则会引起对一个行政行为的反复诉讼，也有违司法审查的终局性。

二次生成有效后的处理。在复议和诉讼中经过补正的具体行政行为生成有效后，相对人说明理由或者经过批准后可以撤回复议请求、撤销诉讼请求。没有申请撤销的，复议机关和司法机关仍可以对补正之前的具体行政行为作出违法的裁定或者判决。

[1]付士成.行政强制研究[M].北京:法律出版社,2001:134.

[2]胡建淼,江利红.行政法学[M].北京:中国人民大学出版社,2010:162.

[3][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.北京:法律出版社,1999:116.

[4]应松年.比较行政程序法[M].北京:中国法制出版社,1999:148.

[5][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000:257.

[6]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998:402.

[7]王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2007:132.

[8]关保英.行政适用法律错误若干问题探讨[J].法学,2010(4).