高 菲
(中国国际经济贸易仲裁委员会上海办公室,上海 200122)
贸仲委通过近两年的仲裁规则修订工作,其2012规则最终于2012年2月3日经中国贸促会(中国国际商会)批准通过,于2012年5月1日起施行。
贸仲委上海、华南两分会以贸仲委委员会议审议通过12规则程序违法、实体违法为由,自2012年3月31日起,分别以不同的方式对外宣称其为独立的仲裁委员会;自5月1日起不适用贸仲委12仲裁规则,贸仲委上海分会施行其自行违法制定的《中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁规则》(“上海分会规则”),贸仲委华南分会则仍旧施行贸仲委2005仲裁规则(“05规则”)。
贸仲委上海、华南两分会拒不施行贸仲委12仲裁规则的理由主要分为三大类:一类主要以上海分会和华南分会均是独立的仲裁委员会、与贸仲委不是一个仲裁委员会而是合作关系为基础,指责贸仲委12规则改变了“大贸仲的合作基础”*见贸仲委华南分会2012年5月14日邮发贸仲委仲裁员的《中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会关于仲裁规则适用问题的说明》(“《5.14说明》”)。,因而贸仲委上海分会制定并适用其自己的《上海分会规则》,贸仲委华南分会暂时继续适用贸仲委05规则,此以2012年8月4日两分会的《联合声明》所称最为典型:“上海贸仲、华南贸仲与贸仲委在1994年合并三地独立的仲裁员名册,合并委员会的运作,合作制定仲裁规则”*参见贸仲委上海分会、华南分会网页,2012年8月4日下载。;第二类为指责贸仲委修订12规则程序违法,鼓掌通过违反贸仲委章程规定的委员会议决议的通过方式,从而两分会均拒不适用贸仲委12规则;第三类为指责12规则通过实体违法,抨击贸仲委改革为违法“改革”,12规则取消“大条款择地仲裁”*即贸仲委自1994规则开始,允许贸仲委上海、华南两分会受理当事人签署的贸仲委仲裁条款案件,也是贸仲委上海分会在其5月2日的《5.2声明》中、贸仲委华南分会在其致贸仲委仲裁员的《5.14说明》中所称之的“通用仲裁条款”,对此,下文将细述。的做法是为了追求机构经济利益的最大化,将共同发展的成果归贸仲委独享从而拒不适用贸仲委12规则。
但就本质而言,两分会指责12规则修订的核心之核心是:取消大条款择地仲裁的规定。
对上述问题,试分析如下:
12规则的修订程序是否合法有效,必须从修订的主体是否合法、程序是否合法有效两个层面进行考察。
(一)12规则的修订主体合法
依据我国仲裁法第73条规定,中国贸促会(中国国际商会)是制定及修改涉外仲裁委员会贸仲委仲裁规则的主体。
据此,12规则于2012年2月3日经中国贸促会(中国国际商会)修订通过并颁布实施,符合仲裁法规定。
(二)12规则修订草案审议通过的程序合法有效
贸仲委修订其仲裁规则的具体程序,规定在历届的章程中。
自贸仲委第一部章程1988章程起,至1993、1995、1999、2005章程,均规定了仲裁委员会的委员会议负有“审议、通过仲裁委员会关于制订和修改仲裁委员会仲裁规则的草案,报中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)核准公布”*1988章程第3条、4条;1993章程第3条、4条;1995章程第4条、5条;1999章程第5条、6条;2005章程第5条、6条。的职责,但委员会议如何审议通过或以何种方式审议通过规则修订草案,上述五部章程均未作出规定,仅规定委员会议“每次会议须有半数以上委员出席,方能举行。会议的决议须经出席会议的半数以上的委员通过,方为有效”。
2012章程将审议、通过规则修订草案的职责规定由主任会议负责“审议、通过仲裁规则和其他争议解决规则及其修订”。*2012章程第14条1款。同样,2012章程也没有详细规定主任会议如何进行仲裁规则修订草案的审议和通过,只是简单规定主任会议的决议须经主任会议多数组成人员同意方为有效。未参加会议的人员可提交书面意见,其书面意见与出席会议人员的意见具有同等效力*2012章程第16条。。
鉴于12规则在2012章程生效之前已经过委员会议的审议和通过,因此2012章程有关主任会议负有审议和通过规则修订草案的规定,与两分会指责贸仲委通过12规则的程序违法无关,据此本文暂且不论2012章程如何规定。
但问题是,无论是委员会议还是主任会议负有审议和通过贸仲委制定和修订仲裁规则的职责,历届章程都没有明确规定,贸仲委制定及或修改的仲裁规则草案或其他争议规则草案,必须经过委员会议或者主任会议的决议通过。据此,贸仲委上海分会、华南分会指责贸仲委通过2012规则“在没有统计到会委员人数和表决票数的情况下,以‘鼓掌’的方式强行‘通过’了2012仲裁规则和章程的修订,此举违反了其自己的章程中关于委员会议的决议‘须经出席会议的半数以上的委员包括主任及/或副主任通过,方为有效’的规定”,没有章程依据,不能成立。
既然历届章程都没有规定规则修订草案必须经委员会议的决议通过,亦没有规定委员会议如何审议和通过规则修订草案,那么结论就只有一个:即贸仲委的委员会议无论通过什么方式对贸仲委规则修订草案进行审议和通过,本质上都是正当的,无可非议的。比如通过举手表决、鼓掌通过、抑或在大多数委员都没有不同意见并听取少数不同意见之后由主持会议的贸仲委主任或副主任宣布规则修订草案已经会议审议和通过等等方式,就都是符合章程规定的。
更重要的是:委员会议负有审议和通过仲裁规则修订草案的职责,只是整个修订规则的程序之一,最终的审批权即规则的修订权在中国贸促会(中国国际商会)而不是贸仲委,也不是贸仲委委员会议,因为众所周知依据《仲裁法》第73条规定制定和修改涉外仲裁委员会贸仲委仲裁规则的真正职权在中国贸促会(中国国际商会)。
据此,贸仲委12规则即使是在贸仲委2012年1月5日的委员会议上通过鼓掌方式进行审议并通过,亦没什么可指责的;更何况,在审议和通过2012规则草案的委员会议上,有数位委员发言,除上海分会代表发表不同意见之外,其他没有不同意见。至于委员会议人数,二三百人的会场内,即使有非委员参加会议,也早已超过了2005章程规定的委员会议须有半数以上委员包括主任、副主任出席才能召开委员会议的规定,因为毕竟贸仲委在任第十七届委员包括正副主任只有142名*贸仲委第十七届委员会中,共有委员128名,正副主任共14名。,据此只要有包括正副主任在内的72名委员参加即可召开委员会议。为了广泛听取意见,贸仲委在召开委员会议前,向所有委员寄送了《仲裁规则》修订稿,请委员提交书面审议意见。
重申:贸仲委不可能以委员会议方式强行通过贸仲委仲裁规则修订,因为贸仲委及其委员会议均没有审议、通过涉外仲裁规则修订的法定授权及职能,其职责只是审议通过规则修订草案。贸仲委只是将规则修订草案提经委员会议审议和通过之后提交中国贸促会(中国国际商会),由后者审核、修订、批准、通过并实施罢了。
总之,贸仲委12规则由中国贸促会(中国国际商会)于2012年2月3日修订通过于2012年5月1日起实施,符合《仲裁法》规定,不存在两分会指责的程序违法一说,贸仲委上海分会、华南分会没有任何法定理由及章程依据,拒不适用贸仲委12规则。
结论:中国贸促会(中国国际商会)是修订贸仲委12规则的法定主体;贸仲委历届章程均未规定贸仲委规则修订草案的审议通过须经委员会议决议通过,亦未规定审议和通过规则修订草案的具体方式方法;贸仲委无论以何种方式进行规则修订草案的审议和通过然后提交中国贸促会(中国国际商会)修订并通过,其程序均是合法的正当的。贸仲委上海、华南两分会指责贸仲委12规则通过程序违法,没有法律和章程依据,依法依章程均不成立。
贸仲委上海分会、华南分会以贸仲委违法“改革”以及12规则修订“实体违法”*参见贸仲委上海分会《5.2声明》。或内容不合法*参见贸仲委华南分会《5.14说明》。为由拒不适用12规则,同样不成立。
两分会指责12规则实体内容不合法包括:取消“大贸仲条款” 择地仲裁的规定,裁决书统一加盖中国国际经济贸易仲裁委员会印章,明确规定贸仲委分会是贸仲委的派出机构,明确规定贸仲委分会根据贸仲委授权接受仲裁申请并管理仲裁案件等等,其中关键的一点是取消“大贸仲条款” 择地仲裁的规定。
且不论贸仲委上海分会指责贸仲委违法“改革”有指责经国务院批准并在中国贸促会党组领导下进行的贸仲委的财务、人事制度改革之嫌从而笔者不愿在本文述及这些之外,也不论所谓的“实体违法”概念不清笔者也不想就此多说之外,笔者只想从贸仲委上海、华南两分会指责12规则取消“大贸仲条款”择地仲裁的规定入手,说明两分会所称的“通用仲裁条款”的概念及事实根本不存在,并兼顾其他,说明两分会的指责不成立。
(一)关于“大贸仲条款” 择地仲裁的规定及概念
所谓大贸仲条款择地仲裁的规定,指的是自1994规则起至2005规则止,贸仲委均在仲裁规则中作出这样的规定:当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的,可以据此选择在贸仲委分会进行仲裁。
简言之,大贸仲条款(“大条款”)择地仲裁即是当事人约定了提交贸仲委仲裁,却可以据此选择到贸仲委分会申请仲裁的规定。
1994规则第12条首次规定了当事人约定大条款却可以择地去贸仲委分会仲裁的内容:
“双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会深圳分会在深圳进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁;如无此约定,则由申诉人选择,由仲裁委员会在北京进行仲裁,或者由其深圳分会在深圳进行仲裁,或者由其上海分会在上海进行仲裁;作此选择时,以首先提出选择的为准;如有争议,应由仲裁委员会作出决定。”
自1994规则的上述规定至2012规则止,贸仲委历届规则如1995规则、1998规则、2000规则、2005规则共五部规则均作了相同的规定,除了将申诉人改为申请人,2005规则将深圳分会改为华南分会以外,余均相同,前后长达约18年时间(自1994年6月1日起至2012年4月30日止)。
12规则正是取消了上述长达18年共五部规则规定的大条款可以择地仲裁的规定,贸仲委上海、华南两分会才“揭竿而起”,“打响了分会独立第一枪”。
(二)两分会所谓“通用仲裁条款”规定为偷换概念根本不存在
作为在贸仲委工作二十年余的贸仲人,对贸仲委上海、华南两分会为反对12规则取消“大条款”择地仲裁的规定而生编活造出所谓的贸仲委“通用仲裁条款”概念,表示极其不屑!
依据两分会的解释,所谓“通用仲裁条款”指的是“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。”当事人据此可以选择在北京、上海、深圳进行仲裁*参见贸仲委上海分会的《5.2声明》和贸仲委华南分会的《5.14说明》。。
对“通用仲裁条款”的使用年限,贸仲委上海分会、华南分会说法各不相同,上海分会宣称二十多年来当事人可据此进行选择,以申请人首先选择的为准*参见贸仲委上海分会的《5.2声明》。,看来是自其被批准成立时的1988年算起;贸仲委华南分会的说法则是自1994年始开始合作,经过充分讨论协商共同设计了该示范性“通用仲裁条款”,成为仲裁规则的组成部分*参见贸仲委华南分会的《5.14说明》。,看来多少是依据1994规则而出此言。
但事实绝非如此!
首先,“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁”,是贸仲委从成立时起至今一直在使用的贸仲委的示范仲裁条款的基本内容,但绝不是贸仲委分会仲裁条款的基本内容,因为贸仲委分会的仲裁条款均应直接加上贸仲委所属上海分会或华南分会的名称,否则就只能是提交贸仲委仲裁的仲裁条款了。
其次,上述条款也绝不可能是贸仲委及其分会共同使用的所谓“通用仲裁条款”,因为贸仲委上海分会、华南分会均远离北京有其自己的办公场所,为方便涉外仲裁案件当事人就地办案才设立的贸仲委上海分会、华南分会,自成立时起,就有其各自的分会示范仲裁条款,依据其各自的分会仲裁条款受理案件,至今未变,否则两分会分别自1989年和1990年成立时起,就不可能受理任何仲裁案件了。尤其是1988规则根本没有大条款择地仲裁的规定,两分会成立后不可能依据1988规则受理大贸仲条款案件,如果没有自己的示范仲裁条款,两分会成立后总不能不受理任何案件吧!
换句话说,两分会正式成立于1989年和1990年,适用的是贸仲委1988规则,而此时的1988规则虽规定分会与总会一起适用贸仲委仲裁规则,但并未规定当事人可以择地仲裁的大条款,因此贸仲委的上海分会、华南分会自成立后至1994规则实施起这一段期间,只能受理其各自分会仲裁条款案件而不能同时亦受理贸仲委大仲裁条款案件。
事实上,贸仲委自1956年成立时起至今半个世纪之多向当事人推荐的上述贸仲委示范仲裁条款其基本内容从来就没有改变过;而三十年后才成立的贸仲委上海、华南两分会自成立时起也各自有其各自分会的示范仲裁条款,至今二十余年也从来就没有改变过;总分会的示范仲裁条款从来就没有混淆过或交叉过,也从来就没有所谓的总分会通用的仲裁条款或各分会通用的仲裁条款之事实存在,即使1994规则之后,当事人可以依据贸仲委的大仲裁条款到分会去申请仲裁。
第三,两分会所谓“通用仲裁条款”的实质及内容绝不仅仅在于利用贸仲委的示范仲裁条款内容,而在于在贸仲委的示范仲裁条款之后又加上“当事人可以据此选择在北京、上海、深圳进行仲裁”这句话。这就非常明确地表明了,两分会上述所谓的“通用仲裁条款”的全部内容,就是贸仲委自1994规则起至2005规则止贸仲委往届仲裁规则中规定的“大条款”择地仲裁的内容,绝不是两分会暧昧不明所称之的贸仲委及贸仲委上海分会、华南分会合作共同向国内外当事人推广的成为仲裁规则组成部分的示范性“通用仲裁条款”*参见贸仲委上海分会《5.2声明》。。
可见,两分会所谓的“通用仲裁条款”不过是其杜撰兼生编硬造为其违法独立不适用12规则所作的借口罢了,亦不过是以贸仲委示范仲裁条款为核心而编造出来的概念偷换而已,其实就是被贸仲委12规则所取消的大条款。
结论:两分会自成立至1994规则止,只能受理其各自分会仲裁条款案件,不能受理贸仲委大仲裁条款案件;贸仲委迄今为止从未有两分会所谓的“通用仲裁条款”;两分会所谓“通用仲裁条款”是以贸仲委示范仲裁条款为核心加上其他内容构成的偷换概念,即大条款择地仲裁的规定;12规则已经取消了大条款择地仲裁的规定。
(三)大条款择地仲裁规定的内容
鉴于大贸仲条款择地仲裁的规定,从1994规则起至2005规则止所规定的实体内容均一致,又鉴于贸仲委天津、重庆两分会均成立于2008年,因此2005规则根本未涉及到对该两会的规定,因此现仅以上述1994规则有关大条款择地仲裁的规定为蓝本进行分析。
上述大条款择地仲裁的内容,明显分为三个层次的意思:
第一层意思是:当事人可以约定贸仲委的仲裁条款在北京仲裁、约定贸仲委华南分会的仲裁条款在深圳仲裁、约定贸仲委上海分会的仲裁条款在上海仲裁。据此显然表明贸仲委及其上海、华南分会各自有各自的仲裁条款,并依据其各自的仲裁条款受理仲裁案件,余此类推。
第二层意思是:如果当事人只约定贸仲委条款但没有约定在北京仲裁,也没有约定提交贸仲委上海、华南分会仲裁的,当事人可以选择提交贸仲委在北京仲裁,或选择提交华南分会在深圳仲裁,或选择提交上海分会在上海仲裁。
第三层意思是:作选择时以申请人选择为准,而且以首先提出选择的为准。如果选择产生争议,由贸仲委作出决定。
上述内容,用一句话概括:约定贸仲委大仲裁条款的当事人可以选择在贸仲委分会申请仲裁。
(四)大条款择地仲裁的实质及本质
1.大条款择地仲裁的规定极为不科学
为什么说大条款择地仲裁的规定,极不科学?
首先,当事人约定提交贸仲委仲裁的仲裁条款,无论是否写明在北京进行仲裁,都明确地表达了当事人明白仲裁程序应该在北京进行的意愿,因为贸仲委所在地在北京这个事实,至1994规则修订时已存在近40年,相对而言可谓是众所周知。
据此,当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的条款根本无须多此一举地规定当事人还要约定提交贸仲委“在北京进行仲裁”。
其次,当事人若没有约定在贸仲委上海分会或者华南分会仲裁,在贸仲委2008年之前只设有贸仲委上海、华南两个分会的条件下,约定提交贸仲委仲裁的案件显然应提交贸仲委审理,但大条款择地仲裁的规定却不是这样,而是以规则的形式规定当事人可以对提交贸仲委还是提交贸仲委上海分会抑或是贸仲委华南分会仲裁进行第二次选择。
第三,规定双方当事人合意进行第二次选择倒也罢了,但大条款择地仲裁的规定却不是这样,不是规定双方当事人而是仅规定申请人可以进行第二次选择,无论是选择贸仲委北京仲裁,还是选择贸仲委上海分会上海仲裁,或是选择贸仲委华南分会深圳仲裁。
这显然不符合当事人应协商一致选定贸仲委还是贸仲委上海或贸仲委华南仲裁的意思自治原则和仲裁法第6条规定。
第四,选择有争议时,由贸仲委决定,可问题是,仲裁实践中,贸仲委难以抉择双方当事人均以申请人身份分别在贸仲委及其上海或华南分会提起仲裁的诸多情况。
相信上述这些潜在的矛盾和冲突,笔者作为1994规则的修订执笔者绝未意识到这一点,而对所有负责本次规则修订者们来说,充斥满脑海的大约只有一个概念,即贸仲委及其分会是一个仲裁委员会,因此当事人约定贸仲委仲裁的大条款,当然可以进行第二次选择到分会去仲裁,以支持扶持刚刚成立不久的贸仲委上海、华南两分会的发展。舍此无他意。
2.大条款择地仲裁规定的本质是支持两分会的发展
但用什么来证明贸仲委当年作出此决策是为了支持扶持贸仲委上海、华南两分会的发展而不是为了其他?!
首先,上述已说,贸仲委设在北京,这一事实确定无疑且通常不可能改变。迄今为止贸仲委八部仲裁规则中七部都作了如此规定,除第一部暂行程序规则规定贸仲委设在中国贸促会内从而当然也在北京外。据此,当事人约定将争议提交贸仲委仲裁的,无论是否多此一举地写明仲裁在北京进行,理所当然的当事人都应在北京总会申请仲裁,但大条款择地仲裁却规定申请人对贸仲委大条款可以进行第二次选择。
第二,1988规则至1994规则实施之前,即使贸仲委上海分会、华南分会已正式成立,两分会也不能受理贸仲委仲裁条款案件,因为1988规则没有大条款择地仲裁的规定,两分会不能依据1988规则受理贸仲委大仲裁条款案件,据此表明贸仲委及其两分会之间在1994年之前没有什么通用仲裁条款。
第三,自1994规则起到2005规则止,整整18年时间,由于当事人可以依据大贸仲条款而选择在贸仲委上海、或华南分会仲裁,从而获益的是贸仲委的上海、华南两分会,受损的是贸仲委总会北京,由此证明贸仲委及其两分会之间从来就没有什么通用仲裁条款,因为通用仲裁条款肯定应该是贸仲委及其两分会共同受益的条款而不应是贸仲委单向付出受损的条款。
第四,1994规则至2005规则均未规定当事人对约定在贸仲委分会仲裁的小条款也可以进行选择从而在贸仲委北京申请仲裁,这显然不对等,由此同样证明贸仲委及其两分会之间从来就没有什么通用仲裁条款,因为通用仲裁条款肯定不可能是不对等的条款。
作出这样单方面向贸仲委上海、华南两分会倾斜的不对等的决策规定,其原因除了因为贸仲委及其上海、华南两分会为一个仲裁委员会因而贸仲委支持扶持两分会发展是理所应当的理由之外,还能有什么理由?!
正是这一决策,18年后,导致了贸仲委上海分会、华南分会闹分裂、搞独立,打响了贸仲委分会与总会决裂的独立第一枪,造成了贸仲委上海、华南两分会与贸仲委之争的严酷现实!
18年前的这一决策,好耶?!坏耶?!任历史及后人评说!
结论:大条款择地仲裁的规定,是贸仲委单向向其上海、华南两分会倾斜的支持两分会发展的不对等的规定。
3.大条款择地仲裁规定的实质是贸仲委单向付出没有对价
上述分析可以看出,从1994规则至2012规则实施止,大条款择地仲裁的规定整整18年,导致18年来贸仲委向其上海、华南两分会单向付出,没有对价没有任何回报,获益的只是贸仲委上海、华南两分会,绝不是贸仲委及其上海、华南两分会因共同付出而共同受益。
贸仲委至今成立五十六年,贸仲委上海、华南两分会成立二十二三年,贸仲委品牌的创立的确也凝聚着贸仲委上海、华南两分会的心血和努力,但很难据此说贸仲委的品牌就是贸仲委和贸仲委上海、华南两分会共同创立的,毕竟两分会成立时,贸仲委已经走过了一半的路程。
如果说在贸仲委上海、华南两分会成立的这二十余年里,两分会对贸仲委的品牌与发展作出了贡献,那么道理同样,在两分会成立的这二十余年里,贸仲委对两分会的发展以及两分会仲裁条款的订立同样付出了汗水和心血,不说别的,单就大条款择地仲裁的规定,18年来,就凝聚着贸仲委北京对两分会不懈的扶持与支持,更无须说贸仲委北京无论何时无论何地在宣传拓展时,从来都是对两分会一并进行宣传和拓展。
但18年来,宣传拓展是总分会共同的,声誉也是共同的,而真正实质受益的却只有贸仲委上海、华南两分会。18年来两分会一直受理当事人约定提交贸仲委仲裁的大条款案件,一直是单向受益,贸仲委北京总会却从未受理过两分会的仲裁条款案件,一直是单向付出,究竟是谁在获益谁在付出,岂不一目了然?
4.大条款择地仲裁规定的本质是贸仲委及其分会是一个仲裁委员会
既然大条款的规定,不利于贸仲委北京,那为什么18年来,贸仲委历届仲裁规则仍旧作出这样的规定?
抛开其他因素不论,其实理由非常简单:贸仲委及其分会是一个仲裁委员会。贸仲委支持扶持其上海分会、华南分会是份内之事,一家人不说两家话。
据此亦见,大条款的规定根本不是基于什么“通用仲裁条款”,也不是基于什么三家共同合作协商设计出来广为推广的示范条款,而是基于贸仲委及其分会是一个仲裁委员会、适用统一仲裁规则与仲裁员名册的法律基本原则及事实,贸仲委总会才对其两分会的事业发展作出如此大的支持与让与,尤其是在贸仲委上海分会、华南分会成立之初,贸仲委支持扶持其两分会的发展更是必须的。
如果贸仲委上海、华南两分会是独立的涉外仲裁机构,与贸仲委是合作关系共同协商共同设计了大条款择地仲裁的规定,就应该是互有对价相互平等的规定。两分会可以因当事人选择受理贸仲委大仲裁条款案件,贸仲委也可因当事人选择受理两分会仲裁条款案件,两分会相互之间也可以因当事人选择而受理对方仲裁条款案件,如此才是公平的、平等的、互有对价的,否则就不可能有什么通用仲裁条款。
综上,贸仲委上海、华南两分会称其是独立的仲裁委员会,12规则取消大条款择地仲裁是取消两分会的独立仲裁权,就没有任何事实依据!
正是由于贸仲委及其分会是一家,才有了贸仲委的让与,这一让与就是18年。
5.贸仲委上海、华南两分会指责取消大条款择地仲裁没有道理
贸仲委修订12规则并最终取消大条款择地仲裁代之以明确规定的贸仲委及其各分会必须依据当事人约定明确的贸仲委仲裁条款或贸仲委分会仲裁条款受理案件;约定不明或约定的分会、中心不存在的由贸仲委秘书局受理案件;对此有争议时由贸仲委作出决定*参见2012规则第2条6款。。对此贸仲委上海、华南两分会极力反对,指责贸仲委修订规则是为了“实现其自身的非公益性目的”*参见贸仲委上海分会、华南分会8月4日的《联合声明》(“《8.4联合声明》”)。;实质是“追求经济利益,擅自改变分会性质和取消分会独立仲裁权,以强化其对分会仲裁程序及仲裁裁决的内部干预,结果必然是损害仲裁裁决的公正性和仲裁机构的社会公信力,加大了机构腐败的风险,对贸仲整体事业的发展带来重大影响”*参见贸仲委上海分会《5.2声明》。时,为什么不反向思考,难道18年来两分会均可以受理贸仲委仲裁条款案件,贸仲委却没有反向受理两分会仲裁条款案件,贸仲委这种单向向两分会倾斜支持两分会发展的决策最终换来的就是对贸仲委“‘改革’的动机都是为了追求机构经济利益的最大化,其中心思想是将共同发展的成果归贸仲委独享,通过修改《章程》和《仲裁规则》的方式进一步实现追求部门经济利益的目的,与仲裁机构非营利的本质属性相背离”*参见贸仲委上海分会《5.2声明》。的指责及不实之词?!令人扼腕!
同样,当贸仲委上海分会指责贸仲委12规则的修订将导致贸仲委上海分会无法受理“大贸仲条款”案件,将由此减少35%案源的时候*参见上海市贸促会2012年3月21日致会领导的信函。,且不管此说法的准确度多高,贸仲委上海分会是否亦反向思维:18年来,正是贸仲委的让与,贸仲委上海分会才受理了贸仲委35%的大条款案源;也正是贸仲委的让与,贸仲委每年才减少了已被贸仲委上海分会受理的35%的大条款案源;加上贸仲委华南分会受理的大条款案源,贸仲委总会18年来让与两分会受理的案源有多少?
从另一角度来说,大条款择地仲裁单向倾斜的规定破坏了贸仲委内部的公平竞争,削弱了两分会努力开拓市场的斗志。
这种不科学的、不公平的条款,不但破坏了贸仲委内部的平衡,还损害了当事人利益的条款,难道不应该进行修订?!
所有这些都不重要,重要的是贸仲委及其上海、华南两分会是一个仲裁委员会,这是本质问题。贸仲委让与其两分会受理贸仲委大条款案源,只要符合其整个战略发展部署,无可非议。同样的,如果贸仲委因仲裁实践与理论问题以及客观条件的变迁而不再允许其上海、华南两分会受理贸仲委大条款案源,贸仲委上海分会、华南分会也应无可非议不要大动干戈才是!若贸仲委分会据此违法独立,就已经不是内部发展、协商、可讨论的问题,而是有关是非曲直的大是大非的法律问题了。
结论:大条款择地仲裁规定的本质是贸仲委及其分会是一个仲裁委员会;实质是贸仲委北京总会的单向付出,贸仲委上海分会、华南分会的单向受益,违反贸仲委总分会应公平平等地共同享有贸仲委品牌声誉及贸仲委总分会案源资源的基本原则,早应予以修订。
(五)取消大条款择地仲裁是为了真正尊重当事人的意思自治
贸仲上海、华南两分会认为,12规则取消了大条款择地仲裁的规定,违反当事人订立仲裁条款时的意思自治原则和选择权利,不尊重当事人订约时对于申请仲裁地点的预期,违背了贸仲委对当事人的承诺,剥夺了当事人就近选择在贸仲委上海分会、华南分会申请仲裁的合法权益,也违背了“法不溯及既往”的基本法律精神,损害了当事人的利益,因而有效性和合法性受到质疑,据此,两分会均拒不适用贸仲委2012规则。
但恰恰相反,依笔者之见,贸仲委事隔18年之后,在当事人对仲裁的主观认识和客观仲裁环境均已有极大改变的条件下,适时地取消大条款规定,正是为了真正地尊重当事人的意思自治原则,保护当事人的合法利益,不致因一方当事人的择地仲裁而造成对另一方当事人正当行使其仲裁权利的损害,且修订大条款与法不溯及既往原则没有关系,具体理由如下:
一是法不溯及既往原则指的是当事人已经发生的申请仲裁的行为适用行为发生时的旧法即旧仲裁规则而不适用新颁布实施的新法即新仲裁规则,但在当事人没有争议未提起仲裁案件的条件下,不管其签署的是提交贸仲委仲裁的大条款还是提交贸仲委分会仲裁的小条款,这些仲裁条款的签署从本质上来说都还不是案源,都不是提起仲裁的行为。据此,贸仲委12规则取消大条款与法不溯及既往原则毫不相干。
二是,贸仲委12规则第74条“本规则自2012年5月1日起施行。本规则施行前仲裁委员会秘书局及其分会/中心秘书处管理的案件,仍适用受理案件时适用的仲裁规则; 双方当事人同意的,也可以适用本规则”的规定,体现的本来就是法不溯及既往原则,并未要求当事人在12规则实施前提交贸仲委及其分会仲裁的案件也要硬性地适用12规则。据此,指责12规则的修订违反法不溯及既往的法律原则,不成立。
三是当事人签署的本来就是提交贸仲委仲裁的大条款,不是提交分会仲裁的小条款,在未发生争议的条件下,任何人都难以断定一旦当事人发生争议时申请人就一定会选择到贸仲委的上海分会或华南分会仲裁而不是依据大条款的本意直接到贸仲委北京申请仲裁。当事人可能会依据贸仲委大条款选择到贸仲委任何一个分会申请仲裁的可能性并非是现实或真实,且当事人也并不一定选择到贸仲委上海分会、华南分会而不是到贸仲委的天津分会或西南分会仲裁。总之,可能发生的行为不是法不溯及既往的要件,只有已经发生的提起仲裁案件的行为才可以构成法律不溯及既往的要件。据此,指责12规则修订违反法不溯及既往法律原则,也不成立。
四是如果当事人愿意到贸仲委上海分会或华南分会仲裁,两分会均已成立二十年余,当事人早就知晓贸仲委上海、华南两个分会的存在,签署仲裁条款时可以直接签署贸仲委上海分会仲裁条款或贸仲委华南分会仲裁条款,没有必要违背其内心的真实意愿,将本应签署到贸仲委上海分会或贸仲委华南分会仲裁的条款签署为提交贸仲委仲裁的大条款。如果当事人签署了提交贸仲委仲裁的大条款,只能表明这才是当事人的真实愿意。在此条件下,遵循当事人的真实意愿将争议提交贸仲委北京总会仲裁才是真正的尊重当事人的意思自治原则。
从另一角度来说,当双方当事人发生争议提交仲裁时,大条款规定的选择权仅在一方当事人即申请人的手中,与对方当事人根本不可能形成合意选择,就此而言,允许签署贸仲委大条款的申请人而不是双方当事人的共同合意选择任一贸仲委分会进行“择地”仲裁,才是真正地违背了当事人的真实意愿。这正是1994规则起至2005规则止有关大条款择地仲裁规定存在着的内在的本质的缺陷。
正是大条款择地仲裁存在的这一内在的本质缺陷及在仲裁实践中的弊端,导致人们至今才充分认识到大条款择地仲裁违反了仲裁法第6条规定的“仲裁委员会应当由当事人协议选定”*贸仲委的上海分会、华南分会即使其法律地位只是贸仲委的分会而不是独立的仲裁委员会,但其本质属性同样是仲裁机构,不是别的什么企业事业单位比如化工厂或百货公司等,从而根本不可能享有法律通过设立仲裁机构并在仲裁机构的章程和规则中体现出来的享有受理并管理仲裁案件的权利,因此,当事人约定了提交贸仲委及或其分会仲裁的条款,同样应该是双方当事人协议选定而不应该由一方当事人自由选择而任意改变原选定。的规定而任由一方当事人选择而定。也正是这一内在的本质的缺陷,致使贸仲委决心修订12规则并取消大条款的择地仲裁规定。
结论:12规则取消了大条款规定的申请人可以择地去贸仲委分会仲裁的规定,正是当事人意思自治原则的本质要求和体现。
(六)大条款择地仲裁与仲裁法第16条规定不符
上文说取消大条款的当事人可以择地仲裁的规定是真正体现当事人的意思自治原则,这是就仲裁的基本理论而言,但大条款择地仲裁的规定事实上也违反了仲裁法第16条规定的仲裁协议三要素之一,选定的仲裁委员会。
大条款最早规定于1994规则,当时仲裁法尚未颁布实施,尚没有严格的仲裁协议三要素之说。但即使仲裁法颁布实施后贸仲委立即进行的1995规则修订,对于仲裁法第16条规定的仲裁协议三要素的理解,也是基于贸仲委及其分会为一个仲裁委员会的原则及事实再次做出规定,完全没有考虑到即使贸仲委及其分会为同一个仲裁委员会,即使贸仲委的分会在仲裁业务及仲裁程序的管理上接受贸仲委的直接领导,但贸仲委分会都享有依据贸仲委章程和仲裁规则规定接受仲裁申请及管理仲裁案件的仲裁权利,大条款择地仲裁的规定日后必然会在贸仲委总分会的案件受理上引起争议;更没有考虑到在那个特殊历史年代成立的贸仲委上海分会和华南分会的财务管理与其享有的仲裁权利相分离,即仲裁权由贸仲委章程及规则规定并授予两分会,但与之紧密相随的财务管理,却完全不属于作为总会的贸仲委而只属于两分会自身,从而这种仲裁权利和与之密切相关的财务管理相分离的管理体制及事实之间存在的内在矛盾,早晚必然爆发争议,这正是目前贸仲委所面临的严酷现实。
据此,就享有接受仲裁申请管理仲裁案件的仲裁权利而言,贸仲委北京总会与分会并无本质区别,但当事人约定提交贸仲委仲裁的大条款,贸仲委却以规则规定的方式让当事人再次进行单向选择从而可以任意到贸仲委的任一分会去申请仲裁,本质上与仲裁法第16条规定的选定的仲裁委员会不符。
换句话说,虽然贸仲委及其分会是同一个仲裁委员会,贸仲委直接领导其分会的业务,但鉴于依据仲裁法的规定对外接受仲裁申请管理仲裁案件必须依据明确有效的仲裁条款进行,因此即使总分会是一个仲裁委员会,也应根据当事人约定的贸仲委仲裁条款或是某一分会的仲裁条款而分别受理案件,以免实践中引起混乱。
这也是最高法院认为贸仲委修改12规则应予以特别注意的问题:选定准确的仲裁委员会的名称,不管是贸仲委还是其分会,都必须具体明确。
(七)大条款择地仲裁在仲裁实践中经常被滥用导致混乱
大条款择地仲裁的规定不仅违反了一方当事人的意愿,与仲裁法第16条规定不尽相符,而且在仲裁实践中,常为一方当事人滥用,导致仲裁程序复杂拖延,既损害了对方当事人的合法权益,也浪费了贸仲委及其分会的仲裁资源、时间和金钱,更重要的是对仲裁法规定的仲裁协议三要素原则的实施造成混乱。
实践中常发生这种情况,贸仲委大条款的一方当事人在贸仲裁委提起仲裁,对方当事人据此立即在贸仲委的某一分会也以申请人的身份提起仲裁,导致同一合同同一仲裁条款项下,双方当事人利用贸仲委的大条款择地仲裁规定,分别地或几乎同时地在贸仲委及其某一分会提起仲裁,据此导致无尽的麻烦和窘境。
事实上,漫说是大条款的择地仲裁,在贸仲委的仲裁实践中,就是分别明确地约定了提交贸仲委北京仲裁的条款,当事人也经常利用在几份合同中的某一份合同,或者一方当事人以不同的主体资格身份签署几份不同的合同,并在不同的合同当中分别签署贸仲委在北京仲裁的大条款以及在贸仲委分会仲裁的小条款,由此在仲裁实践中可能导致总分会案件的裁决结果产生冲突或争议。
比如,“广州高速公路案”中,双方当事人分别签署的三份协议中主要的租赁合同规定在贸仲委北京仲裁,补充管理协议中签署的是在贸仲委华南分会仲裁。双方当事人分别于1997年在贸仲委华南分会提起仲裁并于2000年3月作出裁决;于1998年在贸仲委北京总会提起仲裁并于2000年5月作出裁决。
两案中,深圳案要求交付租赁合同项下承租面积中的小部分面积供使用,北京案要求终止租赁合同。后深圳案先做出裁决:被申请人广州大酒店交付申请人高速货运120平方米面积使用。北京案后深圳案两个月做出裁决:终止本案租赁合同。于是,有人惊呼:两份矛盾裁决“愁煞”广州中院,如何执行?
本文不探究此案的是非曲直,只想说明一点:贸仲委大条款的择地仲裁在实践中引起的麻烦更多。
综上,正是由于大条款择地仲裁的规定本质上存在着违反当事人意思自治原则的内在缺陷,与仲裁法第16条规定不严格相符,实践中极易被滥用导致损害一方当事人的利益,浪费了仲裁资源以及不符合贸仲委及其分会应共同发展共同享有仲裁资源不应单向倾向贸仲委分会的基本理念和原则,才导致12规则取消了大条款的规定。
结论:12规则取消大条款择地仲裁规定是正确的,合法、有理、符合贸仲委的发展方向,贸仲委上海、华南两分会据此违法独立,没有法律、章程和规则依据。
关于两分会的法律地位及性质,在本文第一篇《贸仲委上海、华南两分会不是独立的仲裁委员会》*高菲.贸仲委上海、华南两分会与贸仲委之争的法律问题研究(一)——贸仲委上海、华南两分会不是独立的仲裁委员会[J].时代法学,2012,(6).中,笔者已明确指出,贸仲委上海、华南两分会作为贸仲委的派出机构性质,不是修订12规则作出的独出心裁规定,而是自1993章程起至2012章程贸仲委共五部章程均作出的同一规定,两分会称12规则擅自改变贸仲委的分会性质,没有章程及事实依据。真正改变两分会性质的,是两分会自己。依据所谓的地方政府批文以及不合法的司法登记证书公开宣称其是独立的仲裁机构,才是真正的改变了两分会的机构性质。
至于贸仲委上海分会《5.2声明》称“财政部和发改委下发的《关于调整仲裁收费管理政策有关问题的通知》(财综〔2010〕19号)仅同意对贸仲委仲裁收费管理政策的调整。贸仲委称经国务院批准并以此文件为依据将财务管理制度改革演变为修改《章程》和《仲裁规则》、制定六个配套文件、改变我会性质和取消我会独立仲裁权以及对我会机构、人事和财务的全面‘改革’,缺乏政策和法律依据”问题,确切地说,不完全属于本文需要认真思考的问题,但鉴于《5.2声明》在网站上公开发表,影响极大,且改变贸仲委上海分会性质、独立仲裁权以及对其机构、人事和财务进行全面改革的说法失之偏颇,故不得不引之以简单驳之。
贸仲委上海分会的人事管理,依据上海市政府1988年的188号通知,本质上属于上海市贸促会进行的行政管理范围,贸仲委如何通过修改规则和章程予以全面改革?贸仲委的章程是规定贸仲委及其分会运作的基本“法律”,但也只是从仲裁机构以及作为仲裁机构其享有的仲裁职能、组织机构以及应该如何运作这个范畴而言,并未也不可能涉及到组成仲裁机构的劳动人事管理及其性质等问题。这些问题连我国仲裁法都没有涉及,贸仲委的章程又如何能够说得清楚?仲裁机构的职能和组成仲裁机构的劳动人事管理性质是两个完全不同的概念和事项,而贸仲委的仲裁规则则是调整仲裁案件如何进行的程序规则,所有这些如何能与贸仲委上海分会的劳动人事管理及性质牵扯得上并作出规定?!
至于财务,依据188号文,贸仲委上海分会经济上为独立核算的事业性单位。自成立二十余年来,贸仲委上海分会的财务,贸仲委从不知晓,贸仲委在改革中制定了有关财务制度的文件,要求贸仲委的各分会每年上报财务报表及预算,作为总会,了解分会运作的财务状况,这样的要求不合理?!反之,贸仲委上海分会、华南分会成立二十余年来,贸仲委从不能知晓其上海、华南两分会的财务状况,作为总会,倒真是不正常!
笔者认为,正是由于贸仲委对其贸仲委上海分会、华南分会的人事管理、财务管理不能知情,但两分会享有的接受仲裁申请管理仲裁案件的权限从法律及实践的角度而言却是贸仲委作为总会赋予两分会的,这种权利与义务的不对称等深层次的矛盾,才是导致贸仲委两分会闹独立搞分裂的真正原因。
这些笔者将在以后的篇幅中谈到。
仲裁机构与其他任何机构都不一样,享有受理、管理、处理仲裁案件的权限,这是作为仲裁机构的本质属性。
与临时仲裁不同,临时仲裁庭享有的仲裁权限直接来自于当事人的授权以及所适用法律对此的认同和确认,那么,仲裁机构享有的仲裁权限来自何方?
(一)仲裁机构的仲裁权限首先来自于法律规定
我国实行机构仲裁制度,因此,仲裁机构的仲裁权限均来自于我国仲裁法律的规定。
仲裁法首先必须对设立组建仲裁机构的主体作出规定,否则没有组织设立者便没有仲裁机构,没仲裁机构,机构仲裁便无从进行。
依据我国仲裁法第10条以及第66条规定,赋予直辖市和省、自治区的人民政府享有组织有关部门和商会统一组建国内仲裁委员会的权力和职权;赋予中国贸促会中国国际商会享有组建涉外仲裁委员会的权力和职权。
(二)仲裁机构的仲裁权限其次来自于其设立主体的授权。
依据一般的法律原理,任何机构的组建设立者,作为主体均享有依法赋予其所组建机构的职能权限。正是从这一意义而言,设立仲裁机构的主体享有通过某一形式依法赋予仲裁机构仲裁权限的职能及权限。
在我国,鉴于依据仲裁法第10条规定国内仲裁机构由地方政府“组织有关部门和商会统一组建”,因此政府作为组织组建者,从仲裁法规定的严格角度来说,并不享有作为组织设立国内仲裁委员会主体依法应赋予其所组建设立的国内仲裁机构仲裁权限的职能及权限,因为我国《仲裁法》第14条明确规定“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系”。据此,作为行政机关的地方人民政府,依据仲裁法的上述规定,很难作为真正的组建设立者而享有赋予其组织设立的国内仲裁委员会的仲裁权限了。不过,仲裁法上述规定存在的内在矛盾或冲突不是本文所要探讨的范畴,顺便提及而已。
但组建设立涉外仲裁委员会的主体的情况却完全不同,因为仲裁法第66条明确规定的涉外仲裁委员会由中国国际商会组织设立的中国贸促会(中国国际商会)不是行政机关,而是商会组织、社会团体,据此我国《仲裁法》第14条的上述规定对中国贸促会中国国际商会这一设立涉外仲裁委员会的主体来说,完全不适用。据此,作为组织设立主体,中国贸促会中国国际商会依法享有赋予其组织设立的涉外仲裁委员会的仲裁权限。
(三) 仲裁机构的仲裁权限第三体现于其章程的规定
依法享有授予其设立的仲裁机构以仲裁权限的主体,是通过依法制定仲裁机构章程及仲裁规则的形式体现的,简言之,仲裁机构的仲裁权限依据其章程及规则享有。
换句话说,在我国,任何仲裁机构成立之后,都必须依据仲裁法第11条第2款*“仲裁委员会的章程应当依照本法制定”。的规定制定仲裁机构的章程以调整规范仲裁机构的仲裁行为。仲裁机构的章程必须依据仲裁法的规定制定,仲裁机构的仲裁行为必须依据其章程规定进行,据此,仲裁机构的仲裁权限表面上来自于其章程的规定,本质上则来自于法律的规定及授权。
就贸仲委作为涉外仲裁委员会来说,其仲裁授权初始不是来自于法律的授权而是来自于中央人民政府政务院的行政特别授权《决定》,后则来自于国务院1988年的《批复》,直到1988年第一次、1993年第二次通过章程的形式表现出来。
仲裁法实施之后,贸仲委的仲裁授权则来自于仲裁法第66条和第73条的规定,并通过贸仲委1995、1999、2005以及2012章程的形式表现出来。
(四) 仲裁机构的仲裁权限第四体现于其仲裁规则的规定
由于仲裁权限是仲裁机构享有的受理仲裁案件管理仲裁案件的基本职能和权限,因此,不但仲裁机构的章程应该对此作出规定,仲裁机构的仲裁规则也应该对此作出规定,两者并行不悖。据此,无论是仲裁机构的章程还是仲裁机构的仲裁规则,都具有赋予仲裁机构仲裁权限的职能,反过来说,任何仲裁机构的仲裁权限都是通过其章程和规则的规定而表现出来的,而任何仲裁机构通过其章程和规则的表现形式赋予其自身或其分支机构享有的仲裁权限,本质上均来自于仲裁法律的规定以及依法享有组织设立仲裁机构的主体的授权。
结论:仲裁机构进行仲裁行为的仲裁权限来自于法律规定为法定授权,通过法律授权的主体组织设立仲裁机构以及仲裁机构章程和规则的形式现出来。
(五) 仲裁机构的仲裁管辖权限来自于当事人的约定仲裁授权
仲裁机构依法进行仲裁行为的仲裁权限为法定授权,无此仲裁机构不得进行任何仲裁行为,这是仲裁机构的本质属性。
但仲裁机构即使享有法律赋予的受理管理处理仲裁案件进行仲裁行为的法定权限,没有当事人通过仲裁协议的方式选定,仲裁机构进行仲裁行为的法定权限便无从行使,就此点而言,仲裁机构的仲裁权限还包括当事人的约定授权,没有当事人的约定授权,仲裁机构便无从进行仲裁行为,类似一个铜币的正反两面,缺一不可构成铜币,缺一不可构成仲裁机构完整的仲裁行为。
但仲裁机构享有的法定权限与约定权限有着极大不同。法定仲裁权限体现着仲裁机构的本质和职能,具有普遍性,是仲裁机构依法享有的对任何一个仲裁案件都具有的管辖权和裁决权,而当事人在个案当中依据仲裁协议赋予仲裁机构、仲裁庭及或仲裁员的约定授权只是当事人对仲裁机构处理具体个案的授权,具有个性和特殊性,仲裁机构、仲裁庭及或仲裁员据此约定授权享有的仅是对具体个案的管辖权以及审理和裁决的权利,这一权利包溶在仲裁机构依法享有的法定仲裁权限之中。
换言之,仲裁委员会的仲裁权限包括两个方面,一方面是法定授权,由组织设立仲裁委员会的主体依据法律规定通过仲裁机构的章程和仲裁规则具体表现出来,其本质特性是接受管理裁决仲裁案件,是仲裁机构赖以存在的基础、核心、主体,无此法定授权不构成仲裁机构,无此也不存在当事人选定仲裁机构并授权处理仲裁案件的约定权限;二方面是当事人的约定授权,由当事人通过仲裁协议选定仲裁机构体现出来,其本质特征是仲裁机构因当事人的选定而享有对个案的仲裁管辖权,并通过指定仲裁庭及或仲裁员对个案进行审理和裁决从而完成整个案件的仲裁程序,是附属的、非决定性的、有主次之分的、依据仲裁机构的法定授权存在而存在的,与仲裁机构依法享有的仲裁权限及职能有着本质的区别,两者之间的关系不能混淆颠倒。
结论:仲裁机构的仲裁权限包括法定和约定。法定权限是核心根本,约定权限是附属依前者存在而存在。仲裁机构受理管理和裁决仲裁案件的仲裁权限法定依据其设立主体的授权并通过章程及规则的形式表现出来;当事人赋予仲裁机构享有对个案的仲裁管辖权为约定并通过仲裁庭及或仲裁员审理和裁决仲裁案件的方式完成。
独立仲裁权这一概念表明依法享有的仲裁权必须独立行使。
贸仲委上海、华南两分会称12规则取消了其分会的独立仲裁权,据此势必涉及到:什么是独立的仲裁权?贸仲委及其分会享有的独立仲裁权渊源何处?贸仲委12规则修订是否取消了贸仲委上海分会、华南分会的独立仲裁权?如果取消了,是否合法有理有据?
(一)独立仲裁权的概念及分类
1.什么是独立的仲裁权
依据我国《仲裁法》第8条规定,仲裁独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这应该是对行使独立仲裁权的一般的普遍的法律诠释,普遍适用于任何主体的仲裁行为,不管是仲裁机构、还是进行仲裁案件审理和裁决的仲裁庭及或仲裁员,办案秘书以及当事人,都应该遵循的基本原则。
依据这一普遍规定,独立的仲裁权包括三个方面的内容:一独立于行政机关,二独立于社会团体,三独立于个人,非常明确。
笔者认为,上述独立仲裁权的概念是一个广义的概念,包括在我国仲裁法律制度下以仲裁方式解决民商事争议所涉的一切人与事。
鉴于依据我国仲裁法,民商事仲裁实行的是机构仲裁制度,临时仲裁在中国现有的法律构架下不能进行,因此首先必须清楚何为仲裁机构的独立仲裁权。
2.仲裁机构的独立仲裁权
仲裁机构的独立仲裁权由法律作出规定。
《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”
上述规定说得也很清楚,仲裁委员会不是行政机关,与行政机关之间也没有隶属关系;仲裁委员会之间也没有隶属关系,这指的当然是独立的仲裁委员会之间没有隶属关系,一个不能独立存在的仲裁委员会的分会,只能隶属于成立它的仲裁委员会,否则它将无从成立,亦将成为无源之水无本之木。
上述有关仲裁机构独立仲裁权的概念是狭义的概念,仅就仲裁机构的性质不是行政机构而言。
3.当事人的平等仲裁权
就平等主体的当事人依据法律规定享有将争议提交仲裁*我国《仲裁法》第2条规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。而言,当事人享有的仲裁权限其核心是自愿、协商而不是独立,比如,当事人自愿签署仲裁协议,自愿选定仲裁委员会*我国《仲裁法》第4条、第6条。,这与仲裁机构受理并管理仲裁案件的法定授权以及仲裁庭及或仲裁员经仲裁机构的选定或指定而进行个案的审理并裁决的仲裁权限,均有着极大的不同。
上文也说过,但当事人享有的仲裁权与仲裁机构享有的独立行使的仲裁权有着极为密切的关系,前者构成后者的一部分,即只有当事人依据其签署的仲裁协议将其争议提交仲裁机构审理、管理并裁决时,仲裁机构享有的受理仲裁案件的独立仲裁权才开始发生作用;同样的道理,只有当仲裁庭及或仲裁员通过仲裁机构仲裁规则的规定或指引而享有对具体仲裁案件进行审理和裁决的仲裁权限时,仲裁机构享有的管理仲裁案件的权限也才开始发生作用。
总之,仲裁机构享有的独立的仲裁权,首先涉及的是仲裁机构依法组织设立而享有的独立的仲裁权限,然后是当事人授予仲裁机构受理仲裁案件的独立的仲裁权限,最后则是仲裁机构享有对仲裁庭及或仲裁员进行审理和裁决仲裁案件的管理仲裁权限。
(二)贸仲委及贸仲委分会的独立仲裁权限
我国仲裁法并未明确规定国内仲裁委员会有设立分支机构的权限,虽然实践中比比皆是。对涉外仲裁委员会贸仲委早于仲裁法颁布实施之前就已经设立的上海分会和华南分会,仲裁法也是通过确认中国贸促会(中国国际商会)可以组织设立涉外仲裁委员会的规定予以确认贸仲委及其两分会的合法存在,据此可以认为,我国仲裁法允许涉外仲裁委员会设立分支机构。
作为涉外仲裁机构,贸仲委及贸仲委上海、华南两分会的仲裁权限不言自明,仲裁法颁布实施前是经国务院批准由中国贸促会(中国国际商会)设立,仲裁法颁布后由仲裁法确认并规定涉外仲裁委员会仍旧由中国贸促会(中国国际商会)组织设立,因此,贸仲委及其上海、华南两分会的仲裁授权本质上即来源于法律赋予中国贸促会(中国国际商会)组织设立贸仲委及其分会的授权,具体则通过中国贸促会(中国国际商会)依法批准通过的贸仲委章程及仲裁规则表现出来。
1.贸仲委历届章程对贸仲委秘书局和分会秘书处的仲裁授权
贸仲委自1993章程起历届章程(1995章、1999章程、2005章程*1995章程第11条;1999章程第12条;2005章程第12条。)均明确规定了贸仲委对其秘书局以及贸仲委分会秘书处享有受理仲裁案件和管理仲裁案件等职权的如下类似的仲裁授权:受理案件的登记管理;仲裁费用的收取;仲裁程序的管理;非仲裁庭调解的案件的调解*1993章程第14条。,或仲裁委员会交办的其他事项*1995章程第11条4款。。
2012章程贸仲委对贸仲委秘书局及贸仲委分会秘书处的仲裁授权作了扩大的规定。除与上述历届章程规定相同的受理管理仲裁案件、财务收支和管理外,还包括其他诸如仲裁研究、宣传;仲裁员的培训监督;主任会议交办的事项等*2012规则第19条。;对贸仲委分会秘书处的仲裁授权除受理和管理仲裁案件、财务收支和管理外,还包括仲裁业务的宣传推广;定期向贸仲上报上述工作情况以及办理秘书局交办的事务等*2012规则第22条。。
综上可见,就章程对贸仲委分会的仲裁授权而言,不但没有取消对贸仲委分会的授权,相反还明确扩大了贸仲委分会进行仲裁宣传推广的仲裁授权。这一点是2005章程没有规定的,在2005章程中,这一项权限仅属于贸仲委秘书局*2005章程第12条第2款规定:“仲裁委员会秘书局应设立专门的工作机构,负责仲裁宣传推广、仲裁监督和仲裁研究代作。”。
2.贸仲委历届仲裁规则对贸仲委秘书局和贸仲委分会秘书处的仲裁授权
贸仲委上海分会、华南分会成立之前,贸仲委1988规则比贸仲委章程更早地规定了对贸仲委分会的组织设立及仲裁规则的统一适用从而最早规定了对贸仲委分会的仲裁授权*1988规则第5条和第42条明确规定,贸仲委根据业务发展需要可以在中国境内设立仲裁委员会分会。贸仲委及其分会适用贸仲委仲裁规则。。
自此,贸仲委的历届仲裁规则,1994规则、1995规则、1998规则、2000规则、2005规则均在组织一节中,随着贸仲委秘书处变更为秘书局,贸仲委上海分会、深圳分会的成立以及深圳分会变更为华南分会,1995章程之后贸仲委上海分会、华南分会不再设立分会委员会的变化,从而明确规定如下内容:
(1)贸仲委设秘书局,贸仲委分会设秘书处,分别在贸仲委秘书长、贸仲委分会秘书长领导下负责处理仲裁委员会的日常事务;
(2)贸仲委设在北京。贸仲委在深圳设有贸仲委华南分会,在上海设有贸仲委上海分会。贸仲委及其分会是—个整体,或贸仲委分会是贸仲委的组成部分;
(3)贸仲委仲裁规则统一适用于贸仲委会及其分会。在分会进行仲裁时,规则规定由贸仲委主任和贸仲委秘书局分别履行的职责,由贸仲委主任授权的副主任和贸仲委分会秘书处或秘书长分别履行*1994规则规定略有不同,因此时有分会委员会,所以规定“本仲裁规则规定由仲裁委员会主席和仲裁委员会秘书局分别履行的职责,由仲裁委员会分会主席和仲裁委员会分会秘书处分别履行”。。
贸仲委12规则第2条第3款、4款、5款同样对贸仲委分会的仲裁授权作了规定:
“仲裁委员会设在北京。仲裁委员会在深圳、上海、天津和重庆设有分会或中心。仲裁委员会的分会/中心是仲裁委员会的派出机构,根据仲裁委员会的授权接受仲裁申请并管理仲裁案件。
仲裁委员会分会/中心设秘书处,在仲裁委员会分会/中心秘书长的领导下,负责处理分会/中心的日常事务并履行本规则规定由仲裁委员会秘书局履行的职责。
案件由分会/中心管理的,本规则规定由仲裁委员会秘书长履行的职责,由仲裁委员会秘书长授权的分会/中心秘书长履行。”
与以前任何一部仲裁规则相比,贸仲委12规则上述对贸仲委分会的仲裁授权规定与前基本相同,唯一不同的是第2条第3款最后加了半句话即仲裁委员会的分会/中心“根据仲裁委员会的授权接受仲裁申请并管理仲裁案件”,其他部分均无修订。
也许是约定俗成,也许是习惯自然,人们从未关注或仔细研究贸仲委及其贸仲委分会的仲裁权限究竟来自何处,又是以何种方式表现出来的。事实上,即使不写上这样半句贸仲委分会是“根据仲裁委员会的授权接受仲裁申请并管理仲裁案件”,事实上也是如此,因分会就是分会,构成贸仲委的组成部分,法定授权只能授予独立的仲裁机构,不可能直接授予贸仲委的组成部分分会,故即使以前的规则未明确写明贸仲委的分会依据贸仲委的授权接受仲裁申请和管理仲裁案件这一点,又如何?法理上、逻辑上贸仲委分会受理仲裁案件的仲裁权限只能由设立它的中国贸促会(中国国际商会)通过贸仲委授予并在章程或规则上体现出来的事实,并不以人们的意志为转移,它依然存在。
比如,贸仲委六部章程均一样,均未规定贸仲委分会的任务或职能,而只直接规定了贸仲委是依据仲裁法规定由中国贸促会(中国国际商会)设立的,其主要职能是受理国际国内仲裁案件;法律、法规特别授权处理的案件;或政府、国际组织或其他国内外机构授权处理的争议等等,因为一个独立的涉外仲裁委员会的职能体现的是法定授权,而贸仲委的分会不可能享有法定授权。这也正是贸仲委历届章程均规定了贸仲委设立贸仲委分会;贸仲委分会秘书处与贸仲委秘书局一样享有受理管理仲裁案件的授权权限的原因。
事实上,依据贸仲委历届规则规定,贸仲委秘书局与贸仲委分会秘书处管理和受理仲裁案件的权限基本一样,只是由于依据章程规定,贸仲委分会的业务受贸仲委直接领导和管理,因此在具体的程序管理上,比如组庭、管辖权决定、仲裁员回避、裁决草稿核阅等等方面,贸仲委分会均须提交贸仲委审核并依据规则规定分别作出不同的决定或裁决。
至于当事人通过选定贸仲委或贸仲委分会的方式授予贸仲委或其分会享有对个案的仲裁管辖权,与贸仲委享有的法定仲裁授权与贸仲委分会经贸仲委授权而享有的受理处理仲裁案件的仲裁权限虽紧密相关但却是本质不同的两类仲裁权限,不能一概而论。
结论:贸仲委的仲裁权限是法定的并通过章程及规则的形式表现出来;贸仲委分会的仲裁权限不是法定的,而是贸仲委授予并通过章程和规则的形式表现出来;贸仲委12规则和章程并未取消贸仲委授予贸仲委分会的独立仲裁权。贸仲委上海分会、华南分会称12 规则取消了其独立的仲裁权,其仲裁权限仅来自于当事人的授权,没有章程、规则依据和事实依据。
(三)贸仲委分会享有独立仲裁权不能反证其是独立的仲裁机构
与独立的仲裁机构肯定享有独立的仲裁权限不同,享有独立仲裁权限的任何仲裁机构的分支机构,都不可能同时是一个独立的仲裁机构;如果是一个独立的仲裁机构,就不必称为某某仲裁机构的分会。这是基本的法律逻辑概念,不能混淆。
贸仲委上海分会、华南分会以其享有独立的仲裁权限从而反证其为独立的仲裁机构,只能是概念混乱逻辑混淆,不能成立,因为不管是独立存在的仲裁委员会还是作为贸仲委组成部分的贸仲委分会,作为仲裁机构其各自均具有作为仲裁机构的本质属性即受理管理仲裁案件的职能,只不过作为独立仲裁机构的贸仲委其仲裁权限是法律授予的,而作为贸仲委分会的上海、华南两分会,其受理管理仲裁案件的仲裁权限是设立其的母体贸仲委通过章程及规则的形式授予的罢了。这是作为一个独立存在的贸仲委总会与作为其分会之间的本质区别!
简言之,法律直接规定并授予的仲裁权限只能赋予依法设立的独立的仲裁机构,而不能直接对独立仲裁机构设立的分会授予权限,后者的权限谁设立谁授予。
至于当事人的约定授权,则不论是总会贸仲委还是分会贸仲委上海、华南两分会,都不能强行要求,只能依据当事人的约定受理仲裁案件。如果当事人选定了总会贸仲委,则由贸仲委受理管理仲裁案件;如果选定了贸仲委任何一分会,则由贸仲委任何一分会受理管理仲裁案件,这正是法律规定与当事人意思自治的本质要求,是现代商事仲裁的基本原理,无论贸仲委还是其分会都必须严格遵守。这同时也是贸仲委12规则取消大条款择地仲裁规定的法律理论及依据。
结论:贸仲委上海分会、华南分会依据贸仲委授权而享有独立的仲裁权,故享有独立的仲裁权不能据此反证其为独立的仲裁委员会。
鉴于贸仲委作为一个独立的涉外仲裁委员会其仲裁权限为法定授权,而贸仲委上海分会、华南分会的仲裁权限则来自于设立其的母体贸仲委的授权,故贸仲委享有中止其上海、华南两分会的权力。
贸仲委上海、华南两分会只认识到仲裁机构对仲裁个案的管辖权来自于当事人的授权,却忽视了仲裁机构之所以是仲裁机构而不是别的什么部门或组织,其根本原因在于法律的许可或授权,更没有意识到只有法定授权才是一个独立的仲裁委员会享有受理并管理仲裁案件进行仲裁行为的根本与基础,没有这一根本与基础,当事人授予仲裁委员享有的对个案的仲裁管辖权便不能行使这个道理。
据此,两分会《联合公告》称其管辖权只来自当事人的约定而非任何其他机构的授权,更不存在任何中止授权的问题,贸仲委在其《管理公告》中杜撰了授权和中止授权的说法,便是只知其一不知其二,不懂得或者是漠视了没有仲裁机构何谈当事人的约定授权?没有贸仲委哪来的贸仲委上海分会、华南分会?没有中国贸促会(中国国际商会)的组建设立哪来的贸仲委?没有仲裁法第73条规定、政务院1954年的《决定》、国务院1988的《批复》中国贸促会中国国际商会如何能够成立贸仲委及贸仲委上海分会、华南分会?如此一理,岂不清清楚楚明明白白贸仲委享有的独立仲裁权限来自哪里?贸仲委上海分会、华南分会作为贸仲委的分支仲裁机构其享有的独立仲裁权限又来自何处渊源何方?!
既然贸仲委享有的受理并管理仲裁案件的权限法定,贸仲委上海分会、华南分会享有的受理并管理仲裁案件的权限由贸仲委授予,那么,贸仲委又如何不能中止两分会的仲裁授权?!
结论:由于贸仲委上海分会、华南分会的仲裁权限来自于贸仲委的授权,由贸仲委章程及规则作出明确规定,因此贸仲委作为授权主体依法自然享有中止乃至撤销两分会仲裁权限的权力。
(一)贸仲委秘书局受理贸仲委原上海分会、华南分会仲裁条款案件是无奈之举措
依据贸仲委的八一公告,当事人约定将争议提交贸仲委上海分会或贸仲委华南分会仲裁的案件,自2012年8月1日起,应向贸仲委秘书局申请仲裁,由贸仲委秘书局接受仲裁申请管理仲裁案件,其他任何机构未经贸仲委授权,均无权接受上述仲裁申请并管理仲裁案件。
的确,正常条件下,无论是依据仲裁法第6条规定,还是依据贸仲委12规则第2条第6款的规定,当事人约定提交贸仲委或贸仲委分会仲裁的案件应依据约定分别提交贸仲委或贸仲委分会审理并裁决,这一点无庸置疑。
但问题在于,由中国贸促会(中国国际商会)依据国务院1988年89号*《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》。批复同意而分别于1989年和1990年成立的贸仲委华南分会、上海分会,明明是贸仲委的分会,不是独立的仲裁机构,自成立二十余年以来一直如此,却偏偏自今年五月一日起分别打出独立仲裁委员会的旗号,再不承认其分别是贸仲委的上海分会和华南分会,拒不与以往一样适用贸仲委规则和仲裁员名册,且贸仲委华南分会未经贸仲委及中国贸促会(中国国际商会)同意批准,擅自同时起用深圳国际仲裁院名称,据此,早已不再是真正意义上的贸仲委上海分会、华南分会了,即使其仍旧使用贸仲委上海分会、华南分会的名称。
既然早已不再是贸仲委上海分会、华南分会,如何还能够受理贸仲委上海分会、华南分会的仲裁条款案件?!
当事人签署贸仲委上海分会、华南分会仲裁条款,是基于贸仲委及其分会均是同一仲裁委员会的前提和认识下签署的,是以适用贸仲委仲裁规则、贸仲委仲裁员名册为前提签署的,当贸仲委上海分会、华南分会对外宣称其不再是贸仲委上海分会、华南分会而是一个独立的仲裁机构时,其不仅无权而且也无能再受理当事人约定的贸仲委上海分会、华南分会仲裁条款案件了!
宣称独立的贸仲委上海分会、华南分会不能再受理当事人约定贸仲委上海分会、华南分会仲裁条款案件,贸仲委上海分会、华南分会仲裁条款案件怎么办?与此所涉的当事人仲裁权利怎么行使?!由贸仲委秘书局受理并管理应该是无奈之举措。
(二)贸仲委秘书局受理两分会仲裁条款案件不违反仲裁法第6条规定
不知贸仲委采取此举措的法律依据是否是贸仲委12规则第2条第6款规定的“约定的分会/中心不存在或约定不明的,由仲裁委员会秘书局接受仲裁申请并管理仲裁案件”的规定。
如果果真是适用该条规定,那是否意味着,贸仲委认为,在两分会独立不再是真正意义上的贸仲委上海分会、华南分会条件下,贸仲委上海分会、华南分会视同不存在,故据此两分会仲裁条款案件由贸仲委秘书局受理并管理。
但笔者认为,贸仲委秘书局受理两分会仲裁条款案件,应该另有合法的依据和理由。
比如,依据上海市政府1988年188号《上海市人民政府办公厅关于中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会隶属关系的通知》,贸仲委的上海分会“对外是独立的民间仲裁机构,即在中国国际经贸仲委员会的垂直领导下独立办案。”
再比如,依据中共深圳市委深委[1984]10号《关于设立深圳特区仲裁机构的通知》第2条,深圳办事处的“业务主要由贸促会领导”。
最后比如,依据贸仲委自1993章程起历届章程都作出的相同的规定:仲裁委员会和仲裁委员会分会是一个仲裁委员会。仲裁委员会分会是仲裁委员会的派出机构,在业务上受仲裁委员会的直接领导。
既然自两分会成立时起,两分会的业务就由贸仲委垂直领导或直接领导,而作为仲裁委员会,无论是总会还是分会,其本质属性都是受理管理处理仲裁案件的仲裁行为,而就此点而言,贸仲委对两分会的业务一直享有领导权力并实际进行管理,据此,在目前的特殊条件下,贸仲委秘书局受理贸仲委原上海分会、华南分会的仲裁条款案件没有法律上的障碍。
换句话说,鉴于两分会的成立有其特殊的历史背景因而对两分会的业务管理有着特殊的直接由贸仲委领导的约定,章程、规则对此作了同样的明确规定,且仲裁实践中两分会受理的仲裁案件至少自2003年起就一直在接受贸仲委的程序管理,凡此种种都表明,当事人约定由贸仲委上海分会、华南分会仲裁的案件,本质上没有抛开贸仲委的业务管理,据此贸仲委秘书局受理并管理两分会仲裁条款案件,符合当事人的意思自治选择,没有违反仲裁法第6条规定的当事人协议选定仲裁委员会的规定。
至于两分会《联合声明》称贸仲委“强行要求当事人将明确约定由上海贸仲和华南贸仲仲裁的案件向位于北京的贸仲委申请仲裁,损害了当事人就近、自愿选定仲裁机构的权利,徒增当事人争议解决成本,进而剥夺了当事人向其选定的仲裁机构所在地法院寻求司法救济的权利,将使当事人在仲裁程序、裁决合法性及其实体权益方面蒙受巨大的法律风险”问题, 笔者认为:
(1)贸仲委秘书局已派人就地办案,因此所谓损害当事人就近仲裁徒增当事人争议解决成本的指责不成立。
(2)至于由贸仲委秘书局受理两分会案件,据此司法审查法院将属于贸仲委所在地的北京一中院而不是原来的上海市二中院或深圳中院问题,确实存在,但并不能因此使当事人在仲裁程序、裁决合法性及其实体权益方面蒙受巨大的法律风险,因为贸仲委及其分会本是一个仲裁委员会,适用同一仲裁规则和仲裁员名册,贸仲委秘书局作此决策有规则依据和章程依据,不存在管辖权问题,也就不存在仲裁法第58条规定的撤销仲裁裁决的风险以及仲裁裁决依法不予强制执行的风险,恰恰相反,当事人如果继续到已经公开独立的不再是真正意义上的贸仲委上海分会、华南分会申请仲裁的话,才会真正将当事人推到蒙受巨大法律风险的境地!
一句话,贸仲委上海、华南两分会违法独立,改变了一切,使一切本来属于其合法正常行使的仲裁权限都成为泡影从而不得行使。此举不但危害了两分会自身,更重要的是危害了签署两分会仲裁条款的当事人,也使贸仲委及两分会的名誉、声誉、信誉遭受重创!实为痛心!
顺便提及,以笔者之见,在两分会独立不再成为真正意义上的贸仲委上海分会、华南分会条件下,真正意义上的贸仲委上海分会、华南分会不仅在法律上就是在事实上也应该依然存在。据此,贸仲委若以真正的贸仲委上海分会、华南分会名义受理所涉两分会仲裁条款案件,是否也是一条出路?即使客观上形成真假武松的局面,即使有一些技术障碍需要克服!
(一)关于总分会裁决书均应加盖贸仲委印章问题
仅说一点,贸仲委总分会裁决均应加盖贸仲委印章的问题,绝非是12规则的新创。
1994规则第54条2款第一次以规则的形式规定了“仲裁裁决书应由仲裁庭全体或者多数仲裁员署名,加盖仲裁委员会印章并写明作出仲裁裁决的日期和地点”。而仲裁委员会,依据1994规则第2条规定为中国国际经济贸易仲裁委员会在规则当中的简称*“中国国际贸易仲裁委员会(原名中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会,后名中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,现名中国国际经济贸易仲裁委员会,以下简称仲裁委员会)……。”。据此自1994规则实施的1994年6月1日起,贸仲委及其分会所作出的裁决,严格地依据规则规定同,即应加盖“中国国际经济贸易仲裁委员会”的印章。
此后1995规则第56条2款,1998规则第56条3款,2000规则第56条3款,2005规则第43条3款均作了同样规定“裁决书应加盖仲裁委员会印章”即中国国际经济贸易仲裁委员会印章。
2012规则第47条4款规定“裁决书应加盖‘中国国际经济贸易仲裁委员会’印章”。
上述规定,自1994规则到2012规则,贸仲委及其分会仲裁裁决应加盖“中国国际经济贸易仲裁委员会”印章的规定,从未改变过,只不过12规则的规定方式是用引号将中国国际经济贸易仲裁委员会括起来以示重要,而以前的五部规则只是直接用简称仲裁委员会而已,但简称仲裁委员会就是中国国际经济贸易仲裁委员会在每部规则的第2条均作了说明。
据此,贸仲委华南分会强词夺理地硬说贸仲委12规则擅自规定两分会的仲裁裁决必须加盖“北京贸仲”的印章,至少产生如下六个负面影响,就真真地令作为法律人的笔者感到啼笑皆非:
(1)变相制造仲裁裁决的“级别管辖”,可能造成行政干预,严重影响仲裁裁决的独立性,与仲裁法规定和国际惯例背道而驰;
(2)仲裁裁决效率大大降低;
(3)与现行的仲裁司法审查机构属地管辖的原则发生冲突;
(4)变相取消两分会独立仲裁权;
(5)导致华南贸仲裁决书境内外受到挑战;
(6)可能引发两分会独立盖章的过万份涉外和国内裁决遭受挑战,影响中国国际法制形象。
的确,虽然自1994规则至今历届规则都明确规定贸仲委及其分会仲裁裁决应加盖贸仲委印章,但实践中贸仲委上海、华南两分会一直使用其各自分会印章加盖仲裁裁决书,人民法院进行司法监督也从未就此提出异议,但人民法院在司法监督实践中未对贸仲委分会的不规范作法提出质疑只能表明人民法院对贸仲委分会仲裁工作的支持,不能反证为贸仲委分会的不规范作法就是正确的符合贸仲委历届仲裁规则所作的规定。
更有甚者,笔者认为,人民法院之所以没有对两分会所作裁决书加盖的印章问题提出质疑,应该与贸仲委的仲裁规则均明确规定了贸仲委设有两分会并对贸仲委分会秘书处受理和管理仲裁案件的职权作了明确规定有关,毕竟贸仲委两分会享有受理管理仲裁案件的权限,以分会印章加盖仲裁裁决似也无可非议。但事至今天,如果两分会继续以原贸仲委上海分会、华南分会印章加盖仲裁裁决书,人民法院是否还会承认且不加质疑,将是个问题!
无论如何,在裁决书加盖印章上大做文章,完全不顾历届仲裁规则的规定,终让人觉得不解!
(二)关于提高仲裁费用简易程序金额问题
贸仲上海分会在其《5.2声明》中以动机不纯指责贸仲委打着改革旗号,大幅度提高仲裁费标准,增幅四倍之多,滥用修改规则权力任意加重当事人负担,从而增加贸仲委仲裁费收入等等。
对此,已有文对此以图表方式作出详细评述说明贸仲委事实上收费不但没有增加反而是降低了,仲裁收费“机构整体收费没有增加,且略有下降,但仲裁收费标准和使用情况更加科学合理,基本保持了案件仲裁费的收支平衡”。*参见《尊重历史 兴利除弊 实现长远发展—贸仲委《仲裁规则》修订原则分析》,2012年8月24日下载于贸仲委官网http://www.cietac.org故在此不对此作出过多评述。只想说:贸仲委仲裁费用的调整,内部经过多次征求意见,贸仲委上海分会对此也均参加讨论,未见过上海分会有上述那样的说法;如果有上述说法,就应该早向贸仲委提出类似的意见;未见提出这样的意见,一旦公开宣称独立,便以如此手段贬损贸仲委,就格调而言,实不敢恭维!
至于12规则将简易程序金额从人民币50万元提高至200万元,对此贸仲委上海分会也贬损一番,就更不敢恭维了!不想多说,北仲早将简易程序金额改为人民币100万元,贸仲委已经是步子太慢了。这本不是什么原则问题,而是依据客观情况适当作出调整,更何况当事人还可据此合议提出修改。
笔者一惯认为,任何单位和部门,都会有矛盾有争议,作为解决争议的仲裁机构也不例外,但毕竟作为仲裁机构,大部分人都是学法律的出身,有法说法有理说理,没必要故意贬损贸仲委,更何况两分会与贸仲委一起共同工作了二十余年,贸仲委的每一声誉都与两分会血肉相关,有什么必要非要如此?!
(一)贸仲委上海分会成立分会委员会没有章程依据
贸仲委上海分会于2012年3月31日上网公布其违法制定的《上海规则》,率先打响贸仲委分会独立第一枪,并在其《4.30公告》称其第二届委员会第一次会议审议通过了《上海分会规则》及其章程。
依据贸仲委1995章程第10条规定,贸仲委派一名副主任在贸仲委分会履行职责。依据《关于中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会章程修订草案的说明》第4条关于仲裁委员会的组织机构问题所称“根据原章程规定设立的分会主席、副主席、顾问、专家咨询委员会及分会主席会议予以撤销,由总会统一设置”。*参见《仲裁与法律通讯》1995年第4期第16页。据此,自1995年7月20日起,贸仲委分会不再设立分会委员会,分会主席、副主席、顾问一概取消。
据此,贸仲委上海分会称其第二届委员会第一次会议审议通过章程,没有章程依据。
(二)贸仲委上海分会所谓分会委员会无权制定《上海分会规则》
鉴于如下两点理由,贸仲委上海分会无权制定其分会自己的仲裁规则:
1.贸仲委上海分会作为贸仲委的分会只是贸仲委的组成部分,依据贸仲委历届章程及仲裁规则规定,都与贸仲委一起适用贸仲委规则,无权制定其分会自己的仲裁规则;
2.涉外仲裁委员会的仲裁规则依仲裁法第73条规定,应由中国贸促会中国国际商会制定,据此,别说贸仲委上海分会只是贸仲委的分会,就是贸仲委本身依法也无权制定贸仲委的仲裁规则,贸仲委上海分会就更无权制定其分会自己的仲裁规则了。
结论:贸仲委上海分会违法制定的《上海分会规则》,因违法而无效。