宪法视野下的海权保护初探

仪喜峰，上海海事大学法学院，上海 201306

引言

海洋在政治、经济、军事、外交上都有举足轻重的战略地位。数世纪来，荷兰、西班牙、葡萄牙、英国、法国、德国、俄罗斯、日本和美国等国的崛起都和他们对海洋的开拓利用有着密切的关系。世界强国同时也是海洋强国。相对于陆地边界的平稳而言，中国的海洋形势严峻，今后相当长时间内，我国都将面临海洋争端和困扰，南海诸岛、黄岩岛、钓鱼岛等问题，不仅关涉我国能否从区域大国向世界大国成功转型，也关涉我国核心利益的维护及和平发展进程。党的十八大报告明确指出:“坚决维护国家海洋权益、建设海洋强国”，这为我国的海洋战略指明了方向。从宪法角度审视，海洋强国战略既是党的政策也是一项基本国策，涉及宪法的制度安排，蕴含着重大的宪法意义和价值。在海洋战略的大背景下，本文拟对中国的海权保护予以探讨，以更好地维护我国的海洋主权和权益，实现经济可持续发展和海洋强国的愿景。

一、海权的概念辨析

(一)西方经典的海权理论

马汉被誉为海权论的鼻祖。1890年马汉发表《海权对历史的影响》，首次提出海权理论，他认为海权具有六大要素，即国家地理位置、自然条件、领土范围、人口数量、民族性格、政府政策。马汉主张制海权是战争获得胜利的保证，海军作战的最终目的是为了取得该制海权，并提出夺取制海权的主要方法是与敌人展开以战列舰为主体的海上舰队决战，只有控制了海上交通线才能实现海权，占有发达的基地网则是控制交通线的前提。他认为制海权对一国力量而言是最重要的，海洋的主要航线能带来大量商业利益，必须依靠强大的舰队确保制海权，“海权的历史，虽然不全是，但主要是记述国家与国家之间的斗争”［1］1。简言之欲成为世界强国就要控制海洋、称霸海洋，要实现这一目的就必须依赖于海军及海上力量。

戈尔什科夫被称为前苏联海军之父，他提出“海上威力论”，认为国家的海上威力是一个全方位的综合体，包括国家开发和利用海洋潜在的军事和经济价值。“国家的海上威力就是:合理地结合起来的、保障对世界大洋进行科学、经济开发和保卫国家利益的各种物质手段的总和，它决定各国为本国利用海洋的军事和经济潜力的能力。”［2］2戈尔什科夫非常强调对海洋领域的全面开发与利用，而不像马汉那样仅仅把重点集中在海军力量上，他强调海上力量的整体性，海洋环境需要各方面的协调发展，海军力量固然是重要的组成部分，但绝不可能是全部。

美国前海军部长莱曼于1984年提出“海上优势论”，他将马汉的“海军战略”扩大为“海洋战略”，其目的就是为了使美军持有与前苏联抗衡的威力，以便于帮助美国实现全球的海上霸主地位。莱曼将海洋战略作为国家安全总战略的一部分，重新确立一个严谨的海洋战略。该理论把现实和潜在的威胁都考虑在内，强调把美国海军及其军事盟国的海军看做一个有机整体，“确保利用海洋把战场推向敌人一方，并在有利的条件下结束战争”［3］158，维持美国的海上优势。

(二)中国海权的内涵与特征

马汉的“海权论”及莱曼的“海上优势论”都带有浓重的西方霸权主义色彩，戈尔什科夫的“海上优势论”则是抗衡美国的海洋霸权而提出的，如果我们一味照搬上述“海权”观点来理解中国的海权，显然有悖中国提出的“和谐世界、和谐海洋”这一主张。职是之故，对于海权的理解我们必须从我国的国情海情出发，提炼中国式的概念和术语。中国语境里的“海权”概念应是一个复合概念，是海洋主权、海洋权利(益)和制海权的统一。

就中国海权的内涵来说，它首先意味着中国对领海无可争议的主权，海洋作为我国的蓝色国土，“隶属于国家主权的地球的特定部分”［4］3，当然应受我国宪法的调整与规制。其次，意味着海洋权利和海洋利益，以及实际控制和开发海洋的能力。海洋权利包括“国际海洋法、联合国海洋法公约规定和国际法认可的主权国家享有的各项权利，该权利随国际海洋法的变化而缓慢演化，比较确定。”［5］87“海洋利益”则是基于海洋主权和权利而延伸出来的政治与经济等方面的实际利益，能否充分地享有海洋利益取决于一个国家在不同时期的经济、政治和文化的实际情况。“海洋主权属我”是开发利用海洋资源和权益的根本出发点。最后，中国海权还意味着维护海洋权益的“制海权”，也即保护海洋主权与海洋权利的一种海上力量，这种海上力量绝不是西方海权理论所偏重的海洋霸权及军事武力，而是一种维护自身合法权利的自卫权。

从上述对海权的阐释可以看出，中国海权的内涵十分丰富，它实际上是在三个不同的层次展开的，涉及领海区域的排他主权，在毗连区行使的海关、卫生、财政等管辖权以及在专属经济区和大陆架享有的勘探开发自然资源的主权权利，还包括对海洋环境污染、海上人工设施建设、海洋科学研究的管理权，由海洋权利产生的各种经济、政治、文化利益等内容。中国海权涵盖了政治主权、经济利益、环境安全和国防安全等内容。宣示和维护海洋主权要靠外交、海上执法、海事司法等途径实现，中国海权不包括出于海洋称霸等非和平目的而产生的海洋利益或纯粹武力，更多地是限定在维护我国自身的合法海洋利益的范围，并且海上力量也仅局限于自卫权的范围之内。

中国海权的特征在于:第一，祖国统一的伟业和海洋强国的战略目标休戚相关，中国实现国家统一的进程也是我国海权日趋强大和完善的过程。中国海权从一开始就与实现海峡两岸的统一问题紧密相连，更涉及南海领海和钓鱼岛主权的完整和统一。第二，特殊的地缘政治条件决定了中国海权具有自卫性。中国是一个陆权与海权并重的国家，只是由于农耕文明及偏重陆权维护的传统导致海权长期被漠视，如今海陆两方面的国防安全压力促使中国必须在既有陆权的基础上发展中国海上力量，这不是海上霸权的扩张，而是出于自卫保护的需要。第三，中国海权的有限性。中国海上力量随中国海洋利益的延伸而随之拓展，该拓展属于维护海洋正当利益的拓展，看似可以“无限”延伸，但由于自卫性的限制决定了我国海权是有限度的。

二、我国海权法律保护的现状及缺陷

(一)严峻的海权之争

我国在1996年批准了《联合国海洋法公约》，据此，中国管辖的海域由37万平方公里扩展到300万平方公里，也即中国拥有对该300万平方公里海域行使国家主权的权力;同时我国有权拥有从海域基线量起不超过200海里的专属经济区;沿海国大陆架依据陆地领土自然延伸到200海里，最远可至350海里。中国专属经济区有三分之一与周边国家声称拥有的海域重合，这就使得原本已经存在的海洋争端愈益矛盾重重。

中国与东亚各国的海权争夺主要集中在南海。南海又称南中国海，是中国近海水最深、面积最大的海区，南海海域呈东北至西南伸展，长约1600海里，东西宽约900海里，作为中国的南大门，不仅地理位置极其重要，而且还蕴含着丰富的矿产资源和石油天然气等能源资源，它已成为我国十分珍贵的资源宝库和战略要地，因此维护南海诸岛主权对中国将来的发展显得至关重要。南海之争的核心是南海周边的六国即中国、越南、马来西亚、印度尼西亚、文莱和菲律宾在南海诸岛主权归属和海域划分上的分歧和争端。拥有了南海诸岛的主权，就相应地拥有了更大范围的海洋管辖权、海洋资源与海上航道的控制权，这使得各国对南海诸多岛屿展开了激烈的争夺，其中主要矛盾集中在中国、菲律宾、越南之间。与此同时，美国等大国也开始插手南海问题，“南海争夺复杂化、长期化和国际化的发展趋势并没有改变”［6］155。

中国与日本的海上冲突主要存在于东海，核心就是钓鱼岛问题。钓鱼岛是“钓鱼岛群岛”的简称，包括钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南屿、北屿、南礁、北礁、濑礁，位于中国台湾的东北面，总面积仅6.32平方公里。中日双方矛盾的焦点即钓鱼岛问题。由于历史等方面的原因，使得钓鱼岛争端一直持续至今而未能解决，因此也使得东海海域和大陆架的归属和划分问题上受到了些许影响。日本通过进一步加强所谓的有效控制，造成钓鱼岛是日本领土的“既成事实”，为其在东海大陆架和专属经济区划界中创造有利条件，夺占中国的大陆架和管辖海域，掠夺更多的海洋资源。“日本政府推行‘舆图窃土’战略，具有侵略性质，非属一般边界纠葛，是侵犯和行窃中国领土主权之行为。”［7］74

(二)海权法律保护现状

目前我国关于海洋的法律法规可分为五部分:一是维护海洋权益类的法律法规，包括领海及毗邻区法、专属经济区和大陆架法及附属法规规章等。我国建立起领海制度始于1958年发布的《关于领海的声明》，之后又颁布了《领海及毗连区法》、《中国政府关于领海基线的声明》、《专属经济区和大陆架法》等法律政策，对我国领海及毗连区的宽度、外国非军用船舶享有无害通过我国领海的权利以及外国船舶在我国领海内进行科研等作了规定;《海岛保护法》(2010年)首次通过国家层面的立法形式对海岛的利用、开发、保护与管理作出全面规定，明确了海洋行政主管部门是履行相应职责的法定主体。二是保护海洋资源开发类的法律法规，主要有《水产资源繁殖保护条例》、《矿产资源法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《渔业资源增殖保护费征收使用办法》、《远洋渔业管理规定》、《无居民海岛保护与利用管理规定》、《渔业法》、《水法》、《海域使用管理法》、《渤海生物资源养护规定》等。三是保护海洋环境类的法律法规，如《海洋环境保护法》、《防止船舶污染海域管理条例》、《海洋倾废管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护条例》、《海洋自然保护区管理办法》、《无居民海岛保护与利用管理规定》等，这类法律致力于海洋生态保护和海洋空间资源的可持续利用。四是海上交通管理及航运方面的法律法规，包括《海上交通安全法》、《海商法》、《航道管理条例》、《海上航行警告和航行通告管理规定》、《中华人民共和国船舶和海上设施检验条例》、《航标条例》、《港口法》，这类法律对海上交通监管、船舶与设施安全、船员生命财产安全及海上航行、作业、救助等做了明确的规定。五是其他有关海洋的法律法规，主要是涉及海洋科学研究管理、铺设海底电缆管理、海洋测绘、水下文物保护管理和沿海水域沉船沉物打捞等的法律法规。

(三)我国海权法律保护的缺陷

1.缺乏宪法层面的关注

我国迄今为止没有将海洋这一重要的蓝色国土写入宪法当中，海权保护依然没能纳入宪法的视野。缺乏宪法层面的关注，表明我国对于海洋的认识仅停留于普通法层面，而没有上升到国家根本法的高度。在《世界宪法全书》收录的近200个国家的宪法中，约有32个国家的宪法直接或间接地规定了“海洋”、“海洋主权”或“海洋权利”的内容。世界各国宪法中的涉海规范主要是调整因海洋而产生的各种社会关系，这为海洋自身的法律属性所决定。上述社会关系体现在海洋主权的归属和海洋权益的开发利用两个方面，前者可归为国家主权范畴，囊括经济安全、环境安全、国土安全等诸多方面;后者在法律上体现为自然资源的所有权、使用权和开采权等，海域是海权的基础，海权是海域的本质。我国作为一个海洋大国，1954年宪法、1975年宪法对海洋只字未提;1949年起临时宪法作用的《共同纲领》第34条第3款规定“保护沿海渔场，发展水产业”，这勉强可以通过法律解释的方法认为隐含着涉海的内容;1978年宪法第6条第二款规定:“矿藏、水流、国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有”，这是我国宪法明确且直接规定涉海内容的规范，但鉴于该部宪法(序言)整体上延续了“阶级斗争”的痕迹，故仅实施了四年即废止。我国现行的1982年宪法在阐述国有资源时依然没有提及海洋，只有模糊的“水流”和“滩涂”词句，尽管水流和滩涂是海洋的组成部分，但它们绝对不能代表海洋，更不能意味着是宪法对“海洋主权”和“海洋国土”的明确规定。

2.海洋立法相对滞后

美、加、日、英等发达国家都有很强的海洋观念。美国出台了《海洋法案》、《21世纪海洋蓝图》、《美国海洋行动规划》、《国家海洋安全战略》等法律文件，使其海洋立法与海洋行政管理体制日趋完善，并逐渐建构起在太平洋和印度洋都具有较强制海能力的战略格局。加拿大为了实现海洋战略目标，专门成立了海洋事务机构委员会，坚持综合管理和可持续发展原则，不断加固国家在国际海洋战略中的地位，其《海洋基本法》综合性强，涉及的内容也较广泛。日本作为一个群岛国家，本身资源就相当的匮乏，这就迫使它早早将目光转向浩瀚的海洋，其于2007、2009年相继出台《海洋基本法》、《海洋基本计划》、《海洋能源、矿物资源开发计划》，为其主张主权提供所谓的“法理”依据，并且日本的右翼势力一直试图突破《和平宪法》等九条的限制，欲扫除该条所确立的“不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权”的基本原则，妄图为其实现海上军事扩张和海洋霸权提供所谓的“宪法依据”。英国的海洋法则是在具体实施上进行了详细规定，在细节上下足了功夫，这部海洋法概括性之强、覆盖面之广，体现了英国对海洋的重视程度。与这些发达国家海洋立法相比，我国的海洋立法相对落后，表现出来的则是海洋基本法付诸阙如，法律法规显得相当零散，操作性与针对性都较差。

3.海洋法律体系不完善

我国目前涉及海权的法律大多是在改革之初制定的，这从其出台和实施的时间节点即一目了然。海洋法律制定初始最主要的功能在于完成对海洋权益的宣示，而不是致力于海洋权益的有效利用以及凸显发展海洋经济的时代主旨。当时海洋立法思想、内容及相关措施，因其宣示性、缺乏操作性、缺乏协调性等弊端，有些即使经过修改也仍不能适应维护海洋主权和海洋权益的紧迫需求，并且我国现行的海洋法律制度缺乏一以贯之的指导思想与基本原则，不同的立法主体在制定涉海法规规章时“各自为战”，缺乏必要的联系与合作，致使我国海洋法律体系从整体结构的视角来看相当不平衡。

除缺乏宪法依据及海洋基本法之外，海洋单行立法也存在着缺失。例如，涉及领海基线管理方面的法律，虽然我国政府1996年的《领海基线的声明》宣布了大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线，并于2012年9月10发表声明公布钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线，但迄今为止，从大连海洋岛到荣成市成山头(又名天尽头)北黄海部分的基线以及西沙群岛以外的南海海域基线尚未公布;我国也缺少涉及海洋生态专项保护类的法规，《中国海洋政策》要求制定珊瑚礁、海草床及海沙采挖保护的法规规章，可现今还是付诸阙如;再如有关海洋测量的法规还较为单薄，2001年、2010年美国海军的测量船曾两度进入我国海域进行军事监测和挑衅活动，我国进行斗争的法律依据主要是《联合国海洋法公约》、《专属经济区和大陆架法》及《涉外海洋科学研究管理规定》，但由于美国不是《联合国海洋法公约》的缔约国，上述法律依据的针对性就显得不够强大。与此同时，海洋地方立法也较弱，沿海省、自治区、直辖市及较大的市，享有《立法法》、《地方组织法》所赋予的立法权限，它们在海域使用、海洋渔业管理及海洋自然保护区建设管理方面，虽也制定了一些地方性的法规规章和办法，但从总体上看，呈现出地域发展不平衡的状况，显得较为薄弱。

三、海权保护的宪法意义

(一)海洋战略属于宪法调整的国策

国策也即国家的基本政策［8］428。“基本国策指规范国家整体发展的基本方向和基本原则，它是国家施政的基础和根本。”［9］215国策所解决的问题具有稳定性和长期性，对国计民生有着重大影响。国策出现在宪法当中，是宪法理念演变和宪法范式变迁的结果，在“守夜型”国家向“福利型”国家转型的社会背景中，宪法的内容与结构也发生了重大变化，除继续规范政治生活外，也深入到社会生活的诸多领域，“宪法中的基本国策分经济宪法、社会宪法、文化宪法、国防宪法、外交宪法和民族宪法等”［10］100，我国现行宪法文本当中，属于国策的宪法规范更是“涉及国家政权、经济制度、社会生活、文化教育、国防外交、民族关系等多个领域”［11］51。不论从基本政策的内容来看，还是从宪法当中已经涉及的国策来分析，海洋战略完全符合国策的条件，具备基本国策的属性，应当在我国宪法当中予以体现。

海洋战略的根本性与长期性决定其属于国策。海洋战略的提出，有开发海洋资源的现实需要。随着人口的不断增多、人口压力的加大以及陆地资源的匮乏与贫瘠，我国的经济发展已遭遇陆地资源相对短缺的瓶颈制约，这迫使我们必须重新寻找新的经济增长点，寻找新的发展空间，寻找新的替代资源。从国家经济的可持续发展考虑，以开发和利用海洋为主旋律的海洋经济将成为我国经济发展的新兴增长点，“蓝色国土”蕴育着广阔的拓展空间，大力发展海洋高新技术产业是攸关我国经济兴衰成败的战略举措，因此我们要长期坚持十八大报告提出的海洋战略。

海洋战略的综合性与整体性决定其属于国策。海洋战略涉及经济资源、政治主权、国防安全等诸多内容，事关国计民生。就安全而言，维护海权和开发利用海洋资源，从近海走向深海，从领海走向公海，从海上走向海底和两极，都必须依托于强大的海军，没有这个“硬实力”做后盾，扩大中国生存发展和安全空间都将成为空谈。中国的发展应该立足于陆地和海洋的双重空间，必须突破传统的思维局限与“黄土”依赖，大步走向海洋文明和蓝色疆域。中国维护自己的海权，实现自己的海洋强国战略也是民族崛起和华夏复兴的必然要求。另外，海盗抢劫、海上走私以及危害海洋运输的恐怖犯罪等，对世界各国尤其是沿海国的海洋利益及国家安全已构成严重的威胁。营造一个安全的、符合国际共同利益的海洋秩序环境，需要各国开展有效的双边或多边合作，也需要中国担当起大国的责任，使我国的的海洋战略符合全球化时代的大背景，服从服务于国家国防安全战略。这些内容与要求都决定了我国的海洋战略属于一项基本国策，应当坚定不移、不折不扣地长期贯彻执行下去。

海洋战略的重要性决定其属于国策。聚焦海权之争，南海和钓鱼岛问题已唤醒所有华人的海权意识。如何基于战略高度制定相应的海洋强国措施，关系着整个国家和民族的兴衰存亡。只有严格落实和实施十八大报告提出的海洋强国战略，才能更好地应对周边国家的挑衅，才能更好地解决海洋权益纠纷问题，建设海洋强国。海洋战略一直受到党中央的高度重视，从“近海防御”、“主权属我，搁置争议，共同开发”，到“一定要从战略的高度认识海洋”、“实施海洋开发战略”，到“远海防卫”、“和谐海洋”，再到十八大报告提出的“坚决维护国家海洋权益、建设海洋强国”，我们党和中央政府一直对海洋战略高度重视，完全属于宪法应当加以规制和调整的基本国策。

(二)海权保护的宪法价值

中国是个陆海兼备的国家，陆地与14个国家接壤，隔海与6个国家相望，大陆海岸线1.8万公里，岛屿海岸线1.4万公里，边海问题构成中国国家安全和中邻关系的重大问题。在这种背景下，十八大报告所确立的海洋强国战略，就不仅仅是一个党的政策问题，而是蕴含着重大宪法价值的问题。

海权保护涉及宪法调整的国家主权，凸显出国家统一和主权完整的宪法价值。海洋强国战略的前提和基础是拥有明确的无争议的海洋国土和主权，而国土与主权属于宪法调整的内容及事项。依照国际法，领土包括陆地(黄色国土)和领海(蓝色国土)，我国管辖的海域约300万平方公里，海洋作为蓝色国土属于宪法调整的国家疆域和领土，海权主权自然属于领土主权的范畴。“海洋主权在我”是开发利用海洋资源和权益的根本出发点，它涉及经济安全、环境安全和国防安全等，包括在领海区域的排他主权，在毗连区行使的海关、卫生、财政等管辖权以及在专属经济区和大陆架享有的勘探开发自然资源的主权权利。宣示和维护海洋主权要靠外交、海上执法、海事司法等途径实现。毫无疑问，上述主权事项均阐释着宪法的意蕴与价值，直接影响着我国的领土主权完整和生存发展空间。

路堑边坡是道路修建过程中开挖岩土体产生一定侧向临空面的坡体，由于其开挖过程多变、地质条件复杂、应力卸荷松弛明显，故极易在开挖过程乃至施工结束后产生变形失稳，造成严重的经济财产损失[1]。近年我国大量修建公路铁路，因此产生许多超高路堑边坡，其过程中产生的边坡稳定性安全问题越来越受到广泛的关注与重视[2-3]。

海权保护涉及宪法对国家的整体调整，彰显出宪法的制度安排价值。海洋强国是一项涉及诸多海洋事务的顶层设计战略，维护南海海域是一项战略整体事业，需要整合多项维权要素，综合性提出对南海领海、毗连区、大陆架、专属经济区等主权和权益的具体诉求，最终才能有理有利地获得符合宪法预期的维权效果。无论是开发海洋资源和管理海洋权益，还是健全海洋队伍、管控海洋危机，都需要宪法提供法律依据和制度支持，需要在宪法的统领之下建构和完善海洋法律体系。在当前海洋危机形势下，围绕海洋基本法的行政法规、地方性法规等应配套制定，最终形成包括涉海宪法规范、海洋基本法、海洋安全法、海洋资源法等在内的完备的海洋法律保障体系。

海权保护涉及“制海权”，折射出宪法保护国防与经济安全的价值诉求。从国防角度看，制海权的斗争涵摄一国建立和运用海权的全过程。海洋是一个国家的前哨和门户，海洋军事力量和军事活动的发展呈现出以海制陆的巨大优势，为了保障我国海上生命线的安全，急需建设海洋强国加以保障。全球化时代对海洋的依赖是国家发展海权的必然逻辑。海洋所蕴含的富饶的生物、矿藏、能源等各种资源是实施经济国际化的重要桥梁和纽带，对我国建立开放型海洋经济、迈向海洋经济强国的意义巨大;海洋也是国家经济、科技和军事等综合实力比拼和战略竞争的大舞台，人类社会的活动领域和争夺范围正在由陆地向海洋和太空扩展。因此，海权保护涉及的“制海权”斗争，孕育着宪法对国防与经济安全的浓重诉求。

四、海权入宪的必要性与可行性

(一)海权入宪的必要性

宪法对海权予以保护，存在着必要性与合理性。首先，解决海岛海洋争端需要宪法提供明确的依据。作为海洋大国，我们应当清醒地认识到，我国还称不上海洋强国，这与我国的海洋战略定位及国家综合实力极不相称，而海权入宪则是维护我国海权及解决涉海争端的现实需求和制度基石。培育应对海洋争端的坚定信心和强大士气，离不开宪法对海洋和海权的明确宣示;培育公民的海洋国土意识及海权观念，需要宪法对海洋和海权明确宣示。我国仅仅靠《领海及毗连区法》等普通法律规定中国内地的沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛等属于中国岛屿，规定“领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域”，这还远远不够，只有通过修宪，在作为最高法的宪法上明文规定海洋海岛属于国家疆域，才能从根本上维护领土完整与国家统一。海权入宪在当前的严峻形势下，已不是简单的修宪或完善宪法规范的问题，而是在我国传统海域频遭周边国家染指的危急形势下，出于保护海洋国土和海洋主权的需要，而必须履行的宪法职责、必须表明的坚决捍卫海权的强烈态度。

其次，提升我国海洋执法的正当性和合法性，需要宪法提供最高依据。海洋既是人类从事生产劳作和文化交流的舞台，同时也日渐成为世界大国进行政治博弈的竞技场。随着航海技术的迅猛发展，世界贸易、物资和能源的交流总量规模及频度在海运上空前发展，海洋对现代国家的政治、经济和国防安全的影响也越来越大，关系到我国的贸易安全及对外开放的程度。得海洋兴，失海洋衰，确立符合国际海洋法的制海权，构建我国立体的海上力量体系，通过行政执法途径在我国固有海域宣示领土主权和维护海洋权益，这都需要在宪法层面上清晰地规定海洋主权和权益，提升执法的正当性，坚决抵制某些国家的无理阻挠。

最后，宪法规定海权还是型构海洋法律体系的需要。前已述及，我国海洋法律制度存在显著的弊端。海洋法律体系是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，应该接受宪法的统领与引导。海洋基本法律应首先出台，围绕海洋基本法的相应法规等应及时配套跟进，形成包括涉海宪法规范、海洋基本法、海洋安全法、海洋资源法等在内的完备的海洋法律保障体系，最终构建出以维护海权为核心、以海洋基本法主要内容，以国家和地方各级海洋法律法规相结合、国际法和国内法相衔接的多层次、立体化的海洋法律体系。

(二)海权入宪的可行性

党的十八大报告为“海权入宪”创造了契机。报告中提出要“提高海洋资源开发能力，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国”。这段话为我国海洋建设和维权提供了明确的方向，并指导着中国海洋战略未来的发展方向。

我国海权的宪法保护方式应该考虑到我国的实际情况以及海情国情等各方面因素。在“海洋入宪”已成为世界各国普遍遵奉的立宪指导思想的大背景下，我国通过修宪增设涉海规范恰逢其时。众所周知，我国的《领海及毗连区法》早已规定我国领海“为领接中国陆地领土和内水的一带海域”，中国政府对毗连区和大陆架行使着无可争议的主权权利和管辖权，这些内容本属宪法调整的范畴，且早已为世界宪法的立法例所证实，仅在普通法中规定显然是不够的，理应在我国的宪法当中有所体现。尤其对沿海大国而言，在宪法当中是否规定涉海条款，直接影响到国民的海权意识和海洋国土观念。中国自立宪以来，不同时期采用过不同的国家疆域规定形式。最早的清末修律颁布了《钦定宪法大纲》和《十九信条》，这些宪法性文件只是作为应对时局危急的权宜之计被匆匆炮制出来，根本并没有涉及国家疆域的明确规定，更遑论对海权的保护与规制。1912年《中华民国临时约法》第三条明确规定了国家疆域:“中华民国领土为二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。”这在我国的立宪史上尚属首次。新中国成立后，历部宪法也都有涉及国家疆域和领土的内容，如1954年宪法(序言)规定:“我国根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系。”第20条规定中国武装力量的任务之一是“保卫国家的主权、领土完整和安全”。1975年《宪法》、1978年《宪法》的相关规定和1954年宪法基本相同。

中国海权宪法保护问题的症结也恰恰在于这些看似非常明确的规定。我国宪法在调整国家疆域与领土时所适用的术语大多为“领土完整”、“全部领土”、“领土是统一完整和不可分割的”、“国界和领土不可侵犯和分割”、“互相尊重领土主权”、“互相尊重主权和领土完整”等字句，然则我国的疆域究竟包括哪些?有没有必须加以明确强调的较为特殊的疆域和领土呢?答案无疑是肯定的，而我国宪法对此却没有明确地描述。就特殊疆域而言，希腊宪法第一百零五条规定，“延伸到梅加利维格拉以外并构成阿索斯山区的阿索斯半岛，依照其古老的特权地位，是希腊国家的一个自治部分，但希腊国家对它拥有完整的主权。”希腊宪法在该条明确规定对“阿索斯半岛”这一特殊疆域“拥有完整的主权”。对于“台湾”这一特殊疆域，我国历部宪法均已加以明确规定。面对海权之争，我国可以采用与“台湾”一样的方式，把南海及钓鱼岛明确写入宪法中，而不能采用隐含的需要予以解释的模糊入宪方式。鉴于此种考虑，我国修宪时可在宪法(序言)中增加下述内容:中国领土包括其固有的领陆、领海、内水及其领陆、领海、内水的上空和地下。中国领陆包括中国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中国的岛屿;增加“南海是中国固有的传统海域”等文字表述;在宪法正文中增加涉海宪法规范时，基于技术考量可在宪法第9条中加入“海洋”一词，使我国维护海洋资源有根本法的依据。赋予“海洋”与其他国有资源同等地位，我们就有更为正当的理由强调并坚持国家主权神圣不可侵犯，我们将会无条件捍卫我国领土和国家安全。

2.授权普通法律间接保护

各国宪法对海权的宪法保护总体来说包括直接入宪保护和间接授权保护两种方式。直接保护的国家基本上都对海洋主权、海域管辖权和海洋资源权在宪法中予以明确的规定。如1985年危地马拉《宪法》第142条规定:“国家对由其土地、地下、内水、法律明确规定宽度的领海和上述各处的空间构成的国家领土，行使完全的主权;国家对与邻海毗连的、可进行国际海承认的某些活动的邻近海域，行使完全的主权。”这都属于明确的直接保护的方式。采用法律授权的间接模式的国家，如多米尼加1966年宪法第5条规定:“相应的领海、海底表面和底土，以及领海之上的空域，亦为国家领土的组成部分。领海、领空、毗邻地域的范围及其防御，以及海底表面和底土的范围及其利用，由法律规定和统辖。”葡萄牙1982年宪法第5条第2款规定:“领水、专属经济区以及葡萄牙有权领有的近海海底之范域，由法律规定。”

我国宪法在海权立宪模式上除前述的直接入宪保护外，还可以采取授权法律规定的模式，将各种性质海域海权的具体范围授权其他法律法规规定，也即我国可以采取“直接入宪”和“法律授权”相结合的海洋立宪模式，除了在宪法序言和正文中增加涉海条款，宪法还应授权普通法律具体规定各种性质海域的海权内容及其效力范围。这一方面是借鉴其他沿海国的立宪模式;另一方面，我国的宪法实施理论也为间接保护方式提供了理论基础。中国的宪法实施内在蕴含着“通过法律予以实施”的命题，宪法作为根本法和最高法，其文本及修正案中涉及“由法律规定”、“以法律规定”、“依照法律”和“根据法律”等字样，将近50处，这既反映宪法规范对部门法律规范的硬性要求，同时也是部门法通过自身规范以积极落实宪法的主动诉求和呼声。

3.在宪法统领下制定海洋基本法等配套法律法规

海洋入宪不是简单的修宪或完善宪法规范，而是在我国传统海域频遭周边国家染指的危急形势下，必须履行的宪法职责，“国家政策入宪与国家责任的扩大结合在一起，国家对社会事务的管理、规制与控制之同时也是国家责任的扩大过程。”［12］海权入宪是在法律层面落实海洋战略的第一步，也是国家履行宪法责任的初始。确定将海洋强国战略纳入宪法的基本国策之后，国家需要后续跟进的立法、行政措施还有很多。改革开放以后我国陆续制定了很多海洋法律，如《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《海洋自然保护区管理办法》等，但各个法律之间内部发展不平衡，可操作性不强。为加快海洋强国建设步伐，国家应在在海洋入宪的基础上，制定海洋基本法，出台海洋开发管理与海洋产业发展的政策，拟定海洋强国建设规划和海洋经济发展战略目标规划纲要，并把建设海洋强国和实施21世纪海洋发展战略纳入国民经济和社会发展规划和远景目标纲要中。这都需要在宪法的统领之下，由海洋基本法予以落实，并制定与之配套的细则、条例、规章等，保障宪法的授权得以落实，使海洋的管理者和开发利用者都能够“有章可循”，并合乎国际公约的要求。

结 语

无论是钓鱼岛之争还是南海之争归根结底就是国家对海权的争夺，对海权的保护关系到国家今后的发展与生存。中国海权包括海洋主权、海洋权利和制海权的有机统一，即目的和手段相统一。要保护中国的海权，最重要的是应当立足于宪法的视野，从我国的国情海情实际情况出发，重新梳理与认识海权的重要价值。海权入宪，是落实十八大报告所确立的海洋战略的重要步骤，“海洋”只有在宪法当中有所体现，并得到宪法层面的保护，才能从根本上维护中国的海权。

［1］(美)马汉:《海权对历史的影响》，安常容、成忠勤译，北京:解放军出版社1998年版。

［2］(苏)谢·格·戈尔什科夫:《国家海上威力》，房方译，北京:海洋出版社1985年版。

［3］(美)小约翰·莱曼:《制海权:建设600舰艇的海军》，海军军事学术研究所译，北京:海军出版社1990年版。

［4］(德)奥本海:《奥本海国际法》，詹宁斯修订、王铁崖等译，北京:中国大百科全书出版社1998年版。

［5］张文木:《论中国海权》，载《中国海洋大学学报》2004年第6期。

［6］吴士存:《南沙争夺的起源于发展》，北京:中国经济出版社2010年版。

［7］鞠德源:《钓鱼岛正名》，北京:昆仑出版社2006年版。

［8］新编现代汉语词典编写组:《新编现代汉语词典》，北京:人民日报出版社2004年版。

［9］莫纪宏:《宪法学》，北京:社科文献出版社2004年版。

［10］刘东亮、郑春燕:《宪法基本国策研究》，载《西南政法大学学报》2000年第1期。

［11］张义清:《基本国策的宪法效力研究》，载《社会主义研究》2008年第6期。

［12］韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》，北京:中国人民大学出版社2008年版。