论船员违法累计记分制度的重构

大连海事局 郭 江

建设法治政府是依法治国的重要目标。法治政府当以人民主权、人权保障和权力控制为其宪政基础。[1]反映在行政管理制度上，表现为：在制度构建过程中要充分发挥民主，听取广大人民群众特别是利益相关人的意见；在制度构建理念和内容上要充分保障公民的基本权利，使制度实施的目的与手段相协调；制度构建必须以行政权力控制为核心，确保制度实施过程中权力的有效监督和制约，防止行政权滥用的危险。船员违法记分制度由于可能对船员利益形成巨大侵害，其构建必须符合法治政府的基本要求。现行记分制度的实施办法因存在理论基础和实际执行的双重缺陷，造成具体实施的困境。

一、船员违法记分制度的行政法基础

我国的船员违法记分制度可能来源于国内的机动车驾驶员违法记分。美国、日本、德国以及我国的香港和台湾等都有关于机动车驾驶员违法记分的规定。但是，对于船员违法记分制度，在笔者有限的视野内，国外尚无先例。

行政管理要体现行政合法性与行政合理性两大原则。以往对船员违法记分制度的合法性多提出质疑，而对其合理性较少涉及。《船员条例》的生效使记分制度在形式上的合法性问题得到解决，但其合理性仍值得探讨。

（一）对记分制度合法性的质疑

我国的船员违法记分制度始于2003年，当时是由交通部海事局发布的《中华人民共和国船员违法记分管理办法（试行）》（以下简称《试行办法》）而创设的，其目的是“增强船员遵章守法的意识，减少人为因素对水上交通安全的影响”。不可否认，记分制度的实施在很大程度上提升了船员守法意识，提高了船员的违法成本，从而减少了船员违法行为。反观记分制度对船员起到震慑作用的原因，其根源在于记分制度比其他侵益性行为（如行政处罚）更为严厉。从实践中得知，船员往往不担心被罚款，而更担心被记分。其中原因固然很多，但有一点是肯定的：船员违法记分对船员的侵益性更大。为此，这里面就有两个问题值得探讨：船员违法记分到底属于何种行为？海事局是否有权创设记分制度？

问题一：船员违法记分的法律性质

《试行办法》没有对船员违法记分进行明确定义，只进行了概括说明，“中华人民共和国海事机构对船员因违反水上交通安全管理法规受到海事行政处罚的船员，船舶安全检查存在缺陷的当事船员或实际操作检查不合格的船员实施违法记分管理，对严重违法或屡次违法的船员实施强制培训和考试”。但是《试行办法》所规定的记分制度无论从实施目的、实施方式还是实施效果来看，都与行政处罚相类似：记分的目的在于增强船员守法意识，这一点与行政处罚的目的相同；对违法的船员实施记分管理，达到一定分值的要扣留或吊销船员证书，这与行政处罚中扣留或吊销证书相类似，其结果都使船员失去任职资格。违法记分的实施有效扼制了船员违法行为的发生，这一点比行政处罚更有效果。

虽然违法记分与行政处罚很类似，但记分制度又不能等同于行政处罚，否则就会违反行政处罚的“一事不二罚”原则。于是，记分制度被命名为“行政管理措施”。尽管如此，形式上的称谓并不能改变其本质。

问题二：违法记分制度的创设权定位

无论船员违法记分属于变相的行政处罚，还是属于“行政管理措施”，有一点是肯定的：记分制度是一种对船员的严厉惩戒措施，是一种侵益性行政行为。按照行政法治原则，侵益性行政行为的创设应当符合法律保留原则，目前在我国也至少应当由行政法规来设定，规章及规章以下规范性文件不宜有此权力。这一点可以类比行政处罚的设定权，《行政处罚法》将行政处罚的设定主体主要授权给法律和法规，规章只能在法律、法规没有规定的情况下，设定警告和一定数量罚款的处罚设定权。同时，根据《全面推进依法行政实施纲要》关于合法行政的基本要求，“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。交通运输部海事局作为交通运输部下属单位，尚无规章制定权。以部海事局规范性文件的形式发布《试行办法》，有越权之嫌。《试行办法》第1条虽然说“根据有关法律和法规的规定”，但因为没有列出或者根本就没有相关法律法规，所以应视为没有依据。

（二）《船员条例》为记分制度提供了合法性基础

2007年，《中华人民共和国船员条例》生效，这是我国第一次以行政法规的形式对船员管理问题进行统一规范。《船员条例》第48条创设了船员违法记分制度，从而使此项制度的合法性问题从形式上得到了解决。该条规定：“海事管理机构对有违反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法规行为的船员，除依法给予行政处罚外，实行累计记分制度。”虽然《船员条例》对违法记分作了上述原则性规定，在《试行办法》显然已经过时不能适用的情况下，由于缺少新的具体实施细则，其仍然无法实施。

另外，值得注意的是，《船员条例》将违法记分制度规定在第六章“监督检查”一章中，而不是置于第七章“法律责任”中，这一点很值得玩味。也就是说，违法记分不属于行政法律责任（行政处罚和行政处分），而是属于监督检查的一项措施。

（三）记分制度的合理性探讨

法治社会应当以理性思维为基础，行政管理在遵循合法性原则的同时，必须要体现合理性原则。在制度创设时，不仅要对其合理性进行充分论证，更应对其潜在的非合理性进行深入研究，并通过制度设计来加以避免。我们不禁要问，船员违法记分制度是否具备合理性？从现行有效的《试行办法》来看，其规定的非合理性大量存在；从实际执行情况来看，因为不合理的规定造成很难执行，或者说造成了大量执法不公问题。主要表现在：

其一，部分条文的规定缺少理性。比如《试行办法》第20条规定“船员遗失证书、证书记分附页或‘船员服务簿’，海事机构可视为其违法记分已满15分”，这显然是一种“有罪推定”，不管“船员服务簿”是“真丢”还是“假丢”，都视为船员是在主观故意上销毁违法记分。

其二，违法记分应当考虑船员的主观过错。船舶是由驾驶、轮机、船电等部分组成的综合性整体，操作需要多方面配合，产生的违法行为虽然大部分仍是过错为基础，但很大程度上也只具有客观性。特别是我国对于行政违法行为的认定依照客观违法标准，而不考虑行为人的主观过错，致使诸多与船长没有直接关系的违法行为而对船长实施了记分，客观上造成了对船长的不公正。

其三，制度设计的价值导向应当是实现“矫正正义”。目前在我国，违法行为多发于个体、私营船舶，而在此类船上，船上事务的决定权往往在船东而非船长。虽然立法已经赋予了船长的绝对指挥权，但在客观上无法实现，因为在船长与船东的地位对比上，作为被雇佣人的船长明显处于劣势。在“分配正义”出现偏差时，应当通过制度设计来矫正此种偏差，从而实现“矫正正义”。所以，在对待船舶违法行为时，应当加大对船东的处罚，而非一味追究船长的责任，《船员条例》对用人单位违法行为所规定的严厉处罚措施就体现了这一点。所以，违法记分也应当考虑不同情形，以免加重对弱者的进一步惩罚。

二、现行记分制度存在的弊端

（一）以部海事局文件形式下发《试行办法》欠妥

对于记分制度这一“需要在全国统一推行的政令，不管是否在部门职权范围内，都应制定行政法规”（《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）），《船员条例》生效前，有关记分制度合法性的质疑正在于此。关于记分制度的创设权前文已述及。

（二）记分的范围太宽

《试行办法》规定的记分依据包括两个方面：一是行政处罚，二是船舶安全检查。也就是说，凡是船员被处以行政处罚的或者在船舶安全检查中存在缺陷的都要记分，从而使得船员被记分的范围太宽，特别是在船舶安全检查中被记分的可能性极大。船舶由于其本身的复杂性，存在缺陷几乎不可避免，进而使船员遭受记分就不可避免。根据行政比例原则，行政权力所采取的措施应当与其所达到的目的之间合比例或相称，船员违法记分的范围如此之广，与违法记分的巨大侵益性很不相称。

同时，《船员条例》规定，“海事管理机构对有违反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法规行为的船员，除依法给予行政处罚外，实行累计记分制度”。从描述来看，有两点需要注意：一是对于违反法律、法规的才能实施记分，违反规章的不能记分；二是实施记分的前提只有行政处罚，对于船舶安全检查等其他行为不能实施记分。对比《试行办法》与《船员条例》的规定，显然《试行办法》确定的记分范围大大超出了《船员条例》，应当属于行政越权。

（三）以罚款数额作为记分基准不科学

《试行办法》主要依据罚款数额作为记分分值的基准，存在严重的不合理，由此在实践上造成记分无法执行或者执行不公。分析其内在原因，是因为此种做法的理论基础存在弊端。

按照《试行办法》，每罚款100元对应记1分。以《船员条例》设定的罚款数额（一般为2000元以上，甚至10000元以上）来计算，船员如果违法，一般都会被记20分以上，直接导致证书被扣留（因为超过15分）。这与《船员条例》设定的罚款额度与违法记分初衷相违背。比如条例第58条规定：“船长有下列情形之一的，由海事管理机构处2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，并给予暂扣船员适任证书6个月以上2年以下直至吊销船员适任证书的处罚。”也就是说，船长有第58条所列违法行为的，首先是罚款2000元至2万元，违法行为轻微的只需罚款2000元。对于情节严重的，如果罚款2万元达不到惩戒的目的，再实施暂扣证书的处罚。而依据《试行办法》，罚款2000元就会被记15分，证书便会被扣留。这与条例的精神不一致。

另一方面，涉及船舶或船员处罚的行为，海事部门大多依据《海上海事行政处罚规定》（以下简称8号令）来执行。因为8号令设定的处罚自由裁量权过大，进而造成执法部门对船员违法记分时的自由裁量权过大。过大的自由裁量权极易造成对船员权益的侵害，或者形成权力腐败的温床。对于同一种违法行为，8号令普遍规定对船长的处罚从100元至1万元，意味着可以对船长实施记分分值从1分到100分。如果执法部门行使了不当的行政处罚裁量权，就会进一步导致违法记分的裁量不当。在一个不当行为的基础上，产生另一个不当，在一个不合理的基础上，产生另一个不合理，这与依法行政的宗旨相悖。

有专家和学者曾建议提高每分所对应的罚款数额，如500元对应1分，这样就能解决现行罚款数额较高的问题。但如果如此，以上述对船长罚款100至1万元来计算，记分范围会变成1分～20分，这样虽然能在一定程度上缩小不当的范围，但是不当仍然存在。因为问题的根本不在于罚款多少对应1分，而是记分所依据的基准存在理论上的严重不合理。

三、船员违法记分制度重构的设想

综合上述分析，以罚款数额和船舶安全检查缺陷作为记分的基准应当被抛弃，取而代之的应当是以具体的违法行为作为记分的基准。然而，对于何种违法行为才能实施记分以及如何确定记分额度却是一个系统的、复杂的工作，因为这不仅要考虑违法行为的社会危害程度，还应当考虑行为人的主观过错程度。在完成了上述实质工作外，还应当考虑以何种形式进行发布以及海事部门内部相关信息的传递与共享。是故，制度的重构具体应当包括以下几个部分：

（一）梳理出应当依法实施违法记分的违法行为

根据《船员条例》第48条的规定，能够实施违法记分的违法行为必须同时满足以下两个条件：其一，必须是违反海事法律、行政法规的违法行为，也就是说，对于违反规章（包括地方政府规章和部门规章）以及其他规范性文件的违法行为都不能实施记分，这就从根本上排除了目前海事部门依据部门规章所认定的大量的违法行为。其二，必须是已经给予行政处罚的违法行为。亦即，虽然船员违反了海事法律、法规的规定而构成违法行为，但这并不意味着可以对其实施记分，要对其实施记分，其前提必须是对该行为已经给予了行政处罚。因为，并不是所有的违法行为都会受到行政处罚，是否处罚还要考虑违法行为的社会危害程度、当事人的责任能力以及主观过错等因素。

所以，应当对现行的海事法律、行政法规进行全面的梳理，将满足上述违法记分条件的违法行为分门别类罗列出来进行分析。

（二）对可以实施违法记分的违法行为进行综合考量并赋予分值

在对可以实施违法记分的行为梳理完成后，应当按照违法行为的不同种类、性质进行分类，同时依照行为的社会危害程度、行为人的主观过错程度等进行综合考量并赋予相应分值。由于记分分值的多少事关当事人的直接利益，也是立法者运用法律调整功能进行社会管理的重要体现，所以在赋予分值时，应当至少考量以下两个因素：其一，船员是否具备主观上的过错。因为海事违法行为形式各样、情况复杂，很多情况下即使是船舶的违法行为也会涉及对船员的处罚，在设定分值时如果不考虑船员对违法行为的发生是否存在主观上的过错而一概记分，有失制度设立的初衷。其二，对船员的处罚是否已经达到了惩戒和教育的目的。因为记分只能伴随着处罚而进行，没有处罚就不能实施记分，但是这也并非说明进行了处罚就一定要实施记分。创设一项新的惩戒制度，其唯一的理由应当是旧制度无法达到管理目的。也就是说，如果法律法规对于某项船员违法记分设定的处罚额度已经很高，通过处罚完全可以达到惩戒和教育的目的，就没有必要再设定记分。

（三）应当以部门规章的形式发布记分实施细则

根据我国宪法和立法法的规定，国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。《船员条例》以国务院行政法规的形式创设了船员违法记分制度，作为它的实施性规定，交通运输部应当以部门规章的形式发布记分实施细则。在制定记分实施细则时，要“公平听证（听取意见）”，这是“任何人在做任何事情时都负有的义务”，[2]因为违法记分是涉及船员切身利益的侵益性行政行为，在制定记分制度之前，要采取多种方式向社会听取意见，以充分反映公众特别是船员的意见。

（四）海事行政机关内部要完善记分信息系统和培训考试体系

船员违法记分制度的有效执行应当以完善的计算机信息系统和培训考试体系为保障。建立全国联网的船员违法记分信息系统，将船员违法行为及时、完整地录入系统，方便海事执法部门对船员违法记分的统一监督管理。同时应避免出现类似“船员服务簿丢失视为记满15分”的尴尬规定。

[1]马怀德.法制现代化与法治政府[M].北京:知识产权出版社,2010:46-49.

[2]WADE H W R.Administrative Law[M].Oxford:Oxford University Press,1988:529.