引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑配置检视

汪红飞

（杭州师范大学 法学院，浙江 杭州 311121）

【法坛论衡】

引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑配置检视

汪红飞

（杭州师范大学 法学院，浙江 杭州 311121）

罪刑法定原则、罪刑均衡原则以及刑罚预防犯罪的目的决定了法定刑的配置应当遵循明确性、适正性、匹配性和谦抑性原则。引诱、容留、介绍卖淫罪的法定刑违反刑罚配置原则，造成刑法预期与现实的严重脱节，立法机关或者最高司法机关应当在各自职权范围内调整法定刑或者严格适用较高法定刑。

刑罚；法定刑；卖淫罪

法定刑配置是立法者在刑法分则性规定中设置具体犯罪以后，再为这些犯罪设计对应惩处标准（法定刑种、刑度）的立法活动，［1］属于刑事立法范畴。法定刑配置不仅是立法上的第一次分配，还应当包括司法层面上将法定刑适用于具体犯罪行为的第二次分配。立法上的法定刑分配与司法上的法定刑分配是原则与具体化的关系。为达成解决实际问题、维护社会秩序的社会主义立法总目的和“惩罚犯罪，保护人民”的刑法立法目的，法定刑配置活动不仅要遵循立法的一般原则，还要遵循刑事立法的特别原则和法定刑配置活动的具体原则。随着社会观念的变化和刑法思潮的变革，引诱、容留、介绍卖淫罪的法定刑已经脱离了法定刑配置的原则，应予正视。

一、本罪不符合刑法基本原则指导的法定刑配置原则

（一）与刑罚匹配原则与刑罚明确化原则不符

近代刑法是反对封建司法擅断的产物，天生就要求罪刑明确化。刑罚明确化是指针对犯罪而设立的刑罚种类和刑罚幅度要明确，反对刑种和刑度的不确定性。刑罚明确化的要求排除绝对不确定的法定刑，却与绝对确定法定刑一脉相承，但绝对确定法定刑抹杀了犯罪可责性多样化的特点，不利于打击犯罪，而相对确定的法定刑既能满足限制司法恣意的需要，又能满足打击各个犯罪的需要，是刑罚明确化最理想的表达模式。

笔者认为，引诱、容留、介绍卖淫罪的法定刑缺乏法定刑的层次，违反刑罚明确化原则。1979年刑法规定了引诱、容留卖淫罪，未规定介绍卖淫罪，引诱、容留卖淫罪的法定刑分为“5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产”两档。1983年全国人大常委会制定的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》突破1979年刑法，将引诱、容留卖淫罪的法定刑升格为死刑。1991年全国人民代表大会常务委员会制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》首次将介绍卖淫行为规定为犯罪，并将引诱、容留、介绍卖淫罪列为一个选择性罪名，设置了相同的法定刑：“五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金”。1997年刑法保留了引诱、容留、介绍他人卖淫罪，设置了两档法定刑：“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

从引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑的历史演进看，除单行刑法规定过极刑外，其他刑法均按情节严重与否分别适用5年以下和5年以上有期徒刑。规定情节严重为5人次以上。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》及《最高人民法院量刑指导意见（试行）》规定，引诱、容留、介绍卖淫2人次即构成犯罪，5人次以上或者有其他情节的为情节严重而应当适用第二档法定刑。可见，引诱、容留、介绍卖淫2～4人次即成立犯罪，且其刑度太大，不符合刑罚明确性原则。由于第一档法定刑适用的情形单一，致该档法定刑几乎形同虚设，第二档法定刑取而代之，使本罪法定刑不再具有层次，绝大多数此类犯罪面临5年以上有期徒刑的刑罚。该档法定刑不仅刑度跨越大而且缺乏罚金刑幅度的明确规定，加之《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》仅有罚金的下限而无上限，形成了五花八门的罚金刑的适用场景，有的法院判处最低1 000元，有的则判处100 000元，幅度之大令人诧异。

（二）与刑罚匹配原则不符

刑罚系犯罪之结果，刑罚的轻重应与行为人所犯的罪行及所承担的刑事责任相适应，这就是刑罚匹配原则，或称比例原则。无论是古典刑法学派侧重刑罚与犯罪客观危害结果的匹配，还是近代刑法学派侧重刑罚（和保安处分）与犯罪行为人恶性的匹配，二者均重视刑罚匹配精神。我国刑法是主观主义与客观主义相结合的刑法，刑罚既应与犯罪客观损害相匹配又应与犯罪人之人身危险性相匹配。该原则一方面要求刑罚的设置应当注重罪与罪之间危害大小的关系，做到重罪重刑、轻罪轻刑，根据罪之轻重设置刑种、最低刑和最高刑及幅度，即按罪配刑；另一方面要求在配置各罪刑罚时，要注意可能存在的不同情况，做到刑罚档次分明，满足打击同罪中轻重不同的行为，即按需配刑。立法层面的法定刑分配不仅要注意到立法时的社会情势，满足法律稳定性的需要，还要注意社会的发展、刑事政策的变化，从而满足法律前瞻性的需要。因此，在法定刑配置过程中一方面要注重刑罚轻缓化的趋势，如对于非暴力性犯罪不配置死刑刑种；另一方面要注重国家在不同时期刑事政策的调整，在配置法定刑时留有一定的余地，即采用相对确定法定刑。笔者认为，引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑与刑罚匹配原则不符。

首先，本罪法定刑与犯罪的法益侵害性和道德非难性脱节。法益侵害是犯罪的本质，被侵害的法益越大则刑罚越重，法益轻则刑罚轻。引诱、容留、介绍卖淫罪中并不存在具体的被害人，因而属于无被害人的犯罪。虽然无被害人的犯罪是否应当非犯罪化尚存争论，但相对于有被害人的犯罪而言，其结果无价值程度较低，采取轻刑化处理应当是较为妥当的作法。前已分析，本罪的法定刑基本上可以确定为5年以上有期徒刑，明显属于重刑。该法定刑配置相当于危害国家安全罪中某些情节严重的犯罪行为，如煽动分裂国家罪、资助危害国家安全犯罪活动罪。笔者认为，将无被害人的犯罪的法定刑等同于这些严重危害国家安全的犯罪行为的法定刑是刑罚失衡的现象，违反刑罚匹配原则。

当然也有学者认为，无被害人的犯罪也会侵害法益，它侵害的不是个人法益而是社会法益。如日本就将公众风俗作为社会本身的法益而由刑法予以保护，规定了猥亵物颁布罪等，在《卖淫防止法》中也规定了引诱卖淫、斡旋卖淫犯罪行为。对此，笔者认为将风俗作为社会的法益并由刑法予以保护的主要原因在于体现刑法维持社会伦理的需要。在某一行为已经纳入刑法调整的情况下，法定刑轻重应与行为的悖德程度相一致，行为偏离伦理道德越大法定刑越重。社会道德观念会随着时代的变化而变迁，因而对行为悖德性的探讨应放在一个特定的历史背景下。新中国成立至今，我国禁止卖淫嫖娼的政策虽然没有改变，但卖淫嫖娼的发案率则明显呈快速提高态势。［2］产生这种现象具有多方面的原因，人们性观念的变化是重要原因之一。随着改革开放的深入，市场经济体制的确立，中国人的观念发生了重大变化，其中性观念也发生了变化，性观念由封闭向开放变化，性伦理由重义务向重自我变化。一夜情、婚外情、包二奶、包二爷、卖淫、嫖娼已不是极个别现象。［3］人们对于婚外性行为表现出极大的容忍度（甚至有学者主张卖淫嫖娼合法化），处罚此类性风俗犯罪行为的道德基础发生了变化，处罚不再是“理然当然”。但立法机关至今均淡然处之，仍然采取30年前的态度，对引诱、容留、介绍卖淫罪科以重刑，造就属于刑法条文预期与社会公众观念的脱节。由此可见，本罪法定刑与道义基础不匹配。

其次，本罪法定刑与实行行为的危害性不匹配。引诱、容留、介绍卖淫罪的行为人均不强制他人的意志，卖淫的表意行为系由卖淫者本人做出，本罪行为人只起到了卖淫的帮助作用。因而，对于实际发生的卖淫嫖娼行为而言，卖淫者、嫖娼者起主要作用，引诱者、容留者、介绍者起次要作用。刑法未规定卖淫嫖娼者（除传播性病、嫖宿幼女外）构成犯罪，但将帮助行为规定为犯罪，这或许是一个观念上的问题。笔者暂且不论这种规定的合理性，但刑法在将帮助行为入罪时，应当考虑到帮助行为与直接实施性行为者之间的作用大小，不令二者的法律后果如此悬殊。

再次，引诱、容留、介绍卖淫罪与其他犯罪法定刑不协调。法定刑配置的匹配原则要求各罪法定刑之间的协调，做到重罪重刑，轻罪轻刑。引诱、容留、介绍卖淫罪的法定刑与其他不同类犯罪的法定刑是不协调的，前文已有论述。笔者还认为，引诱、容留、介绍卖淫罪与其他侵犯更重法益的犯罪相比，法定刑也太高，失去了按罪配刑的要求，寻衅滋事罪的法定刑就是很好的一个参照。寻衅滋事罪与引诱、容留、卖淫罪同属于妨害社会管理秩序罪，是1979年刑法规定的流氓罪的形式之一，它不仅侵犯公共秩序，损害社会主义道德风尚，还会侵犯他人的人身权、财产权，因而法益侵害性（社会侵害性）更大，而其法定最高刑为5年以下的刑罚，且无罚金刑，明显轻于引诱、容留、介绍卖淫罪。这充分印证了引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑与罪刑均衡原则不协调。

二、刑罚目的对法定刑配置的指导

刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。［4］西方刑罚思想史在经历了报应主义和功利主义的交锋后，当代西方刑法学者主张在目的主义、功利主义的前提下容纳报应主义，在刑罚轻重取向上强调报应观念，在刑罚的效应上强调功利观念。这种纳已然之罪与未然之罪于刑罚考虑范畴的综合主义的刑罚观已经成为当今世界各国刑事立法的主流和趋势。我国刑法学者认为刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。根据该预防犯罪的目的，刑罚的适用以足以预防犯罪为已任。刑罚不足会放纵罪犯并且会丧失对社会公众的警示功能；刑罚过剩会造成罪犯的抵触并使社会公众对罪犯产生怜悯之心，因而，刑罚不足与刑罚过剩是法定刑配置的禁忌。所以，刑罚预防犯罪的目的同样会得出法定刑的配置需要满足刑与罪责匹配的结论。

除了上述法定刑配置原则外，很多学者认为刑罚谦让性也是法定刑配置的原则，但对于刑罚谦让性的理解则不尽相同。有的学者关注于刑罚是一种不得已的恶，对犯罪行为施以刑罚要求克制，要优先考虑最轻缓的刑罚，只有当其他部门法手段难以充分统治社会时才动用刑法进行抗制。［5］而有的学者将法定刑谦让性理解为“法定刑的设置应当以社会心理的刑罚感受性所能接受的对某种具体犯罪的最轻或最少刑罚去实现刑罚的目的，能用有期徒刑就足以适应犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性，就不用无期徒刑或者死刑”。［6］笔者认为，刑法谦让性是指刑法只关涉那些严重危害社会的行为（即犯罪行为），能以其他手段调整的就不用刑法调整。简单地说，刑法谦让性实际上是要求立法者不要轻易将一般违法行为归于犯罪，是在确定犯罪圈时所应当遵循的理念。论者既然将刑罚谦让作为法定刑配置的原则，那么其前提是立法者已经划定了犯罪圈。所以，前一种观点将刑罚谦让性等同于刑法谦让性是无法令人接受的。后一观点所指刑罚谦让是在刑法已经规定犯罪的基础上如何确定最佳刑罚的含义，要求刑罚在满足报应与预防犯罪所需基础上进一步精确因而是对刑罚匹配原则的最高要求。对此，笔者深以为然。

引诱、容留、介绍卖淫罪作为侵犯良好社会风俗的犯罪，不存在对国家法益、人身权、财产权这些更重法益的侵害，从追求人类个性解放、尊重自由的观念看，国际社会对此类行为的容忍度较其他行为要高得多，有的国家（如荷兰）规定卖淫为合法行为后，并没有引起犯罪率的提升，也没有造成公民道德的下降和社会秩序的混乱。即使具有同样历史、文化传统的中国台湾地区，虽然也将引诱、容留、介绍卖淫的行为规定为犯罪，但其法定刑比大陆刑法轻很多。台湾地区刑法第231条规定：意图使男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介以营利者，处3年以下有期徒刑，得并科10万元以下罚金。笔者认为，犯罪的原因是多样的，因而治理犯罪的渠道也应多管齐下，刑罚只是治理犯罪的一种方式，过重的刑罚从来都担负不起预防犯罪的功能。

三、引诱、容留、介绍卖淫罪法定刑配置修正

（一）降低法定最高刑

立法者在配置介绍卖淫犯罪的法定刑时，表现出刑法维持社会伦理道德的过高期望。该期望实在是没有注意到道德与法律的关系，更没有尊重社会观念多元化的现实，乃至出现了期望的落空。当前，我国正处于社会转型时期，随着经济的发展，出现了社会观念多元化的事实，传统道德也正快速地改变其固有内涵。性观念较之历史上任何一个时期都要开放，反映对性道德进行保护的刑法，也应该顺应观念的变化，调整法定刑设置，降低法定最高刑。

降低性风俗犯罪的法定刑既符合刑罚轻缓化的要求，也符合国际刑法的立法例。例如日本刑法第182条规定的淫行劝诱罪，其法定刑为3年以下的有期徒刑或30万日元以下的罚金。再如法国刑法第225－5条规定，一般人犯淫媒谋利罪，法定刑为5年监禁并处100万法郎罚金。德国刑法典第180条a款规定的协助卖淫罪，其法定刑为3年以下自由刑或罚金。我国台湾刑法第231条规定了图利使人为性交或猥亵罪，法定刑为“五年以下有期徒刑，得并课十万元以下罚金”。可见，大陆法系主要国家关于引诱、容留、介绍卖淫犯罪的法定刑基本为5年以下，远比我国刑法规定要轻。我国刑法应当予以借鉴，并以侵犯相似法益的寻衅滋事罪的法定刑为参照，规定引诱、容留、介绍幼女以外的人卖淫的，设置最高刑为5年以下的刑罚；明知他人患有严重性病而引诱、容留、介绍卖淫或者引诱、容留、介绍幼女卖淫的，处5年以上10年以下的刑罚。

（二）明确罚金刑的数额

行为人实施本罪大多是出于谋利的目的，对行为人处以罚金刑十分必要，但罚金的数额也应作到明确化而且幅度不宜过大，建议在两档主刑之后配置相应幅度的罚金刑，如第一档罚金为1 000元至10 000元；第二档罚金为10 000元至50 000元。

总体而言，受传统重刑主义思想的影响，1979年刑法注重保护社会，刑罚过剩，保障人权程度较弱。1997年刑法在尊重人权思想的影响下，刑罚的配置较为注重报应（惩罚）与功利（预防）的统一，因而刑罚具有一定的宽缓化，但由于社会正处于转型时期，各种矛盾互相交织，刑法也表现为贯彻保障人权思想的不彻底，刑罚仍偏重，法定刑配置严重不合理的现象还较为普遍。如果通过刑法修正案的方式进行调整，则会因为涉及面较广而破坏刑法典的完整性，所以，在不修订新刑法的情况下，通过司法解释提高适用各档法定刑的条件在当下则较为适宜。

［1］梁根林.刑罚结构论［M］.北京：北京大学出版社，1998：13.

［2］中国开展打击卖淫犯罪行动 重点打击嫖宿幼女者［EB／OL］.（2009－06－30）［2013－09－03］.http：／／www.chinanews.com／gn／news／2009／06－30／1754578. shtml.

［3］杜洪波.关于性观念之管见［J］.中国性科学，2008，（2）：46－48.

［4］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：231.

［5］任辉，王红安.法定刑配置原则立法价值论探析［J］.学术交流，2008，（2）：57－59.

［6］金泽刚.法定刑的立法原则与新刑法中法定刑的立法缺陷探微［J］.法学评论，1999，（2）：53－56.

A Review on Allocation of Statutory Penalty for Prostitution

WANG Hong-fei

（Law School，Hangzhou Normal University，Hangzhou 311121，China）

The principle of legality and the principle of balance between crime and penalty as well as the purpose to prevent crimes identify the principles of clarity，appropriateness，compatibility and humility in allocation of statutory penalty.The statutory penalty for crime of luring，sheltering or introducing women to engage in prostitution goes against the penalty allocation principle，which lead to disconnect between the criminal law and the reality.Within the range of their own functions and powers，the legislature and the highest judicial organs should adjust the statutory penalty or apply the higher statutory penalty strictly.

criminal penalty；statutory penalty；prostitution

D924.13

：A

：1672－3910（2013）06－0105－04

2013－07－19

汪红飞（1972－），男，浙江淳安人，副教授，硕士，主要从事刑法学研究。