论积极行政法的构建——兼及以法律促进行政

柳砚涛



论积极行政法的构建
——兼及以法律促进行政

柳砚涛

法律对于行政的“严管”和“高压”策略，一定程度上窒息了行政的活力和创造性。积极政府、服务行政理念呼唤“积极行政法”，要求将“促进与激励政府”纳入行政法的核心理念。为使我国行政法理论与制度不致落后于世界潮流，“法律对于行政的控制”不应该成为行政法的核心意蕴，“法律对于行政的激励”才是当下法律人应该思考的重要命题。在“积极行政法”理念之下，法律与行政关系的主旋律应当是：法律的价值取向由控制行政权转向保障权利自由和增进福利；在积极行政领域确认“无法律之行政”，拓展政府的“造福功能”；法律应当摒弃授益行政行为的“行为法定”理念。为践行积极行政法理念，我国当下制度设计中的“合法行政”、“合法性审查”等应作应对性调整。

控权； 积极； 激励； 行政法； 应对

一、“积极行政法”的源起

传统消极行政法理念与制度体系过分强调法与行政之间的紧张关系而非和谐共赢关系，强调法对行政的绝对控制，将行政置于“政府最好管事最少”的消极无为境地，而这主要受制于自由主义法学理念和秩序行政模式下，权力是权利的最后手段，权利主要是“防范的权利”和“自力的权利”，只有在权利自身难以实现的情况下，才会不得已而借助权力①当然，具体哪些权利靠自力实现，哪些权利必须依靠国家与政府的积极促成，要看权利的属性及其所处行政领域和时代。例如，鉴于行政许可本质上属于“权利的有条件行使”，因而在该领域的权力介入总体上是非理性的和应该加以防范的，正是基于这一考虑，我国《行政许可法》第13条将许可“补充性”原则和“治理次序”设定为先自主决定—后市场调节—再行业自律—最后权力介入的基本次序。。相应地，国家与政府的职能被缩减至最低，政府做善事都需要法律明确授权，授益行政同样受到法律保留原则的严格控制。“法律保留权可以扩展到服务行政方面，理由是，自由和平等可以通过法律和权利产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何管理行为。”②[德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第69页。在英国，罗斯法官在1995年的英王诉萨默塞特郡议会(R.v.Somerset County Council,ex parte Fewings)一案中甚至主张：“对于私人来说，规则是你可以做任何你选择的事，只要法律不禁止。……但是，对公共机构来说，规则是相反的，并具有另一种特性。该规则是：采取任何行动都要有实在法上的根据。”③[英]道恩·奥利弗：《公法与私法的潜在价值》，载[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，北京：中国人民大学出版社，2006年，第266页。此种司法主张完全秉承了以“无法律即无行政”为价值取向的形式法治理念。

理念与规则带有明显的时代特色，受制于一国的历史文化传统、人权保障水平、经济社会状况等因素。历史地看，法律对行政的消极控制须以诸如自由竞争经济和自由法治国思潮等特定时期和特

质言之，如果政府采取任何行动都要有实在法上的根据，无异于承认政府的诸如事实行为等非法律行为以及诸如行政指导等非权力行为也应有法律依据，这在任何国家的任何时期都是不可能做到的；如果“在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何管理行为”*严格说来，此处的“法律授权”涵盖“管辖范围”授权和“作出行为”授权，其对应的法律规范分别为职权规范和行为规范，前者解决的是管辖权问题，后者指称的是“行为法定”规则。笔者认为，法律规制行政的规则应为授益行政对应职权职责规范，政府做善事只要在职权职责范围内即可；损益行政对应行为规范，政府作出损益行为必须遵循“法无明文即为无权”的严格法律保留规则；任何行为均不得违背规制规范。，无异于忽略了损益行为与授益行为之间的应有差异，在授益行为并不具体危及某个个体利益的情况下更是如此。

综上，积极政府、服务行政理念呼唤“积极行政法”，要求将“促进与激励政府”纳入行政法的核心理念。事实上，不少国家的学者开始进一步反思法律对于行政的“严管”和“高压”策略，感慨严格法律保留窒息了行政的活力和创造性。例如，德国学者平特纳曾感慨：“无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应视之为理想模式。”*[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，北京：中国政法大学出版，1999年，第48页。行政自由裁量权的恒定存在恰恰说明法律对行政的控制必须限定在适度的范围内，法律人应该关注的并不是如何使行政的自由度荡然无存，而是遵循“抑恶杨善”规则，抑制其逾越性和可致侵害性，弘扬其造福功能。英国学者伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)曾经抱怨：“英国人长期以来成功地学习控制行政权的艺术，而不断忽略完善行政方法的艺术。其更多地练习控制而不是激励政府。”*[加]韦德·麦克兰奇兰：《公共服务法与新公共管理》，载[新西]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，北京：中国人民大学出版社，2006年，第144页。“控制”和“激励”都是行政法作用于政府的方式，前者“抑”政府可能的“恶”，后者“扬”政府本来的“善”，只有“控制”而没有“激励”功能的行政法充其量只能算是“半个行政法”。柏拉图在反思宪法政府时也曾指出，法律的限制确实妨碍了政府，假定政府是个好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制将使它不能做好事*转引自[美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵阳：贵州人民出版社，2004年，第24页。。反观我国，尽管服务行政目标取向已为不少学者认同，服务政府也已成为法治政府的重要标准和参数，但是，目前这些还主要停留于理念和宏观制度层面，与此相关的传统行政法理论和制度尚未作出应对性调整*应当承认，在制度层面，以《行政许可法》、《政府信息公开条例》等为代表的新近立法正在将“服务政府”理念输入法律文本中。执法实践中，很多行政机关也都在开展各种旨在贯彻“服务政府”理念的活动，但就打造“服务政府”这样一个大的系统工程而言，这仅仅是凤毛麟角。在理论层面，境况要好很多，早在上世纪八十年代中期我国行政法学科诞生之初，应松年、朱维究教授就提出将“为人民服务”作为行政法的理论基础，1989年杨海坤教授提出“政府法治论”，并将“政府为人民服务”作为其核心意蕴，之后又出现了杨海坤、关葆英教授的“服务论”以及杨解君教授的“双服务”理论。上述学者都先见地提出了政府与行政法的服务本质，可以说是领先了法治政府、服务政府的制度设计，但总体上说，行政法学并未顺应服务行政作出应有的理论调整和体系构建，尤其是宏观上没有紧扣服务行政主题来设计理论体系，微观上最能体现政府服务职能的给付行政法、公共服务法、经济行政法等的地位和作用没有得到重视，授益行政行为仍然被设计为应申请的行为等。。最为明显的是，不少学者悉心关注和潜心研究的仍然是如何成功地控制政府权力，而不是如何使政府最大限度地造福人民。权利对行政的依赖性在加大，法律和行政必须服务于权利，为使我国行政法理论与制度不致落后于世界潮流，“法律对于行政的控制”不应该成为行政法的核心意蕴，“法律对于行政的激励”才是当下法律人应该思考的重要命题。

二、拷问传统行政法的本质定位

现代行政法的核心理念被身处自由竞争经济时代的先哲们冠以“控制行政权的法”的名号，用意在于以行政法阻止政府对于自由和经济的过多干预，防范行政权的滥用，并将行政的功能限缩至最低。传统“控权法”语境里，行政权被视为“洪水猛兽”，认为行政权力具有天然的逾越性、可致侵害性等不良秉性，对于如此“性本恶”的行政权力必须加以控制。这种“控”字当头的行政法从台湾行政法中关于混合处分究竟应作授益抑或损益行为的判断标准上可窥一斑：“一般以为视何种处分类型于各该案受较严格限制而定，比方说于混合处分面临撤销或废止场合，作为授益处分，其撤销或废止因信赖保护原则之故将受较严格的限制，作为负担处分则否，此时即应当作授益处分处理。”*翁岳生编：《行政法》(上册)，北京：中国法制出版社，2002年，第670页。行政的“逾越性”和行政法的“控权”立论无疑忽视了下述两点：其一，既然行政权有如此不良秉性，又何必要在国家权力框架中创设这样一个权力分支？在社会契约政治理论架构中，政府及其权力是被用来执行“公意”的，政治理论的缔造者和开国元勋们岂能容忍“性本恶”的政府存在？其二，如果行政法是用来“控制”和“防范”行政权力的，那么由哪个法律部门来“促进”和“激励”政府呢？专司“行政的法律调整”之职的行政法又岂能错误地将“控制”而不是“促进”作为本职工作呢？

从功能主义角度说，法在传统语境里一直扮演着定分止争、惩治违法等消极功能。可以说，法的源起与本质是事后性和制裁性。扮演消极功能的法律及其行为尽管最终也惠及整个社会，但其直接后果往往是损及某个具体的相对人，这就要求政府必须遵循“行为法定”规则。结果是，即使是惠及整个社会的政府行为也要有具体明确的法律条文依据，为了某个个人的合法权益免受可能来自政府的侵犯，却忽视甚至放弃了政府处理该个人给社会带来的利益和秩序，从经济学角度说，纯属无视单一行为利益最大化的“抓小放大”，这种无视政府行为双效性和复效性、仅从相对人权益角度衡量法律控制宽严度的做法，无疑是非理性的。

法是人民意志的体现，人民意志的价值取向必然是人民的利益，是最大多数人的幸福。行政是用来执行人民通过法律所表达出来的意志的，法与行政之间有着天然的利益取向一致性，在此基础上的法治行政“治”的与其说是同样以人民意志和利益为依归的“行政”，毋宁说是操控行政的“人”，权力在本源上是公益的和利人的，“本恶”只能是“人”而不是“行政”的秉性。权力侵越法律的实质是用权之人突破权力的限度，却让权力枉担“越界”的骂名。毛主席早就指出：“政治路线确定之后，干部就是决定的因素。”*《毛泽东选集》(第二卷)，北京：人民出版社，1991年，第526页。我国古代的吏治官制、法国公务员制度异常发达以及西方国家文官制度如此完善皆出于此理。同一个政治体制，行政由不同的人充任，为政方针便可能不同。政体和行政是法律确定的，为政方略是人定的，法律所要控制的只能是无论行政的人姓何名谁，其确定的行政目标只能是人民的利益，这与其说是治“政”不如说是治“人”。

事实上，以“行政本恶”为基准构建相关理论和制度本身就应当受到质疑，其与社会契约政治理论的设计理念与思路相悖。理解现代行政法的理念、原则和精神不能离开西方自由竞争与国家干预之间的博弈史，如果将那个特定时期行政法的理念、原则和精神普适于整个自由与秩序、权利与权力、政府与人民的关系发展史和进路，将是对社会契约论、政府目的和人类智慧的背离和贬损，是行政法永远不能治愈的“硬伤”。日本学者南博方曾言：“行政法虽然是拘束行政的法，但是，要把行政与法结合起来，实际上却极其困难。若是强调行政的侧面，则基于法的拘束(法治主义)将会崩溃；或若强调法的侧面，则行政将会被窒息，行政目的难于实现。”*[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，北京：中国人民大学出版社，2009年，“初版序”,第2页。此语折射出“以法律控制行政”立论的基点是将法与行政对立起来，这也是诸多行政法问题的解决陷入窘境的根本原因。行政法的目标取向是法治行政，行政法治是国家法治的最重要组成部分，行政法与法治行政的基本意蕴应受制于法治的内涵。1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过的《德里宣言》将法治原则的行政功能界定为：“法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。”据此，无论从语法还是法律逻辑上解读，相比于“控权”的消极功能而言，政府“造福人民”的积极功能更应该成为行政法的关注对象和法治行政的目标取向。

其实，法与行政的目的天然一致，都是秩序、权利、福利、人类幸福等善良目标。尤其是，政府与行政的本质属性是授益与服务性，造福人民是政府的“天职”，因而，行政与行政法的理念与制度设计必须以此为基准。至于行政的可致侵害性只是行政的非主流的和可能的秉性，对这一秉性的防范与控制确需相关制度设计，但绝不需要以整个行政法的核心理念来应对。消极防范不是行政法的核心功能，消极性不是行政法的本质属性。为还行政法以本来面目，也为迎合服务行政理念的展开，行政法学界必须加紧为“积极行政法”的构建作必要的理论准备和制度设计。

1999年宪法修正案将依法治国和建设社会主义法治国家确定为基本治国方略，为年轻的我国行政法注入了法治理念。与此同时，行政法学理论界开始提出、论证和构建法治政府目标和指标体系，摆脱传统理论与制度中消极控权和盲目有限等落后理念的掣肘，确立有限政府、服务政府、诚信政府、责任政府、公开政府、适度政府等新的政府理念，其中的服务政府、责任政府、诚信政府无疑透射出积极政府的意蕴：服务政府要求政府充分拓展造福功能，服务社会，造福人民；责任政府不仅要求权责一致，有权必有责，更要求政府勇于承担起社会发展、文明进步、人民幸福的义不容辞的义务与责任；诚信政府在微观上要求政府“言必信”，宏观上要求政府时刻不能忘记“生养”自己的社会契约，恪尽职守、竭尽所能地积极“履约”。行政在政府理念、为政方针、功能态势等方面的变化，也给行政法学提出了“转型”要求，将行政法学研究带入了一个以培育积极政府为目标取向的积极行政法、服务行政法和社会行政法时期。

三、以法律促进行政的路径设计

“积极行政法”理念之下，法律与行政关系的主旋律应当是：

（2）将这次实验定位为具有较大开放性的全过程探究实验，在课内只能完成探究方案的设计，课外实施探究活动，实验结果不能当堂观察到，不能及时满足学生的求知欲和好奇心。

第一，法律的价值取向由控制行政权转向保障权利自由和增进福利。法律保留原则生成于秩序行政模式，是有限政府与行政法的控权理念在制度领域的折射反应，故以往法律保留原则的价值取向皆定位于如何更好地限制政府权力，使其不致侵害权利和自由。笔者认为，法律保留的目标取向是职权，行政机关的职权与人民的义务相对应，限缩职权就等于缩减了人民义务，义务的减少寓意自由与权利的张扬，这也印证了权力和“控权”均为手段，自由和权利方为目的。从另一角度说，职权的对应面是职责，职责与人民的权利和自由相伴，法律将目标取向定位于保障权利和自由，相应地就增加了政府的职责，由此，传统法律保留应将行政职责纳入拓展和“加量”范围。为弘扬行政法的积极品格，法律应更多地将行政行为设计为职责行为而不是职权行为，变传统理论与机制中的“控权”为服务行政背景下的“促责”，以促进与激励政府有更多更好的积极作为。

“积极行政法”理念折射到法律与行政关系层面，就要求将保障权利、增进福利以及如何促进和激励政府服务人民和造福人类作为理论与制度设计的终极目标。法律保留原则不仅要防范政府剥夺或限制人们已经取得的权益，更要为促进政府为人民谋取更大更多的利益发挥应有的作用，或者起码不为政府做此等善事设置障碍。法律保留原则是一把“双刃剑”，它对于行政不仅有限制的意蕴，而且有促进和保障的功能，“保留”范围以外的区域都是政府可以积极作为的广阔天地，这就必须尽可能地限缩法律保留的范围。相应地，法律不仅要出于“防范”的考虑限制政府的行为及其程序，更应为人民幸福而赋予政府必要的造福手段和作为空间。正如日本学者所言：“在福利国家中为了国家能够按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提供其所需要的手段。”*转引自张树义、梁凤云：《现代行政权的概念及属性分析》，《国家行政学院学报》2000年第2期。即使在最为尊崇“三权分立”并强调相互制衡的联邦党人的思想里，也极为重视以人民的意志与利益为依归、保证政府拥有必要的权力：“一个政府应该拥有全面完成交给它管理的事情和全面执行它应负责任所需要的各种权力，除了关心公益和人民的意见以外，不受其他控制。”*[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，2004年，第151页。我国当下行政实践中出现的“亮黄牌”、公示违法信息等极具警示性、积极性的行政公告、公示行为，尽管其中也涉及“行为法定”与“管理有方”、名誉权与行政公开等对应范畴之间的紧张关系，但在一定程度上折射出社会对服务政府、积极行政的肯定态度。

客观地说，我国当下行政法的理论与制度设计中已有促进行政的意蕴，例如行政组织法为行政创设“组织规范”，行政行为法为行政创设“根据规范”，《行政诉讼法》第1条将行政诉讼制度目的之一确立为“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，并在第54条判决类型中确认了“维持判决”。但这些理论与制度设计都有进一步完善的空间：“组织规范”中更多地是“职权规范”而不是“职责规范”，很明显，就“赋权”与“促责”对政府的促进功能而言，后者更甚于前者，“责任”更利于预防“行政怠惰”，更能促进和刺激政府积极作为。同时，当下的“根据规范”更多地是创设损益行政行为，行政法理论与制度设计中损益行政行为要比授益行政行为更完善，这与积极行政、服务政府理念不符，法律应更多地为政府创设以公共服务为内核的授益行政行为。

第二，在积极行政领域确认“无法律之行政”，拓展政府的“造福功能”。随着政府服务身份所存领域的不断拓展以及公共行政、行政民营化、权力弱化等理念推进与制度设立，行政法不断“馊身失地”几成定局，有些公共服务直接脱离了政府，如公共企业、公益服务业等，有些公共服务事务尽管还由政府担当，但此时的政府已经走下了权力的神坛，与相对人处于平等地位，共同信守自愿平等协商互利等私法规则。同时，某些原本适用法律保留的行政领域开始摆脱规制，行政机关作出行为不再需要具体明确的“根据规范”，而是放任行政自主甚至“行政保留”。某些行政领域尽管仍然适用法律保留原则，但“根据规范”在规制内容的“量”和“度”上都有所缓和。所谓“量”的缓和是指法律规范只对行政行为的内容、方式、手段、数量、程序等一个或几个方面提出强制性要求，其余方面留给行政机关较大自由裁量权。正如毛雷尔所言：“以行政行为方式进行活动的特别授权是没有必要的，法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式。”*[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第232页。

服务行政理念下政府的核心功能是给付与服务，授益行为成为行政行为的主导类型，如果对此仍要毫无例外地适用以“凡是法律没有规定的就是禁止的”为基本意蕴的法律保留原则，势必窒息政府的积极作为和服务功能。纵然良法的判断标准中涵盖是否能有效控制行政权滥用，也不能为此而扼杀政府的造福功能，一部导致政府即使在保障和福利行政领域也不能积极作为的法律肯定不是一部好的法律。事实上，不少国家的理论和制度开始在服务行政领域放宽法律对于行政的消极控制，甚至开始激励和促进政府在福利保障领域的积极作为，但放宽法律保留原则规制并非毫无条件和标准限制，德国法中的限制主要是“本质事项理论”，“只要与本质原则无关，还可以在例如补助和文化领域存在进一步的‘无法律的行政’”*[德]平特纳：《德国普通行政法》，第47页。。我国的限制标准定位于“权利义务实际影响”，尤其是增设或增加义务和限制或剥夺权利。

第三，法律应当摒弃授益行为的“行为法定”理念。法律不能限制政府为人民做好事，对于授益行为，法律不能要求必须存在具体、明确的“根据规范”，不能强求执法行为与法律条文的机械的一一对应，只要在“组织规范”的范围内，且不违背基本的“规制规范”，就应当允许甚至鼓励政府自由为之。在此，目前理论上需要进一步探究和明确两点：一是“组织规范”是否必需，即政府做好事是否必须在自身的职权范围内。“齐抓共管”已成我国规制行政领域的时髦语言和治理方略，这对损益行为而言肯定是应当受到质疑的。但是，突破“组织规范”的“齐抓共管”在授益行为领域应否推崇，急需理论与制度领域予以明确。二是“规制规范”能否因为当事人之间的协议而归于无效？在民事法律领域，即使是双方当事人自愿平等协商一致，也不能违反法律的禁止性规定。在公法领域，是否也应遵循这一法则？例如，按基本法理，救助应当是无偿的和不得附加任何条件的，以防出现借救助趁人之危、落井下石的不良现象。但是，如果相对人诚愿接受附条件的救助，法律上是否允许呢？按传统的法律优先原则，法律规定不能因为协议而改变。“不论是行政机关还是公民，在事实上都无权通过合同变更或修正由立法者颁布的强制性命令(正所谓‘公法或公共权利,不因个人间的协议而更改’‘ius pubulicum pactis privatorum mutari non potest’)。”*[德]平特纳：《德国普通行政法》，第147页。但是，如果附条件“救助”更能促使相对人“自救”和发展，这种条件的附加从理性上说就是正当的。更何况，附条件的“救助”能够避免相对人对政府的恶意依赖。

判断授益行政行为是否合法，不是看其是否有具体明确的“根据规范”或条文依据，而是看其是否符合法律目的和行政目标。只要符合行政目标以及法的原则、目的、精神、理念、价值和基本法理，即使没有具体的行为根据规范，不能做到行为与法条的一一对应，也应当认定为合法。从法理上说，这一过渡是由实证到自然、由规范到理念的升华。我国学界业已提出执法由执行法律条文向执行法的精神的过渡，摆脱以往机械执法、条文主义的束缚，一个合格的执法者必须能够透过法律文本和条文，寻找和准确领悟字里行间所折射出来的法的精神，并将其落实到行政实践。但是，这会带来法律精神深奥多变与执法者素质有待提升之间的紧张关系，并极有可能带来法的稳定性和确定性危机。这种过渡与转型涉及主流观念更新，并需要很长时日的试验、推开及完善过程。这在一些法治发达国家也不是很容易和很早养成的。

从行政实践看，由条文到理念的过渡寓意行政自由度的增加和政府创新性的增强。法律不再具体地以个别规范规定政府应该干什么，而是抽象地以原则精神对行政目标做出限定，只要合乎造福人民的行政目标，政府尽可积极作为，甚至可以出现“行政保留”。正所谓“至于对人民有利之给付行政或授益行政，原则上即不属于法律保留范围，而为行政得自由形成之领域”*翁岳生：《行政法》(上册)，第179页。。

四、我国的制度应对

“积极行政法”理念顺应了社会契约理论、给付行政模式和服务政府理念，但与我国当下相关制度设计之间关系紧张，为弘扬行政法的积极品格，促进行政法律制度的先进性，当下关联性法律制度应作针对性调整。

第一，以法促进行政机关的行政司法功能，充分发挥行政机关在化解社会矛盾、调处法律纠纷、营造和谐社会关系方面的积极功能。行政机关居中裁判纠纷有专业优势、节省时间、费用低廉、易于纠错等有利条件，所以，法治发达国家大都重视纠纷处理的行政与司法“双轨制”。我国在上世纪九十年代之前，行政司法功能相对较发达些，行政协调、行政调解、行政裁决、专业仲裁等在教科书和行政实践中极为常见。1990年《行政诉讼法》实施后，民事纠纷的任何一方当事人均可以对行政裁决行为提起行政诉讼，这在行政机关普遍“畏讼”的当时，实际上将行政机关置于“费力不讨好”的境地，从此，行政机关大都不再热衷于这项极能展现积极政府理念的事业，相关立法也通立、改、废将原有规定中的“调解和裁决”改为“调解或裁决”，从而使行政机关摆脱了裁判所可能引发的被告身份，同时也基本上断送了行政司法职能，加重了人民法院的负担。

当下的国情又为行政司法职能的复苏提供了不少便利条件：和谐社会理念从大环境上为行政机关的司法功能提供了制度氛围；类似于交通事故现场调处程序的出现，为行政调解提供了程序依靠；《行政复议法》第8条规定“行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理”，不属于行政复议受案范围，为行政机关解除了后顾之忧，最近“行政复议决定不可诉”又成为社会热点话题；最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定“法律规定的仲裁行为”不可诉；人民法院秉承“和谐司法”理念在行政诉讼过程中开始适用调解，打破了行政争议不适用调解的禁忌；等等。

行政法对行政司法功能应该提供积极的法律保障，当务之急是制定行政裁决、行政调解等方面的法律文件，尤其是设定程序规则。例如，加快制定行政调解方面的法律规定，以与《人民调解法》相配套，从而构筑我国特色的人民调解、行政调解、法院调解三位一体的调解网络。

第二，理论与制度上完善“合法行政”标准。国务院《全面推进依法行政实施纲要》在“合法行政”项下规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”该规定值得质疑和关注之处有：一是，“没有法律、法规、规章的规定”只是明确了“规定”的载体，并未限定“规定”的属性，即并未明确要求必须是根据规范、组织规范还是规制规范中哪一种规范的规定。易言之，只要有上述任何一种规范的规定，就可以作出行为。对于授益行为而言，只要符合“组织规范”并不违背“规制规范”，行政主体就可以自主作出。二是，“影响公民、法人和其他组织权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”的表述欠妥。其前半部分“影响”的内容完全可以涵盖后半部分“增加”的内容，影响权益当然涵盖增加权利义务的内容，按照“举轻明重”的法律规则，既有前者就无需再有后者，种属并列本身也是违反语言逻辑的。笔者认为，在本文主题范围内，该规定应该分两部分：对于影响权益的有利或授益决定，只要在“职权规范”范围内，并不违反“规制规范”，行政机关即可为之；对于影响权益的不利或损益决定，亦即“增加公民、法人和其他组织义务”的决定，实行严格的“行为法定”主义，必须有具体明确的“根据规范”方能为之。三是，服务行政和积极行政法理念之下，法律对行政的控制应主要依赖于组织规范和规制规范，前者促成行政机关“各司其职”，后者防范行政违法与侵权。至于根据规范，只负责应对损益行为和涉及个人之间平等权的授益行为等情形。

第三，在行政诉讼中确立真正的“合法性”审查标准和相关诉讼类型。先进的法治理念已经彻底摆脱了以“政府最好管事最少”为宗旨的消极政府和形式法治的掣肘，转而奉行以“政府必须最大限度地为人民谋福利”为核心的积极政府和实质法治理念。这种转型是社会国家原则与给付行政模式对政府与法律的根本要求，是政府无愧于“公仆机关”和践行服务理念的必然选择。与这种理念与机制相适应的行政法已不再是消极控权行政法，而应是积极服务行政法。相应地，对政府行为正当性的判断，已不再是看其是否有具体明确的“根据规范”，是否严格遵循“行为法定”，而是看其是否符合法的精神、目的、原则、原理和价值，是否合乎政府设立与存在的根本目的，是否符合最大多数人的根本利益。为此，作为法律控制行政根本原则的“法律保留”原则应控制在最低限度，即“侵害保留”。我国行政法制度秉承了这样一种“实质法治”思想，在相关法律制度设计中切实地淡化了法律“教条主义”和形式主义。

当下行政诉讼法制度设计对于法与行政的关系设定了三种要求模式，即合法、法定、适法，其所代表的行政对法律的尊奉度依次递升。其中，“合法”主要指《行政诉讼法》第2条关于“合法权益”、第5条关于“具体行政行为是否合法”以及《若干解释》第62条第2款关于“引用合法有效的规章及其他规范性文件”等表述；“法定”主要指《行政诉讼法》第54条“违反法定程序”以及第11条关于“法律规定的经营自主权”和“人身权、财产权”的表述，后者尽管没有直接使用“法定”二字，但实质上将第2条的“合法权益”限缩为“法定权利”；“适法”主要指第54条关于“适用法律、法规”的表述。

其中的“合法性”审查原则寓意有二：一是排斥合理性审查，二是明确合法性审查的内涵与外延。重心在第二方面，传统理论和制度运作却把第一个方面作为本条款的核心意蕴，因而认定本原则的核心意蕴是“只审查被诉行政行为的合法性而不审查其合理性”，从而忽略了对合法性审查内涵与外延的准确理解和运作。“合法性审查”有别于“法定性审查”：“合法性”寓意“合乎法律”，而“法定性”要求有具体明确的根据规范；合法性审查的标准是“合法的判决维持、不合法的判决撤销”，而法定性审查的标准是“法定的判决维持、非法定的判决撤销”。“合乎法律”并不要求每一个被诉行为都必须存在具体明确的“根据规范”，而是只要合乎法律目的、精神、原则、价值、理念和基本法理。

但可惜的是，在司法实务中，不少法院经常以是否存在具体明确的“根据规范”作为判断被诉授益行为是否合法的标准，将“合法”的实质性标准操作成了“法定”的形式性教条。“法定性审查”无疑限制了政府在服务行政领域的积极功能，使政府在服务、福利、人类幸福等善良目标与法律的严格控制之间的关系处理上陷入窘境：要积极进取就难免突破法律教条主义的限制，而一旦严守“条文限制”就会陷入无所作为的境地。可见，如何贯彻实质法治、积极法治理念，使行政诉讼制度既能有效遏制违法行政又能为服务行政“保驾护航”，成为人民法院必须深刻反思的重要命题。

如果将司法审查标准回归到“合法性审查”，在微观制度层面起码可以收到三个明显效果：一是，避免目前司法审查中“法律审”标准的三重性，理顺合法性、法定性、适法性之间的关系。二是，为法的条文主义向理念主义、形式法治向实质法治过渡奠定基础。理念、精神、价值等极为抽象之物是难以用法条加以规定和表述的，也是不可能冠以“法定”字眼的。在法的理念主义主导之下，行政行为尤其是授益行为，在法律上的定性标准更多地是“合法性”而不是“法定性”。三是，为软法进入司法审查过程并最终作为裁判依据提供契机，“合法性”为在传统“条文法”之外认同“理念法”等“软法”在司法审查依据体系中的地位奠定了基础。

为迎合积极政府、服务行政理念以及打造积极行政法品格，司法审查中法与行政的关系规则应凸现两点要旨：一是，总体态势上放宽法律对积极行政的消极羁束，放宽法律控制标准，更多地采用“合法”而不是“法定”标准，更要慎用“适用法律、法规”标准。二是，人民法院必须养成针对不同行政行为选取不同法律标准的评判规则：对于行政机关本着“以人为本”的先进理念作出的关爱民生、惠及社会的行为以及原告主体资格中的利害关系认定、经营自主权的权益类型等尽量采用“合法”标准；对于受案范围排除条款中的行政仲裁可诉性标准、行政终局裁决行为的设定等应当采用“法定标准”；对于行政处罚、强制、征收等损益行为必须采用严格的“适法”标准。

同时，以法创设机关诉讼、当事人诉讼等诉讼类型，为打造积极政府提供诉讼保障。以法律促进行政必然带来行政的积极态势，加之积极行政领域法律保留规制缓和，极易造成行政机关之间的职责权限争议，当下的诉讼制度设计中，出于防止司法权不适当、不适时干预行政权的考虑，行政权限争议不在人民法院行政诉讼受案范围内。笔者认为，权限争议大多源于利益，是建立在利益之上的“争抢权力”和“推诿义务”，且此种“抢”与“推”更多地产生于个案，已不再是行政内部事务，已经对相对人权益产生了实际影响，构成了人民法院诉讼介入的正当理由。因此，在传统“民告官”的诉讼类型之外，有必要创设针对行政权限争议的“官告官”以及类似于法国“处罚之诉”*参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1989年，第640页。等有利于促进积极政府建设的诉讼类型。其实，现有制度设计中已经为人民法院通过行政诉讼解决行政权限争议预留了空间，行政诉讼第三人理论中，学界早在上世纪90年代初期就设计了行政机关作为第三人的两种情形：两个行政机关作出相反决定，其中一个被诉，另一个可以作为第三人参加诉讼；越权之诉中被越权的机关可以作为第三人参加诉讼。我国司法实践中也曾出现过此种案件，结果是，不少法官认为人民法院无权决定行政权力的归属。笔者认为，法官的观点确有体制方面的原因，但是，最大限度地拓展行政诉讼制度空间和力促监督行政最大化已获理论与实务界广泛认同，鉴于争议双方的行政权限皆有“授权规范”，因此，完全可以利用审判权之“规范选择适用”、“参照规章”、“下位法不得与上位法抵触”等规则，从审判依据的选择上“曲线救国”，确定了应予适用的规范也就确定了权力归属，但这也难免遇到《立法法》第87条并没有确认“恶法非法”的良法理念、人民法院是否绝对享有法律规范的评价权和取舍权等尴尬问题。

此外，民事行政交叉案件问题日渐突出，当下制度设计中只有行政诉讼一并解决相关民事争议制度，范围狭窄，缺乏完整的行政附带民事诉讼制度，更无民事附带行政诉讼制度，这一则可以导致行政机关在耗时日久的诉讼中难以自拔，二则由于此类案件多发于行政确认、行政许可、行政裁决等积极行政领域，所以极易抑制行政机关在上述行政领域的积极性，应确立当事人诉讼，以尽量“附带解决”和“一并审理”为价值取向，充分发挥个案张力，争取个案息讼范围和社会效应最大化。

[责任编辑：李春明]

OnBuildingPositiveChineseAdministrativeLaw:WithDiscussionsonPromotingAdministrationbyLaw

LIU YAN-tao

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The strategies of “strict regulation” and “high-pressure” that law has imposed on administration has suffocated the marrow and creativity of administration. The idea of encouraging active administration and serving administration requires “positive administrative law” and calls for taking “promoting and inspiring government” as a core concept of administrative law. To keep pace with the world trend in administrative law theory and institutions, “the control of law over administration” should be discarded while “the inspiration of law with administration” should be upheld as an important proposition to be explored. Under positive administrative law, the role of law should change from controlling administrative rights to safeguarding the rights and freedom and promoting welfare. At the same time, the role of government is to promote welfare in the absence of law and law should refrain from regulating beneficial administrative behavior. To put the concept of positive administrative law in practice, proper adjustment should be made with the current institutions such as “administration by law” and “legitimacy review”.

control of power; positive; incentive; administrative law; cope with

司法部法制建设与法学理论研究项目“构建和谐社会与优化行政执法环境”(05SFB5005)阶段性成果。

柳砚涛，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士(济南 250100)。