法律方法论实践特征的提升——2012年中国法律方法论研究学术报告

孙光宁 焦宝乾



法律方法论实践特征的提升
——2012年中国法律方法论研究学术报告

孙光宁 焦宝乾

在深入推进依法治国的进程中，如何在实践中适用法律已经成为重中之重。法律方法论的研究在2012年中继续贴近司法实践的转向。在持续探讨基础理论问题的前提下，研究成果对微观问题、具体个案的关注比较明显。无论是在一般法理学中还是在部门法中，国内学者对法律方法论的实践特征给予了充分挖掘和探讨。就研究特色来说，法律修辞获得了更多的重视，从法律方法论视角研究案例指导制度涌现了不少成果，以史为鉴、聚焦制度成为法律解释研究的重点，法律渊源理论得到了创新性的扩展。完全有理由期待更具实践特征和实际意义的法律方法论。

法律方法； 案例指导制度； 法律解释； 法律论证； 法律渊源

2012年，多次以法律方法为主题的会议在全国各地举办，理论界与实务界的联系更加紧密。主要的会议包括：第七届“全国法律方法论坛”于5月在重庆大学举行，主题是“法治、社会转型与法律方法”；“司法监督与法律方法”研讨会暨山东省法律方法研究会第四届年会于同月在山东滕州举行。11月，第三届全国法律修辞学术研讨会在中山大学举行，会议以“法律论证与修辞”为主题；4月，“合同法第52条解释适用”学术研讨会在中南财经政法大学举行；12月，“最高人民法院指导性案例”研讨会在浙江召开；4月，“经贸法学工作坊”第48期专门讨论了德国的民法方法论。

2012年度，国内学术界继续推出了不少法律方法论专著和译著，如陈金钊和焦宝乾等著《中国法律方法论研究报告》、陈景辉著《实践理由与法律推理》、王利明著《法学方法论》、雷磊著《规范理论与法律论证》、张青波著《理性实践法律：当代德国的法之适用理论》、孙光宁著《可接受性：法律方法的一个分析视角》等。译著中比较有代表性的如：马默的《解释与法律理论》、菲韦格的《论题学与法学:论法学的基础研究》、阿列克西的《法：作为理性的制度化》、格雷的《法律的性质与渊源》(原书第二版)、沃缪勒的《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》等。此外，法律方法论集刊继续推出，包括《法律方法》(第12卷)、《法哲学与法社会学论丛》(第17卷)、《法律方法与法律思维》(第8辑)等。

一、法律方法总论

在中国特色社会主义法律体系形成的背景下，司法领域中的问题获得了更多的关注。以司法为主要研究对象的法律方法论也获得了发展的良好机遇。相关研究也在更大的范围内展开。由于国内法律方法论的研究已经进行多年，目前法律方法论研究更加趋于技术化和精密化，与司法实践的结合也更加密切，法律方法论的研究对中国法学的进步有着重要的推动作用①许中缘：《论法学方法论与中国法学发展》，《比较法研究》2012年第4期。。有学者认为，众多的法律方法不仅使法官等实务法律人难以识别， 用法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量等方法中的任何一种方法作为逻辑起点都可以串起一个法律方法论系列，只有以实践为基础并

接受实践检验的法律方法，才能具有现实意义*陈金钊：《法律方法的界分及其实践技艺》，《法学》2012年第9期。。对司法实践中的技术进行分析和探讨，也成为法律方法论研究的一个重要方向。法律方法在实践中的技术化运用方式非常多，学者们可以从不同角度运用不同术语表达这一研究主题。例如，有学者称之为“法律适用的个别化”*胡玉鸿：《司法审判中法律适用的个别化》，《法制与社会发展》2012年第6期。。

在法律方法研究中，教义学是基本研究主题之一。在2012年度，也有不少学者对其进行论述，并进行展开和适用。例如，有学者认为，法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提，以现行实在法为主要研究对象；它试图提供两种产品：教义学体系与教义学方法*陈坤：《法律教义学：要旨、作用与发展》，《甘肃政法学院学报》2012年第2期。。同时，法律教义学能够为疑难案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明。法律论证场域创造了裁决人与具体当事人的经济、政治或道德利益的距离，而这一距离又保障了公平裁判*[德]Ralf Poscher：《判理论的普遍谬误：为教义学辩护》，隋愿译，《清华法学》2012年第4期。。

基于法律方法论研究的日益发达，法学教育也对此日益重视。卓越法律人才应当具备的能力就包括法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，这些都是法律方法论的基本研究主题。在本年度，从法学教育视角研究法律方法论也逐渐引起了学界重视。例如，有学者认为，目前国内法学教育中缺乏对司法过程的重视，也没有方法论意识的有意灌输*陈雅丽：《我国法学教育对司法裁判过程的关照》，《社会科学家》2012年第3期。。针对这种情况，有学者主张借鉴国外法律方法教材，认为需要从教材名称、教材目的、教材体系、教材写法及特色等方面，对西方法律方法论教材成果予以吸收借鉴，以使我国法律方法论教材及学科走向成熟与完善*焦宝乾：《西方法律方法论教材及其启示》，《清华法学》2012年第5期。。当然，法律方法论并非解决司法实践问题的灵丹妙药，其局限性也应当给予一定的关注*冯文生：《裁判方法论：迷思与超越》，《法律适用》2012年第6期；陈坤：《法学方法论的困境与出路》，《西南政法大学学报》2012年第1期。。

二、案例指导制度

在2012年，最高人民法院和最高人民检察院都发布了一些指导性案例，案例指导制度也正式进入了实质运作阶段。学者们对这个方面从法律方法论的角度进行了非常细致的研究，取得了不少成果。在宏观的基本定位上，有学者认为，案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律—司法解释—案例指导规则这样一种多元的法律规则体系*陈兴良：《案例制度制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期。。还有学者认为，案例指导制度的价值应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握。指导性案例是适用法律的成例，并在此基础上具有生成裁判规则的“法律续造”意义*张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，《学习与探索》2012年第3期。。建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于，通过“识别”确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性，指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导*王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。。

除了对案例指导制度在总体上进行肯定之外，国内学者的研究对其微观的运行过程也非常关注。针对案例指导制度中的法院角色和法官作用有着鲜明的特色，有学者认为，指导性案例的产生不是按照管辖制度自然地“涌现”，而是被人为地“发现”*吴越：《中国“例制”构建中的法院角色和法官作用》，《法学论坛》2012年第5期。。而学者在指导性案例的运行过程中也发挥着重要作用*解亘：《论学者在案例指导制度中的作用》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2012年第4期。。针对指导性案例社会推荐模式，有学者认为，由于指导性案例具有公共政策形成功能，契合了最高法院作为政治机构的需要*段陆平：《指导性案例社会推荐模式初论——以〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉为例》，《社会科学研究》2012年第5期。。此外，还有学者认为，指导性案例应具有形式性的拘束力，但其实效受限于司法地方主义和审级制度*蔡琳：《案例指导制度之“指导”三论》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2012年第4期。。

此外，学者们的研究对该制度也有一些谨慎的担心和警惕。有学者认为，案例指导制度核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。这使案例指导制度内含着难以化解的逻辑难题*秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，《法制与社会发展》2012年第1期；黄亚英：《构建中国案例指导制度的若干问题初探》，《比较法研究》2012年第2期。。案例指导制度在实践中的延迟露面至少说明了这一新制度在理论准备上的不足，尤其是在技术操作层面上准备的不足*王晨光：《制度构建与技术创新——我国案例指导制度面临的挑战》，《国家检察官学院学报》2012年第1期；雷鸿：《案例指导制度的现状及建构中的主要疑难问题》，载王利明主编：《判解研究》(2011年第3辑)，北京：人民法院出版社，2011年。。

当然，还有部门法学者从各自研究的领域对具体指导性案例以及其中所涉及的法理进行了细致分析。例如，在刑事司法领域，案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权，弥补刑事立法之局限，保障法律适用标准的统一*杨雄：《刑事案例指导制度之发展与完善》，《国家检察官学院学报》2012年第1期；黄京平：《刑事指导性案例中的公共议题刍议》，《国家检察官学院学报》2012年第1期；舒洪水：《建立我国案例指导制度的困境和出路——以刑事案例为例》，《法学杂志》2012年第1期。。在民事裁判活动中，指导性案例不但具有解释法律、填补漏洞以及补充价值的作用，还兼具创设规则的功能*姚辉：《民事指导性案例的方法论功能》，《国家检察官学院学报》2012年第1期。。针对行政指导性案例，由于涉及到行政机关，案例指导制度所面临的一个重要问题是，指导性案例是否对于行政机关具有拘束力以及这种拘束力的大小程度如何*湛中乐：《论行政诉讼案例指导制度》，《国家检察官学院学报》2012年第1期；胡敏洁：《行政指导性案例的实践困境与路径选择》，《法学》2012年第1期。。

三、法律论证与法律修辞

在2011年法律论证的研究中，法律修辞的相关成果就已经引起了学界的关注。这种趋势在2012年度中得到了进一步的加强和细化，无论是法律论证的总体研究，还是法律修辞的细致研究，都出现了不少有代表性的成果，可以说，法律修辞已经成为法律方法论研究中新的学术增长点。

就法律论证在2012年的总体研究情况而言，学者们的重点更多放在如何将法律论证的原则、技巧、方法和思维方式融入到具体的司法过程之中，力图挖掘法律论证理论的实践意义和价值。例如，有学者认为道德论证在大前提论证中起到经验论证、非实证和非经验论证两项作用*许娟：《司法判决过程中的道德论证》，《法学论坛》2012年第2期。。在将法律论证运用于司法实践时，比较集中地体现在判决理由的论证之中，本年度研究中，这个方面也受到了学者的关注。有学者认为，判决的可接受性是判决理由详略取舍的总体取向，这一标准同样适用于衡量判决理由的质量*孙光宁：《判决理由的详略之辩：基于判决的可接受性》，《广西社会科学》2012年第6期。，民事判决理由的可接受性已成为衡量司法裁判正当性的内在品格*王合静：《论民事判决理由的可接受性》，《法学评论》2012年第4期。。还有学者结合一些具体案例来分析判决理由如何实现融贯性*孙光宁：《判决理由的融贯性——从〈孝经〉判案说起》，《浙江社会科学》2012年第7期。。

在法律修辞的研究中，有学者分析了其与法律论证的密切联系，认为古代修辞学的理论资源对当前法律方法论的研究有着重要的历史渊源和借鉴意义*舒国滢：《追问古代修辞学与法学论证技术之关系》，《法学》2012年第9期。。近代以来，民主和法治与修辞学理念有着深度契合*杨贝：《民主与法治的修辞学诉求》，《文史哲》2012年第5期。。可以说，“把法律作为修辞”是法治时代的思维特征之一，应当受到相当的重视*陈金钊：《把法律作为修辞——法治时代的思维特征》，《求是学刊》2012年第3期；陈金钊：《把法律作为修辞——讲法说理的意义及其艺术》，《扬州大学学报》2012年第2期；陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待法律话语》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。。甚至在一定意义上，法律制度也是一种修辞*谢晖：《论法律制度的修辞之维》，《政法论坛》2012年第5期。。如果说法律和法治本身是一种制度性修辞，那么，通过法律价值预设能更好地证立这一判断*谢晖：《诗性、修辞与法律价值预设》，《现代法学》2012年第5期。。在中国提倡法律修辞在司法过程中的作用，必须以遵守程序性论证规则为前提条件*侯学勇：《法律修辞如何在司法中发挥作用》，《浙江社会科学》2012年第8期；侯学勇：《司法修辞方法在社会正义实现中的作用》，《法律科学》2012年第1期。。

除了从以上宏观角度的研究外，学者们也开始在微观技巧方面进行探索。例如，有学者认为，进入司法过程的各类事实是通过叙述者的修辞而建构起来的*武飞：《事实建构的修辞方法》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。还有学者也从判决书写作的视角关注法律修辞，认为提高我国判决书制作水平的基本措施之一就是鼓励法官有重点地当面说理和加强修辞*魏胜强：《当面说理、强化修辞与重点推进》，《法律科学》2012年第5期。。

当然，对于法律修辞研究热潮的兴起，也有学者表达了必要的担心。例如，有学者认为，中国法律修辞(学)面对的现实是理性精神的缺失和恣意限制的缺乏。在这种情况下，法律修辞(学)研究如何能够做到既批判理性又维护理性，容许主观又限制主观，以避免其对法治形成消解*沈寨：《中国法律修辞(学)研究之反思》，《北方法学》2012年第1期；沈寨：《法律中修辞滥用的防范与限制研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社,2012年。。法律修辞必须在崇尚程序规制的法律论证框架下使用*侯学勇等：《法律修辞在中国兴起的背景及其在司法审判中的作用》，《政法论丛》2012年第4期；戴津伟：《法律修辞的功能及隐患》，《求是学刊》2012年第3期。。

值得注意的是半年度学者们对法律修辞学的研究又进行了扩展，其中有代表性的问题是论题(学)。有学者细致分析了西塞罗的《论题术》*舒国滢：《西塞罗的〈论题术〉研究》，《法制与社会发展》2012年第4期。，还有学者认为，论题作为以特定类型的关系为依据的同类观点，能为法律论证提供普遍接受的前提和据以展开论证的模式*戴津伟：《论题在法律论证中的功能》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。此外，法律修辞学扩展研究的新问题还包括决疑术和争论点*舒国滢：《决疑术：方法、渊源与盛衰》，《中国政法大学学报》2012年第2期；舒国滢：《“争点论”探赜》，《政法论坛》2012年第2期。。法律修辞学是值得深入研究的一个领域。

四、法律解释

法律解释是法律方法论研究的基础领域，从国内研究现状来看，其积累的成果也是比较雄厚的。在半年度，法律解释研究的深度、广度和细度也不断增强。我们可以从抽象和具体两个层面上来概述。

从抽象层面来说，法律解释与哲学解释(诠释)学有着密切联系，二者的关系已经被多次分析。在此基础上，仍然有新观点不断出现。例如，有学者认为,立足于本体论与方法论相统一的解释学立场，在建构意义上将法学方法论纳入哲学诠释学的理论框架中*王彬：《再论法学对哲学诠释学的继受》，《法学论坛》2012年第5期；王彬：《法律解释的认识论困境及其消解》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2012年第1期。。有学者总结了不同学者对法律解释的不同观点，认为这种论争秉持各自“反对解释”抑或“如何解释”的立场，法治时代同时需要这两种不同的声音*王国龙：《法治时代的解释主义之争》，《法学论坛》2012年第3期。。意义是通过认识和评价活动在观念层面表现出来的精神内容，最终应当在制度层面确立意义阐释规则*李安：《意义阐释的分歧与抉择——司法场域的意义纷争》，《中外法学》2012年第6期。。在前见的基础上，意义的确定性与不确定性之间进行着反复的解释性循环过程*李锦：《论法律解释的解释性循环》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。还有学者认为，中国的法治建设状况决定了我国的法律解释应当从自由解释转向严格解释*魏胜强：《法律解释的限度》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期。，而要保证这一点，法律解释共同体的形成是非常必要的*孙光宁：《法律解释共同体的解构与重构：从韦伯到鲍曼》，载《人大法律评论》(2012年卷)，北京：法律出版社，2012年。。

在具体层面上，法律解释的研究可以从制度和技术两个方面展开。一方面，就制度建构来说，学者们的研究集中在人大解释法律和司法解释上。有学者基于香港相关案例分析了人大释法制度，认为香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法揭示了进一步完善人大释法制度的路径*秦前红等：《普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度——从香港“庄丰源案”谈起》，《法商研究》2012年第1期。。甚至有学者认为，立法机关行使法律解释权的根据不能成立*魏胜强：《立法机关的法律解释权述评》，《浙江工商大学学报》2012年第1期。。应当取消当前地方一切国家机关的法律解释权，保障法官在个案中的法律解释权*魏胜强：《论地方国家机关的法律解释权应当取消》，《西南政法大学学报》2012年第5期。。就司法解释制度来说，有学者回顾了近代中的大法官释法制度，认为1946年旧政协起草的宪法草案规定，大法官仅抽象地进行宪法解释*牟宪魁：《大法官释宪制度在近代中国的形成及其初步实践》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。。针对当前的司法制度实践，有学者认为，从形式规范走向实质规范是实现司法解释规范化目的之根本出路*刘国：《司法解释规范化：从形式到实质》，《云南大学学报(法学版)》2012年第2期。。针对完善司法解释的措施，有学者还认为，应当强调基于审判经验启动具体的司法解释的形成过程，以顺应立法政策作为具体司法解释的政策取向原则，以实现法律的技术完善作为具体司法解释的建构重心*陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，《法学研究》2012年第2期。。

另外，学者们对法律解释的具体方法给予了相当的关注。有学者从法律古籍中分析了其中法律解释方法的运用*陈锐等：《素朴的技巧：〈法律答问〉中的法律解释方法》，《政法论丛》2011年第6期。，针对合宪性解释方法，有学者认为，合宪性解释方法可以从宪法方法与法律方法两个层面展开*王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。。针对目的解释方法，有学者认为，解释者需要根据法伦理性原则去理解法律规定的客观意涵，实现各目的之间的融合*刘国：《目的解释之真谛》，《浙江社会科学》2012年第1期。。

五、法律推理

法律推理研究也一直是法律方法论的重点。在本年度，法律推理的探讨又获得了一些新进展。一方面，在基础理论中，有学者开拓性地提出了新的推理工具——论式*武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》，《政法论丛》2011年第6期。；对简单道义案件的处理，就是法官经由事实推理，并依赖常识裁判的活动*谢晖：《事实推理与常识裁判》，《法学》2012年第9期。。

对法律推理的研究也更多地将目光投向了具体司法案件，通过个案来分析法律推理方法也成为学者们研究的重要方向。有学者通过对史料的考察探讨了类比推理方法，认为比附援引制度作为传统中国重要的法律规则补充手段和法律运用技术*李启成、李贵连：《帝制法治的两面——“断罪引律令”与比附援引制度的思想基础》，《清华法学》2012年第6期。。另外，通过对“彭宇案”中法律推理的分析，有学者认为，合法律性本身就体现了正当性。无论是对客观性的把握还是对“善”的获得都需要通过论辩，从而得到可接受的司法判决*王晓：《法律论证的逻辑立场及其方法——基于伦理学方法对“彭宇案”的探讨》，《浙江学刊》2012年第1期。。

六、其他法律方法

(一)法律发现与法律渊源

在法律方法论体系中，法律渊源是法律发现的场合与对象，二者有着相当密切的联系。在半年度研究中，这个方面成果也有不少创新之处。有学者分析了社会法学派的法律发现观，认为，与其我们掩耳盗铃式“发现法律”，不如坦白承认法官造法之于司法公正的意义*张志文：《社会法学派的法律发现观及其启示》，《法学论坛》2012年第2期。。

有学者系统分析了法律渊源概念的源流，认为法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范*彭中礼：《法律渊源词义考》，《法学研究》2012年第6期；于晓青：《法律渊源概念的回顾研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。除了经典的制定法之外，民间习惯(习惯法)的法律渊源地位也经常被学者论及。立法对于习惯尤其是民事习惯转变为了更为尊重和认可的态度；习惯在当下的立法模式下作为一种补充性法源而存在*张哲等：《当代中国法律、行政法规中的习惯》，《清华法学》2012年第2期。。可以说，在我国当代法治实践中，习惯处于国法之静态规则体系和动态运行机制上的“次选”、“末选”地位*李可：《习惯如何进入国法》，《清华法学》2012年第2期。。习惯是特殊情形下的权威理由，也是可供论证的实质理由，所以习惯具有法律渊源地位，其司法意义主要是补充法律漏洞和平衡个案*彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期。。

(二)利益衡量

司法过程并非在真空中运行，法律方法论也从来无法回避对各种利益的确定和平衡，因此，利益衡量方法也是重要的法律方法，尽管经常以隐性的方式得以适用。学者们对利益衡量方法的研究也取得了一些进展。(1)“利益”的概念。有学者具体分析了“公共利益”的概念，认为 “公共利益”概念完整的论证过程需经过价值填充与类型化、个案中的权衡模式两个阶段，其结果是产生以个案事实为前提条件的关于“公共利益”涵义的明确法律规则*余军：《“公共利益”的论证方法探析》，《当代法学》2012年第4期。。(2)利益衡量的场合。有学者认为，在疑难案件中，一个完整的法律论证必然要将某些法律之外的因素涵括进来*陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，《法律科学》2012年第1期；陈惊天：《价值选择与利益衡量——事实真伪不明案件的审判指引》，《法律适用》2012年第4期。。对于法律冲突引发的利益衡量，有学者认为，社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。在长期复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案把超越文本上法律的利益衡量机制变成法律秩序的一个环节*李国强等：《民法冲突解决中的利益衡量》，《法制与社会发展》2012年第1期。。(3)利益衡量的考量因素和标准。从经济分析方法的角度出发，有学者认为，经济分析理论却有助于帮助法官将实质裁量的依据集中到不同选择的一般性社会后果上，且为后果的预测及评价提供了更为有效的知识与标准*张伟强：《利益衡量及其理论的反思》，《法学论坛》2012年第4期。。还有学者提出以制度利益为标准，认为在利益衡量时，需要对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析*梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，《中国法学》2012年第4期。。(4)利益衡量的结果。有学者认为，利益衡量的论断有赖于合法性检验、自由解释主义和规范批判生成的理论证成*杨力：《基于利益衡量的裁判规则之形成》，《法商研究》2012年第1期。。

七、部门法方法论

(一)宪法方法论

宪法解释一直是宪法方法论中的主要内容，在2012年度也取得不少研究成果。有学者比较了传统宪法解释方法和现代宪法解释方法，认为前者是从宪法文字文本中探求制宪者的意图，后者着重于保障公民的基本权利*刘国：《宪法解释方法：传统与现代之间的区别及其法理成因》，《四川师范大学学报(社会科学版)》2012年第1期；刘国：《原则理论的宪法适用研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。就中国近代宪法解释实践来说，当时的司法机关自身还不具备质疑议会立法、看守宪法秩序的主客观条件*牟宪魁：《北洋政府时期的司法权与宪法解释制度研究》，《法学评论》2012年第3期。。还有学者从地域上比较了宪法解释模式，认为解释主体和解释方法是宪法解释模式的两大组成要素*刘永伟：《变异与进化：欧美宪法解释模式的生成》，《法商研究》2012年第1期。。还有学者专门分析了美国宪法案件，认为宪法解释学模式的一元论与恢复性民主商谈司法模式的多元论欲满足司法审查所承载的立法与裁判的双重责任*蒋银华：《美国疑难宪法案件司法审查的两种模式及其补充》，《法律科学》2012年第4期。。另外，还有学者从诠释学视角分析了美国宪法解释中的原旨主义，认为原旨主义的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致*郑维炜：《论诠释学意义上的原旨主义》，《法制与社会发展》2012年第1期；侯学宾：《如何寻求原旨——对原旨主义理论中含义命题的分析》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。

(二)民法方法论

民法解释方法是部门法方法论中获得学者关注较多的领域，民法解释的很多方法已经得到不少论述。《法律适用》在2012年第1期中专门组织了“法律适用方法的实证经验”系列论文，其中民事裁判方法的作品居多，包括从请求权角度、民事审判思维方法、从现实生活出发等。很多学者强调民法解释需要在事实与规范之间循环往复，才能获得最终的解释结果*徐艳阳：《在法的确定性与法的正当运用间“往返顾盼”——民事审判方法解构与定位》，《法律适用》2012年第3期。。而请求权基础分析方法也是民法方法论的重要内容，特别是其中德国的理论对我国法学教育和司法考试都有重要启示*刘亚娜、高尚：《德国请求权基础分析法论析》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第12卷)，济南：山东人民出版社，2012年。。还有学者从商法的角度分析了类推适用，认为商法类推适用应具有一般法上和特别法上的依据，其并非适用于商法的所有领域。商法类推适用的正当性取决于法官严格遵守适用条件，恰当地运用裁量权，符合法律价值判断*郭富青：《论商法类推适用的依据、范围和正当性》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期。。

(三)刑法方法论

在近几年的刑法学研究中，形式解释论和实质解释论之争非常引人关注，这也推动了刑法解释研究的进步。针对这一争论，有学者认为，实质的刑法解释论与形式的刑法解释论是大陆法系不同的构成要件理论(构成要件符合性判断)之争的产物。但是，当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对“构成要件符合性”的解释之争，不如说是对“罪刑法定原则符合性”的理解之争*程红：《形式解释论与实质解释论对立的深度解读》，《法律科学》2012年第5期。。还有学者认为，对刑法及其解释不能类比于包括诗词在内的文学艺术性作品及其鉴赏解读*许发民：《论刑法解释不能类比于文学艺术类解释》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期。。根据刑法司法解释与刑法典的关系，可以将刑法司法解释分为三种类型:注意规定、具体化规定、法律拟制，这种类型化区分具有学术意义和实践意义*郝方昉：《刑法司法解释的类型化及其意义》，《甘肃政法学院学报》2012年第2期。。另外有学者分析了刑事疑难案件中结果导向思维的运用，认为在疑难案件中，必须诉诸价值判断和目的衡量，根据结果导向的思维模式，找出案件的合适答案，并进一步论证结论的正当性*任彦君：《刑事疑难案件中结果导向思维的运用》，《法学评论》2012年第2期。。总体而言，合理的刑事实体法理论坚持刑法客观主义立场，形成客观优先、分层次判断、实质判断的刑法方法论及相应的司法逻辑*周光权：《刑法方法论与司法逻辑》，《现代法学》2012年第5期。。

(四)行政法方法论

行政法实践中同样需要法律方法，学者们的研究已经初步展开。例如，有学者认为，从法律发现的角度来说，整合立法资源，理顺法律、法规、规章和其他规范性文件的关系，将是解决法源冲突问题的根本途径*徐加喜：《论行政执法的法源冲突及其解决途径》，《政治与法律》2012年第3期。。还有学者倡导通过行政法案例的研究、重视行政法实践的方法来推动行政法学的发展*章志远：《行政法案例研究方法之反思》，《法学研究》2012年第4期。。另外，有学者提出将利益衡量方法引入行政审判过程中，实现各方利益的优化与最大化*羊震：《走向能动：利益衡量在行政审判中的导入与展开》，《法律适用》2012年第1期。。

(五)国际法方法论

国际法方法论的研究在2012年度受到学界的重视。例如，有学者分析了国际造法现象，认为国际造法的基本原则为：客观性原则、国际民主原则、国际合作原则和国际法治原则*古祖雪：《国际造法：基本原则及其对国际法的意义》，《中国社会科学》2012年第2期。。WTO作为国际法研究的重点内容，也包含着方法论的因素。例如，有学者认为WTO争端解决机构也进行着造法工作，同时，WTO争端解决机构自身也通过机构建设和法律技术手段增强自己的造法能力。中国应谨慎应对WTO争端解决机构通过造法对贸易自由化的推动，维护自己的利益*齐飞：《WTO争端解决机构的造法》，《中国社会科学》2012年第2期。。还有学者专门分析了论WTO协议解释中注重目的解释法的合理性*姜作利：《论WTO协议解释中注重目的解释法的合理性》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。。

结 语

在2011年的基础上，本年度法律方法论研究继续沿着贴近实践的转向，力图将法律方法论与司法实践进行深度融会与结合，从案例指导制度的热烈讨论中就可见一斑。这种研究态势表明，中国的法律方法论研究已经逐渐摆脱了简单引介国外现成理论的初级阶段，开始进入强调发挥方法论实践意义和效果的新阶段。在研究的深度、广度、问题意识和实践精神都不断增强的基础上，我们完全有理由期待更加深入的法律方法论研究，为推动中国的法治进程贡献理论力量。

[责任编辑:李春明]

TheEnhancementofPracticalCharacteristicsofLegalMethodology:AReviewofResearchesonLegalMethodologyin2012

SUN Guang-ning JIAO Bao-qian

(Law School, Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

In the process of promoting rule of law in China, it’s very important for us to understand how to put law into legal practice. The research on legal methodology continues its trend of following practice in 2012. In addition to the study basic theories, researchers also focused on particular cases. Be it law or jurisprudence, Chinese scholars studying legal methodology paid great attention to practice in 2012. Special characteristics of research on legal methodology in 2012 include legal rhetoric, the case-guidance system, legal interpretation and legal sources. We have every reason to look forward to the legal methodology with greater practical significance.

legal methodology; case-guidance system; legal interpretation; legal argument; legal source

国家社会科学基金项目“社会矛盾化解的法律适用方法研究”(项目编号11CFX002)的阶段性成果。

孙光宁，山东大学(威海)法学院讲师，法学博士(威海264209)；焦宝乾，山东大学(威海)法学院教授，博士生导师(威海264209)。