中美双反措施案中“公共机构”的认定及评析

张目强

(安徽大学 法学院暨经济法制研究中心，安徽 合肥 230039)

WTO《补贴与反补贴措施协定》(以下简称SCMA)第1条开宗明义地为补贴规定了一个详细的定义，结束了长期以来由于补贴定义不完善造成的混乱局面。SCMA第1条“补贴的定义” 从补贴主体、补贴形式和补贴效果三个方面对“补贴”这一概念进行了较为全面的界定，是WTO框架下有关补贴规定的核心。一般而言，补贴主体包括提供补贴的成员方境内的政府、任何公共机构以及受政府或公共机构委托或指示的私营机构，其中对于“政府”的界定比较明确，但对于后两者特别是“公共机构”的界定争议颇多。如公共机构如何界定？私营机构如何界定？国有企业和国有银行是属于公共机构还是私营机构？“公共机构”的认定是“美国对某些中国产品征收反倾销税和反补贴税案”(DS379，以下简称“中美双反措施案”)中各方争论的焦点之一，不同的观点相互碰撞，为补贴定义的进一步完善提供了很好的机会。

一、中美双反措施案案情回顾

2007年7月5日、24日和25日及8月7日，美国商务部连续对原产于我国的环形焊缝钢管(CWP)、薄壁矩形钢管(LWR)、复合编织袋(LWS)和非公路用轮胎(OTR)等四类产品发起反倾销和反补贴调查，2008年6月5日至7月15日先后对上述四类产品作出征收反倾销税和反补贴税的肯定性裁决并随后以此征税。注http://ia.ita.doc.gov/stats/inv-initiations-2000-current.html.2008年9月19日，我国正式向美国提出磋商请求并通知WTO争端解决机构，标志着我国正式启动WTO争端解决机制解决中美系列双反措施贸易摩擦。2009年1月20日，争端解决机构按照中国的请求设立专家组。2010年10月22日，专家组向WTO成员方发布报告。专家组裁定“SCMA第1.1条中的‘公共机构’是指由政府控制的任何实体”注WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.94.，并以此认定“中国未能证明美国商务部在反补贴调查中认定国有企业和国有商业银行构成‘公共机构’的做法违反了SCMA第1.1(a)(1)条项下的义务”注WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 17.1(a)(i).。2011年3月11日上诉机构向WTO成员方散发报告，推翻了专家组上述裁定，认为“‘公共机构’与‘政府’具有某些共同的特质。SCMA第1.1(a)(1)条项下的公共机构必须是拥有、行使或被授予政府职权的实体”注WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 317.，并“首先裁定美国商务部在涉案调查中裁决国有企业构成‘公共机构’的行为与SCMA第1.1(a)(1)条及第10条和第32.1条不一致；其次，认定中国未能证明美国商务部在非公路用轮胎案中对国有商业银行构成‘公共机构’的裁决违反了SCMA第1.1(a)(1)条项下的义务”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 359.。

二、中美双反措施案中各方对“公共机构”认定的主要观点

“公共机构”的认定是中美双反措施案中争端方、第三方及专家组、上诉机构争论的焦点之一。“WTO争端解决的条约解释通则就是，普遍适用《维也纳条约法公约》第31条，根据有效解释原则，以条约用语的词典含义为基础，结合特定的上下文，并考虑条约宗旨而善意作出唯一的解释”[注]张乃根：《WTO争端解决机制论——以TRIPS协定为例》，上海人民出版社2008年版，第123页。。《维也纳条约法公约》第31条规定，条约应依据其本身用语按照其上下文并参照条约的目的及宗旨所具有的通常意义进行善意解释。条约术语的通常含义只能根据其上下文和该条约的目的和宗旨来确定，词典含义本身不一定能解决复杂的解释问题。因此，根据《维也纳条约法公约》第31条的规定及WTO争端解决的实践，应结合相关的条约上下文来确定此处“公共机构”的含义。

(一)结合词典确定“公共机构”的含义

中国根据多种词典中的解释，认为“公共机构”的最相关的词典定义是为了整个国家或集体，在整个国家或集体的权力下，或者代表整个国家或集体开展行动的机构。公共机构应具备下列基本要素(essential elements)：一是该实体代表国家或社会的福利和最大利益行事；二是该实体依据国家或社会的授权或作为正式代表行事。……(《SCM协定》)第1.1(a)(1)条中的“政府或其他公共机构”明确将“政府”和“公共机构”两个概念等同起来，并认为两者具有相同的功能(functional equivalents)。

美国认为，不论从何角度来看，“公共”一词的通常含义都包含“属于国家的或国有”的意思。此外，如果一个实体是国有实体，那么“公共”一词的通常含义就意味着该实体是《SCM协定》项下的“公共机构”。

专家组分别查证了“政府”、“公共”和“机构”的词典含义，最后总结出“公共机构”一词的含义包括“属于国家或社会的公司”。中国所主张的将“公共机构”作缩小解释，即“公共机构”是获得法律授权实施政府职能的实体，其行为是对所获法律授权行使的结果。[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.59.专家组认为“公共机构”的定义包括但不限于该类实体。

上诉机构依据《维也纳条约法公约》第31条的规定首先考虑了 “公共机构”的通常意义。上诉机构注意到词典中并没有“公共机构”的解释，但有“公共”和“机构”两个词的解释。而两个词在词典中都有非常丰富的含义。因此，上诉机构认为“‘公共机构’一词涵盖比较广泛的内涵和多种解释，并包含多种实体，既包括被授予或行使政府权能的实体，也包括属于国家或社会所有的实体”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 285.。

因此可见，上诉机构认为本案中界定“公共机构”时单纯从词典解释的角度并不能解决问题。

(二)结合上下文确定“公共机构”的含义

中国认为，从解释“公共机构”的角度看，最为重要的上下文是《SCM协定》第1.1条。《SCM协定》第1.1(a)(1)条规定：“在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构(本协定中称‘政府’)提供的财政资助……”。该规定将“政府”与“公共机构”两个概念并列，并且将两者简称为“政府”(referred to in this Agreement as “government”)，这表明两者具有相同的功能。

《SCM协定》第1.1(a)(1)(iv)条规定：“政府向一筹资机构付款，或委托或指示私营机构履行上述(i)至(iii)中列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法在实质上并无差别。”该规定中明确区分“政府”(即政府和公共机构)和“私营机构”两种情况，其中私营机构只有受到政府或公共机构的委托或指示的前提下实施了《SCM协定》第1.1(a)(1)(i)至(iii)中的行为，才构成财政资助。该规定中还明确将《SCM协定》第1.1(a)(1)(i)至(iii)中行为的性质定为“通常属于政府职能”(the type of functions … normally be vested in the government and the practice)的行为。也就是说，只有具有政府职能的行为才有可能构成财政资助，无论其本身具有政府职能还是被委托或指示。由此可以推定，与“政府”并列的“公共机构”也应具有履行政府职能的功能。

美国认为《SCM协定》第1.1条使用“政府”和“公共机构”两个概念描述提供财政资助的实体，说明其对于两者的界定是不同的。如像中国主张的两者本质相同，“即根据政府权威或权力行使政府职能，那么，第1.1(a)(1)条中就没有必要采用两个不同的词汇。……‘公共机构’一词应包括政府所有的实体，但并非必须行使政府性质的职能。”[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.22.

美国认为，作为WTO协定重要组成部分的《中国入世议定书》和《中国入世工作组报告》的部分内容涉及对于中国国有企业(包括银行)的描述，该描述明确说明中国国有企业属于《SCM协定》中的“政府组成部分”，或者至少属于“公共机构”。

专家组认为正如在《SCM协定》第2.1条中将“企业或产业、或一组企业或产业”(an enterprise or industry or group of enterprises or industries)统称为“某些企业”(certain enterprises)，《SCM协定》第1.1(a)(1)条中出现的两个“政府”的含义并无区别，使用“政府”代称“政府和任何公共机构”，“仅仅是为了拟订条文时的措辞方便，以避免在整个《SCM协定》中重复使用‘政府或公共机构’这个完整的表述”[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.66.。

上诉机构注意到 “政府”一词在《SCM协定》第1.1(a)(1)条中出现了两次，而且有两种不同的含义，即“政府或任何公共机构”(本协定中称为“政府”)，第一个“政府”为狭义的政府，而第二个“政府”为广义的政府。上诉机构认为，《SCM协定》第1条中首先将狭义的“政府”及“公共机构”并列，在《SCM协定》第1.1(a)(1)(iv)条中又出现“私营机构”的措辞，表明狭义的“政府”和“公共机构”之间存在着某种共性及关联。因此，把狭义的“政府”和“公共机构”两个术语统称为“政府”“意味着两者具有某种程度的共性或其核心特征具有重叠”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 288.。因此，上诉机构裁定专家组关于采用统称只是为行文方便，广义的“政府”和狭义的“政府”没有实质区别的观点是错误的。

(三)从《SCM协定》的目标和宗旨看“公共机构”的含义

中国认为，《SCM协定》“反映了寻求规范补贴使用的成员和寻求规范反补贴措施使用的成员之间的一种微妙的平衡关系”[注]WT/DS379/R. Panel Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 8.16.。这一“平衡”关系的两个方面在(《SCM协定》)第1.1条中规定的非常明确，包括委托或指示标准的规定。

美国提出，根据《SCM协定》的目标和宗旨，为了避免规避《SCM协定》的实施，对“公共机构”的解释应当使得提供补贴的政府无法在其持有所有权的公司的名义下逃避《SCM协定》的约束。

专家组认为，将“任何公共机构”解释为受政府控制的任何实体最符合《SCM协定》的目标和宗旨。这一解释确保“公共机构”无论以何种形式出现(无论是机关、部委、董事会或公司等)，只要实施《SCM协定》中的行为，控制该实体的成员方政府就应对该实体的行为负责。如果从“任何公共机构”中解释出免除成员方政府控制的实体从事《SCM协定》第1.1(a)(1)条(ⅰ)至(ⅲ)中列举的行为负责，这将减损《SCM协定》的逻辑性、一致性和有效性，因而与《SCM协定》的目的和宗旨不符。

上诉机构认为，《SCM协定》并没有序言，也没有关于目的和宗旨的表述。……考虑《SCM协定》的目的及宗旨对于界定“公共机构”的含义并没有太多意义，因为某一实体是否构成“公共机构”并不等同于该实体采取的措施是否属于《SCM协定》规定的范围。裁定某一特定实体不构成公共机构，也不能排除该实体的行为不受《SCM协定》的约束。如果该行为是由私营机构接受政府或公共机构的指示或委托实施的，该行为仍可归因于该成员方政府并受《SCM协定》的约束。[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 302.上诉机构认为专家组只对“公共机构”的狭义解释可能引发的后果进行了分析，上诉机构认为对“公共机构”进行过于宽泛的解释也会破坏《SCM协定》中内在的微妙平衡，如果对“公共机构”进行过于宽泛的解释，将会使成员方的调查机关将与政府有关的实体轻易地认定为公共机构，而不用分析该实体是否存在受委托或指示的情形。[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 303.

综上所述，中美双反措施案中各方主要观点总结如下：

1.中国的主要观点可概括为下列三个方面：

(1)公共机构必须被国家法律授权行使政府或公共性质的职能，并且涉案行为必须产生于对该职能的履行。

(2)判定某一实体是否为公共机构的关键因素不是其所有权性质或政府所占股份的大小，而是该实体是否具有行使政府职能的权限及其来源。

(3)国有企业本质上应为私营机构，如果有证据证明其接受了政府或公共机构的委托或指令行使政府职能，则可适用SCMA第1.1(a)(1)(iv)条的规定认定为该财政资助为补贴。如在个案中有证据证明某国有企业本身具有或被法律授予政府职能，则该国有企业构成公共机构。

因此，美国将中国国有企业直接根据企业所有权的属性将其认定为公共机构的做法是错误的。

2.美国的主要观点

(1)“公共”一词的含义包含“属于国家的或国有”的意思。如果该实体的多数股份为政府所有就能表明该实体为政府所控制。

(2)SCMA项下的“公共机构”是指有政府控制的任何实体，因此，政府占有多数股份的实体就构成SCMA项下的公共机构。

(3)根据SCMA的目标和宗旨，为了避免规避SCMA的实施，对“公共机构”的解释应当使得提供补贴的政府无法在其持有所有权的公司的名义下逃避SCMA的约束。《国家责任条款草案》不能作为解释公共机构的“相关国际法规则”。

3.专家组的主要观点

(1)SCMA第1.1(a)条中的“公共机构”指由政府控制的任何实体。

(2)实体的所有权与控制权具有高度的关联性，且实体的所有权属性可以作为判定实体控制权的决定性证据。

因此，专家组认定中国的国有企业和国有商业银行构成SCMA中的“公共机构”。

4.上诉机构的主要观点

(1)对“公共机构”的字面解释无法解决本案中的问题，将SCMA中“政府”分为狭义的“政府”和广义的“政府”是解决问题的关键所在。

(2)“行使或被授予行使政府职能”是狭义的“政府”和“公共机构”的共同特质。

(3)本案中分析SCMA的宗旨和目的对如何解释 “公共机构”没有影响，《国家责任条款草案》对解释“公共机构”的确切含义具有参考价值。

总而言之，“公共机构”和“政府”具有核心的共同特征是都具有、行使或被授予行使政府职能，都能够委托或指示一个私营机构的权力。

三、对“公共机构”认定的解读及反思

(一)对专家组报告和上诉机构报告中关于“公共机构”认定的评析

作为中美双反措施案的焦点问题之一，“公共机构”的认定使得争端双方及专家组和上诉机构都对此问题进行长篇大论。本案专家组和上诉机构主要依据1969年《维也纳条约法公约》第31条的规定综合运用了文义解释、上下文解释、目的和宗旨解释、善意解释等解释方法对“公共机构”进行全方位的解读，但专家组和上诉机构对此得出的结论却大相径庭。

本案专家组报告中将“公共机构”解释为“由政府控制的实体”，并简单理解为以“政府对实体所有权”作为判断“政府控制”的唯一标准，由此轻率得出中国国有企业和中国国有商业银行都构成“公共机构”的结论。但专家组关于“公共机构”的认定在条约解释方法和逻辑推理等方面存在诸多疑问，如将某一实体认定为公共机构时需要考虑哪些因素？为什么将“政府控制”作为认定“公共机构”的唯一标准？认定“公共机构”唯一标准的“政府控制”时应当考虑哪些因素？专家组在存在上述诸多疑问的前提下全盘否定中国关于“公共机构”的抗辩，轻率得出中国国有企业和中国国有商业银行都构成“公共机构”的结论。根据专家组的解释，凡是从中国国有企业购买货物，或从中国国有商业银行取得贷款都有可能被认定为构成补贴，这一结论对我国极为不利，必将引发更大规模的对华反补贴调查。上诉机构经过严密分析和缜密推理后，最终拨乱反正支持了中国的主张，推翻了专家组的这一认定。

上诉机构一方面并未否认政府对实体的控制有可能使其构成“公共机构”，但另一方面又强调“政府所有权的相关信息本身不足以证明政府对该实体的有效控制，也不能证明该实体被授予行使政府职能。因此，此类证据(政府所有权相关信息)本身并不能证明某一实体是否构成“公共机构”。上诉机构继而认为“判定某一实体是否构成公共机构的关键在于评估该实体的核心特质及其与狭义‘政府’的关系。这种评估应着重于该实体是否行使或被授予行使政府职权的相关证据”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 345.。虽然上诉机构认为判定“公共机构”的核心问题在于评估某实体是否行使或被授予行使政府职能，同时要求调查机关须分析出口国的政府职能，并依据个案具体情形判定某一实体是否在行使或被授予行使政府职能。

(二)“公共机构”认定标准的评析

关于“公共机构”的认定标准，在理论界和实践中主要有三种标准：政府行为说、政府控制说及政府职能说。

1.政府行为说

有学者认为，SCMA对补贴提供者并没有限定，而对某组织机构——无论是“政府”，“公共机构”还是“筹资机制”或“私营机构”——的行为的判定才是对“补贴”外延的有效约束条件之一：它们所谓的行为要构成“补贴”，就必须属于一种“政府行为”，而不是一种“私人行为”。假设某母公司向其子公司提供援助，以助后者取得更强的市场竞争力，这种援助就不构成SCMA意义上的“补贴”。判断的关键在于，援助给予者本身在给予援助时是以何种身份行事的——是以市场竞争者的身份行事，还是以市场管理者的身份行事。……政府在通常情况下作为市场管理者，其行为一般不构成正常市场竞争的一部分，而是往往构成对正常市场竞争的干预，特别是当它通过自身的行为使得市场竞争主体额外取得更大竞争优势的情况下，造成不公平的结果和市场竞争扭曲，就很可能进入“补贴”的领域。[注]甘瑛：《国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究》，法律出版社2005年版，第56-57页。按照政府行为说的观点，从补贴提供者的角度看，判断某项财政资助是否构成补贴的关键在于该项财政资助提供者在行事时的身份，由此来判断是“政府行为”还是“私人行为”。在韩国-商业船舶案中，上诉机构认为“如果实体的行为依据其所在国法律的规定通常被认定为是政府行为，则可以作为认定该实体是否构成公共机构的考虑因素”[注]WT/DS273/AB//R.Appellate Body Report on Korea-Commercial Vessels, para. 297.。上诉机构的这一表述被视为政府行为说的代表。

2.政府控制说

在中美双反措施案之前，WTO争端解决机构案件中直接涉及“公共机构”认定问题的案例很少，最具代表性的就是欧盟诉韩国影响商用船舶措施案(以下简称韩国-商业船舶案)。该案专家组认为，如果某一实体受政府或其他公共机构的控制，即构成“公共机构”。专家组进而提出，判断某一实体是否受政府或其他公共机构控制主要从以下三个方面进行考察：政府所有权、高层人事任免权和经营决策权。也就是说，如果某一实体受到政府或其他公共机构的控制就构成SCMA第1.1条意义上的公共机构，在判断该实体是否受控制时，要考虑政府是否拥有该实体的多数股权，政府是否对该实体高级管理人员拥有任免权，以及政府对该实体的经营计划是否具有决策权。在该案中，专家组认为韩国开发银行受政府控制，因而构成公共机构。理由如下：(1)政府拥有其100%的股权，(2)其行长、副行长、董事和审计官由政府任命，(3)其年度经营计划由政府批准。在中美双反措施案中，上诉机构否定了专家组关于“政府对实体所有权”是判断“政府控制”唯一标准的结论，提出政府所有权只是作为证明政府控制是否存在的一个证据。但如果有证据证明政府对某一实体的控制是多方面的，且这种控制是有意义的，则可以判定该实体受政府控制。

3.政府职能说

政府职能说认为，判断某一实体是否构成公共机构核心问题应当从该实体是否拥有或行使政府职能方面考虑。在中美双反措施案中，上诉机构认为，“判定某一实体是否构成公共机构的关键在于评估该实体的核心特质及其与狭义‘政府’的关系。这种评估应着重于该实体是否行使或被授予行使政府职权的相关证据”[注]WT/DS379/AB/R. Appellate Body Report on US — Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 345.。因此，SCMA第1.1(a)(1)条中的公共机构必须是拥有、行使或被授予行使政府职权的实体。虽然上诉机构认为判定“公共机构”的核心问题在于评估某实体是否行使或被授予行使政府职能，同时要求调查机关须分析出口国的政府职能，并依据个案具体情形判定某一实体是否在行使或被授予行使政府职能。

上诉机构在报告中指出判定实体行使政府职能的三种情形：第一，法律规范或其他法律文件明确授权特定实体行使政府职能，则可以直接认定该实体为公共机构。第二，虽然没有法律上的明确授权，但在事实上已在行使政府职能，特别是当其以持续地、系统地行使政府职能，就可以认定该实体拥有或被授予了政府职能。第三，如有证据证明政府对某一实体及其行为进行了有意义的控制(meaningful control)，则在某些情形下可认定该实体拥有并行使政府职能。

基于上述分析，该案上诉机构提出的政府职能标准实际上包含了政府控制的观点，但只是将政府控制作为判断某一实体是否履行政府职能的一种情形。政府相较而言，上诉机构列出的前两种情形相对容易确定，只要有证据证明有法律的明确授权或在事实上某一实体行使或被授予行使了政府职能，则可认定该实体构成“公共机构”，但在第三种情形下存在两个方面的不确定性，首先，上诉机构没有明确何谓“有意义的控制”，其次，在哪些情形下才可以认定该实体拥有并行使政府职能，这就为调查机关认定公共机构的过程中拥有了较大的自由裁量权，由此产生的争议需要在将来由争端解决机构进一步明确。

四、结语

中美双反措施案中关于“公共机构”的认定使各国在反补贴调查中认定公共机构的难度将有所增加，从而在一定程度上可以遏制某些成员滥用反补贴措施进行贸易保护情形的发生。值得注意的是，2012年5月18日，美国商务部就如何确定特定中国实体为“公共机构”发布备忘录，作为其履行中美双反措施案上诉机构裁决的措施之一。备忘录就美国商务部如何确定特定中国实体为“公共机构”进行详细论述，主要有以下三点：第一，特定实体由中国政府拥有多数股权且适用特定政府产业计划即可能被认定为公共机构；第二，如果中国政府对特定实体实施了“有意义的控制”，即使中国政府对该特定实体拥有极少股权甚至没有股权也可能被认定为公共机构；第三，对“有意义的控制”的判定取决于一系列因素，如政府是否拥有特定实体高层人事任免权和经营决策权、中国共产党是否在特定实体的董事会中占据明显多数等。鉴于中国存在着大量的国有企业，在对中国产品征收反补贴税时，“公共机构”的问题对美国企业而言尤其重要。我国一方面在今后制定和实施法律法规及补贴政策的过程中应当尽量减少明确将某项政府职能授予某一国有企业的规定，另一方面在应对反补贴调查过程中也应注意证明国有企业在事实上没有拥有或行使政府职能以及政府没有对其进行“有意义的控制”，以减少我国企业特别是国有企业在反补贴调查中被认定为“公共机构”的情形。