论结果无价值论的贯彻——基于司法案例的展开

彭志刚 张 峰

(中国社会科学院 法学所，北京 100089；浙江省海盐县人民检察院，浙江 嘉兴 314300)

一、行为无价值论与结果无价值论的对立

违法与责任是认定犯罪的实体。“今天，在不法中(并且首先也是在作为不法类型的行为构成中)区分行为无价值和结果无价值，已经是很寻常的事了。”注[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第209页。一般认为,对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，被称为行为无价值；对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，被称为结果无价值。行为无价值论坚持“违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论坚持“违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。”注参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第164页。结果无价值论与行为无价值论是在客观主义刑法的基础上对于犯罪构成三阶层认识的争论。费尔巴哈的权利侵害说被认为是客观主义刑法理论的起源，随后又逐渐让位于法益侵害说，尤其是李斯特提出的形式违法性与实质违法性问题。形式违法性为“对国家规范的违反”, 实质违法性是指行为“对社会有害反社会的或非社会的”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。注[日]木村静子:《违法与责任》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第3卷, 法学书院1994年版, 第8页。

行为无价值论是在对上述客观主义违法论进行批判的基础上形成的，主要受到德国刑法学中目的行为论的影响。威尔泽尔对行为无价值论曾有过经典的表述：“不法不只是在内容上与行为人相分离的结果引起的法益侵害, 行为只有在作为一定行为人的所为时才是违法的。行为人在其目的活动的客观行为中进行怎样的目的设定,行为人是以何种心情进行行为的, 这种场合行为人存在怎样的义务, 所有这些与可能产生的法益侵害一起决定着行为的不法。所谓违法性常常是对与一定的行为人相关联的对行为的否认。”注[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版, 第132页。也就是说，“结果无价值只是判断违法性的一个资料, 甚至只是客观的处罚条件。”注参见[德]Welzel：《目的的行为论序说》，[日]福田平、大冢仁译,有斐阁1965年版, 第1页以下。威尔泽尔认为：法益侵害并不能完全说明行为的违法性，只是判断违法性的一个资料，而行为无价值则是与结果无关而独立存在的。威尔泽尔的“人格不法论”认为,只要存在行为无价值就可以认定为犯罪，而不需要结果无价值，这就赋予了行为无价值对于犯罪认定的决定性作用。特别是在具体的犯罪认定时，行为无价值论认为存在没有侵害法益的犯罪行为，而法益侵害结果则只是用于限制处罚范围的客观处罚条件。[注]何立荣：《我国刑事责任立法研究》，《江西社会科学》2012年第6期。

在行为无价值论看来，判断行为是否违法的要素是行为自身主观的样态、客观的样态。行为无价值论者认为, 客观行为作为或者不作为的存在是重要的, 但是, 在强调社会伦理规范重要性的场合, 行为人主观上的内心演化过程, 是否有“恶”的动机、目的等更应当受到高度重视, 不能割裂侵害事实与行为者之间的关系。[注]周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期。德国目前的通说受到了威尔泽尔的影响，界定法益侵害危险的依据是社会相当性。[注]“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当性。”转引自陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值及其启示》，《法学评论》2011年第5期。社会相当性理论并进而影响到日本，在福田平教授的倡导下得到进一步发展。福田教授主张并不是所有法益侵害都构成违法，只有那些不具有社会相当性的法益侵害才构成违法。[注][日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。

主张结果无价值论与坚持法益侵害说的学者是同一的。结果无价值论认为故意只是对于犯罪客观事实的认识，属于责任要素，而非违法性要素。因此，故意对于违法性认识的评价没有任何意义。有责性的判断是建立在违法性的基础之上的，而只有客观要素才是违法性的基础。结果无价值论者坚持认为,在法益的侵害或侵害危险的结果业已发生的情形之下,主观上的动机、目的等因素并不能改变这种法益侵害或侵害危险的有无及其程度。[注]陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局，1989年版，第133页。对于法益侵害的判断是基于行为客观、外形的要素即“结果”的侧面，不管行为人主观能力、意识内容如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。

结果无价值论在日本一直作为有力学说，内藤谦、中山研一、曾根威彦、山口厚等教授认为违法性的评价如果考虑到主观要素的话，无法保障违法性的客观化，其实质是行为无价值论的标准。因此，客观的违法性与主观的有责性界限是明确的，违法性的客观评价是不能加入任何主观要素的，行为人主观的心理要素属于责任问题。例如内藤谦教授从“构成要件=结果无价值论的违法行为类型”说的立场出发，将作为构成要件之内容的法益侵害或危险视为客观的侵害或客观的危险性的同时，认为其存在与否或程度的判断应该以行为的客观要素为基础。[注]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》(上)，有婓阁1983年版，第216页。

二、结果无价值论的坚持

(一)刑法理念的扬弃

“行为无价值论和结果无价值论对立的背后，隐藏着学者的国家观、法律观、人生观的对立。”[注]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2007年版，第38页。也就是维护社会伦理还是保护个人生活法益的刑法哲学观的对立。行为无价值论的基本刑法观存在着“全体主义”和国家主义的倾向，无论是木村龟二主张的“实质的违法性,是从法的全体即全体法秩序的观点来看,行为违反被国家所承认的社会生活目的”,还是小野清一郎支持的“违反国家的法秩序的精神目的”,还是团藤重光赞赏的“实质地违反作为全体的法秩序”或者“违反法秩序基底社会伦理规范”[注][日]大冢仁：《 刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第312页。，仍多多少少保留着道德主义的倾向。我国传统社会中“处罚恶性”的观念还根深蒂固，儒家传统文化中弥散的泛道德主义也违背了法律本身意义上的正义观念。结果无价值论坚持在个人与他人、社会的利益矛盾中，判断行为的基准还是要从个人主义的观念出发，没有社会相当性的行为不是刑事处罚的对象，客观的违法性只包含侵害法益的行为。保护法益才是刑法的目的所在，所以，“结果无价值之自由主义和个人主义基底与法治一脉相承,与限制刑罚权之民主刑法相趋一致,结果无价值与法治理念具有天然的亲和性”[注]钊作俊、李勇：《结果无价值初论》，《法律科学》2005年第6期。。

现代社会的伦理价值观具有可变性、多样性，而道德标准也具有不确定性，法治国家必须保障具有不同价值观的公民共同生活在一个宽容的社会里。侵害法益的行为是否应受到刑事处罚还是要通过利益的比较来判断的。某种情形下的法益侵害行为不受刑事处罚并不是其行为符合伦理道德的要求，而是在此种法益侵害行为和该行为所要保护的利益之间进行比较，这应是一种实质性的判断。即使在两个同等法益只能保存其一的情况下,也不能简单地将其评价为违法，毕竟牺牲的法益与保存的法益具有同等的价值，并不存在社会总量的减少。结果无价值论以法益侵害为考察标准，使得刑事处罚极限明确化，从而有助于保障公民的自由，有助于发挥刑法的自由保障机能。[注]熊永明、卢中石：《我国刑法修正的立场分析》，《江西社会科学》2012年第6期。

(二)客观的违法性

判断违法性时要不要考虑行为人的主观要素是区别行为无价值论与结果无价值论的根本标准。行为无价值论认为,构成要件包括故意和过失，将保障法律的明确性，是罪刑法定原则的体现。例如, 盗窃、诈骗等概念本身就包含了主观要素。如果将误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃, 或者将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗, 进而肯定其具有构成要件符合性, 反而违反罪刑法定主义。[注]张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期。由于结果无价值论在认定行为的违法性时，完全不考虑行为的样态，不考虑行为所伴随的意思，抛弃主观要素，因此，该理论并不妥当。

但是结果无价值论从来没有否认过成立犯罪需要行为人主观上具有故意、过失，只是认为故意、过失属于责任要素，而不是对客观犯罪事实的认识，不属于违法性评判的范畴。而行为无价值论则混淆了违法性要素与责任要素的区别。根据责任主义原理，刑罚是以行为人具有非难可能性为条件的，在构成要件是违法类型的前提下，应当将故意、过失作为责任要素对待。如果认为主观要素可以通过客观要素还原，则责任要素的故意也成了客观要件，这样，所有犯罪要素中的主观要素就没有存在的必要了。因此，“误拿他人的伞和误使他人多交款的行为, 都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害, 不具有合法性, 相反应肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成, 故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性, 也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言, 结果无价值论并未违反罪刑法定原则。”[注]张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，《中国社会科学》2009年第1期。在法益侵害已经存在的客观事实面前，主观上的要素并不能改变任何客观事实，更为重要的是行为样态，比如侵害行为的方式、方法也是判断违法性的重要因素，其实质也是属于侵害法益的危险程度因素，既表明侵害了其他法益，也可能表明其对法益侵害的危险性增强，而不是行为方式、方法的反伦理性。

应该指出的在德日刑法理论中，行为无价值论经历了从一元的行为无价值到兼容结果无价值的二元行为无价值理论的发展过程。[注]张军：《犯罪行为评价的立场选择》，《中国刑事法杂志》2006年第6期。大多数德国学者认为，行为无价值不仅包括故意等主观要素，而且还包含客观要素。客观要素包含行为法益侵害的可能性、特殊的行为方式及客观的行为人要素。“仅仅从其实质内容出发将结果无价值理解为利益或者法益侵害，这还不足以使结果无价值成为不法的组成部分。因为，实质不法总是以形式不法为其前提条件的。换言之，实质不法必须与规范具有某种联系，及它必须体现出不应当这一规范内涵。”[注]参见陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值及其启示》，《法学评论》2011年第5期。日本的大冢仁教授也认为：“违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁，脱离这种意义的结果无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不允许的……行为无价值以结果无价值为前提,同时使作为结果无价值的事态的刑法中的意义更为明确……”[注][日]大冢仁：《 刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第312-313页。二元行为无价值论主张并不是所有法益侵害都构成违法，而是在认定违法性的时候，必须纳入行为无价值。但是对于二元行为无价值论的基础地位也存在着两种学说，一种就是大冢仁教授的以“结果无价值”为基础的二元行为无价值论；另一种是以“行为无价值”为基础的二元行为无价值论。我国学者周光权教授对此论述为：“行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基石性范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。”[注]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第186页。二元行为无价值论认定违法性时既考虑结果无价值又考虑行为无价值，相对于结果无价值论仅仅考虑结果无价值来说，二元行为价值论的违法性的范围应当进一步缩小，应当起到保障人权的作用。然而，事实上却恰恰相反，二元论所认定的违法范围要大大宽于结果无价值论认定的范围。一般而言，处罚未遂犯是例外，处罚预备犯更是例外中的例外，但在以行为无价值为基础的二元行为无价值论使得未遂犯与预备犯的处罚成为常态。更为难以折中的是，二元行为无价值论本身的理论基础决定了其实质上还是行为无价值论，尤其是当出现行为无价值与结果无价值冲突的时候，更无法解决那些虽然有法益侵害的事实，但不违反社会伦理秩序，或者只违反社会伦理秩序而没有法益侵害事实的犯罪认定问题，可是结果无价值论则能够圆满地予以解决。

三、结果无价值论的立场——以案例为切入点

(一)关于未遂犯

案例：犯罪嫌疑人曹某因车费问题与三轮摩托车主杨某发生争执后决定报复被害人，遂购得水果刀一把。谎称坐车为由骗得被害人于深夜将其送至一偏僻处，犯罪嫌疑人曹某用左手按住被害人的额头，被害人杨某随即反抗，犯罪嫌疑人曹某右手用水果刀在被害人喉咙处横向划了一刀，后因被害人反抗激烈而逃跑。经法医鉴定，被害人杨某因颈部损伤致颈部软组织单个创口长度达5厘米，损伤程度构成轻伤；颈部损伤及咽喉，损伤程度构成轻伤。

应该说从认定犯罪的方法而言，司法人员往往首先习惯于讯问犯罪嫌疑人当时的真实想法，究竟是想杀人还是想伤害，因此，确定犯罪嫌疑人曹某的主观意图成为关键。但从本案来看，犯罪嫌疑人曹某归案后的多份供述均辩称自己没有杀人的意图，只是想“弄伤被害人”，但客观上结合犯罪嫌疑人打击的部位为要害，这就导致了司法认定上存在较大难度。是否存在法益侵害是结果无价值论判断违法性的基准。未遂犯认定的危险性判断中应该不考虑主观要素，只需以查实的客观事实为基础进行法律意义上的因果关系评判即可。关于这件案件的犯罪事实，我们应当首先根据客观行为及其造成的结果，确定行为的性质，然后考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态。只要犯罪嫌疑人曹某认识到自己所实施的行为客观上具有致人死亡的危险，就应认定为故意杀人罪(未遂)。本案中犯罪嫌疑人曹某实施的侵害行为是有预谋的，其所持的水果刀杀伤力要大于生活中的常用物品，攻击被害人的部位咽喉属于要害，其所实施的割喉行为严重危及被害人生命的事实是客观存在的，只是由于被害人的反抗才未能得逞，且又不具有排除犯罪事由的情况，只要犯罪嫌疑人曹某行为时神志清醒就会对此有认识，因此，我们应当认定犯罪嫌疑人曹某的行为为故意杀人罪(未遂)，而非故意伤害罪。

(二)关于倾向犯[注]所谓倾向犯，是指行为人必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)上，中国人民大学出版社2011年版，第451页。

案例：犯罪嫌疑人宁某与同事王某在KTV一包厢内唱歌，期间，宁某采用抚摸、亲吻王某的方式意图与被害人发生关系。在得知被害人王某处于经期后，仍继续抚摸被害人并提出“要么上面，要么下面，要么用手”，最终被害人王某为其手淫。犯罪嫌疑人宁某具有强奸的意图，但最终实施了猥亵妇女的行为，而在司法实践认定中强制猥亵与奸淫行为却很难予以界定，往往是交织在一起的：猥亵是挑起性欲的一种方法,因而经常作为发生性关系的前奏。因此，犯罪分子先对妇女实行猥亵, 继而发生性行为成为犯罪常态。而我国司法实践中仅以行为人主观上是否具有奸淫目的来认定强奸罪，但行为人意欲通奸、意欲发生性关系都可谓“具有奸淫目的”，于是，强奸罪的处罚范围在实践中经常被扩大适用。

结果无价值论认为对于在客观行为一致的前提下，仅仅以行为人主观要素不同来认定犯罪事实行为是有违客观主义的。犯罪嫌疑人宁某在客观上采取的抚摸、亲吻等方式实际上也是一种猥亵行为，并且也违背了被害人的意志，但宁某的奸淫行为并未实现，宁某后续的行为实则为求奸行为，强制行为只是作为猥亵的手段，在被害人选择为其手淫的情况下，犯罪嫌疑人宁某也没有反对。宁某的客观行为侵害了被害人的性的羞耻心，并且宁某自身也意识到其具有强制猥亵的法益侵害性，具有责任非难性，也就同时满足了刑事可罚性，应当认定为强制猥亵妇女罪。况且，从规范意义来理解，“强奸行为也是强制猥亵行为的一种，但由于刑法特别规定了强奸罪，理所当然认为强奸行为不属于强制猥亵罪的行为。”[注][日]大冢仁：《刑法概说(总论)》，有婓阁2005年版，第99页。对此，我国学者也进一步指出：“不要求行为人主观上处于刺激或者满足性欲的倾向，也完全可以从客观上区分是否是猥亵行为，因而完全可以区分罪与非罪。”[注]张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)上，中国人民大学出版社2011年版，第455页。因为根据结果无价值论，即使行为人主观上没有处于刺激或者满足性欲的倾向，但所实施的客观行为是损害了女性的性的自主权，已经具备了违法性，这与行为人的主观没有关系，而是客观行为决定的。并且行为人也认识到了该行为的法益侵害性，则具备了作为责任要素的故意，因此，完全符合强制猥亵妇女罪的构成要件。