BRT 融资模式在公租房建设中的应用研究

董蕾红，吴小帅，韩蕾

(1.山东建筑大学 法政学院，山东 济南 250101;2.山东电子职业技术学院 工程系，山东 济南 250200)

0 引言

我国从1998 年结束福利分房，开启了住房产业化时代，住房产业化和商品化解决了计划经济时期住房难、住房条件恶化等一系列痼疾，使城市土地资源得到了更充分的利用［1］。但房地产的繁荣在拉动我国经济增长的同时，也带动了房价的快速攀升。据统计，2009 年我国房价全国均价约4695 元/m2，年房价涨幅24%，平均每m2上涨813 元，达到了前所未有的水平［2］。而2009 年之后的三年更是房价突飞猛进的三年，很多城市的房价在过去的三年间已经翻了一番。我国现在的整体房价水平已经使很多中等收入家庭成为“房奴”，而那些收入低下的社会贫困阶层更是只能“望房兴叹”。在这样的社会背景下，政府及时承担起对低收入群体的住房保障义务既是维护社会稳定的需要，又是政府履行其承担的人权保障义务的要求。根据《世界人权宣言》和我国加入的《经济、社会和文化权利国际公约》的规定，保障公民的“适当生活水准权”是国家的义务，而“适当生活水准权”根据《经济、社会和文化权利国际公约》第11 条的规定，包括“足够的食物、衣着和住房，并能不断地改进生活条件”［3］。鉴于此，党的十七大报告中第一次专门提及住房保障制度，明确提出政府有责任、也有义务加强保障性住房建设［4］。此后，党中央和国务院相继出台了一系列的政策和文件要求各地政府加强保障房建设，并通过由住建部与省级政府签订保障性安居工程工作责任书的方式将保障房责任目标的完成情况作为政府考核的标准之一。

1 我国公租房建设面临的困境

公租房建设的顺利进行需要有强大的公共财政和投资支持，世界上许多国家都把住房保障资金列为财政支出的重要项目，如美国早在1933 年便通过国会立法的方式规定使用联邦财政资金清理贫民窟住房，此后美国各个州都通过立法规定政府在保障房建设与供给中的义务。英国政府扶持非营利机构兴建的普通住宅和对低收入者的住房补贴，占政府财政支出的5%左右。我国香港地区的公共租住房屋是保障房制度成功的典范，其运作也是与香港政府长期稳定的投入和有效的财政资金安排密不可分。

根据我国国民经济和社会发展十二五规划的要求，2011—2015 年期间我国计划建设3600 万套保障性住房，其中2011 年和2012 年分别有1000 万套动工。为了确保我国保障房计划的顺利进行，中央财政安排了专项资金用于各地的保障房建设。同时，财政部多次要求各地政府落实保障性住房建设资金的需求。然而单一的财政资金投入显然无法满足保障房建设巨额的资金需求，如2011 年中央对保障房安排的财政预算为1030 亿元，与完成当年计划开工建设1000 万套保障房所需要的1.4 万亿元资金相比可谓是杯水车薪。另外受金融危机和结构性减税的影响，地方财政收入增速明显放缓。因此我国各地保障房建设的实际情况是:虽然有中央提供的保障房财政配套资金，但地方落实保障性住房配套资金的压力较大，结果是中央的资金补助能到位，而地方应当投入的资金迟迟不能落实，导致许多地方的保障性住房开工率、建设率较低［5］。

2 BRT 融资方式在公租房建设中的优点与可行性

2.1 BRT 融资方式在公租房建设中的优点

BRT(Build-Rent-Transfer)是BOT(Build-Operate-Transfer)融资方式的一种衍生方式。BOT 是指政府或其授权的部门通过特许授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权，许可其通过融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许期限届满时，该基础设施无偿移交给政府［6］。BOT 是产生于20 世纪末期的一种新的投融资方式，目的是解决政府建设公共基础设施资金不足的问题。根据世界银行1994 年的统计，BOT 至少存在以下几种衍生方式:(1)建设—拥有—经营—转让(BOOT);(2)建设—拥有—经营(BOO);(3)建设一租赁一移交(BRT);(4)设计一建设一经营一维护(DBOM)等［7］。

BOT 在上个世纪90 年代被我国引进用于吸引外资以弥补基础设施建设资金的不足，然而由于政策限制，BOT 融资方式在我国并未得到广泛的开展，但BOT 融资模式的衍生方式BRT 模式尤其契合了我国当前公租房建设的资金需要，在保障房建设领域具有很高的应用价值。

保障性住房的种类在我国经历了一个发展演变的过程，过去的保障房主要是经济适用房，但由于经济适用房在发展过程中产生了一系列弊端。因此，经济适用房将逐步退出我国的保障性住房体系，我国的保障房体系今后的发展方向是以公共租赁住房和廉租房为主，重点发展公共租赁住房(简称公租房)。如何筹集公租房和廉租房的建设资金，成为我国保障房建设与运行的基础。各地政府部门以及理论界都在积极探索筹集保障房建设资金的新渠道和新思路，包括以政府名义借贷闲置货币资产用于廉租房建设，即由国家利用其政府信用将社会闲置资本从市场上借贷出来用于保障房建设资金，还有人提出引进美国的房地产投资信托基金［8］。通过政府借贷闲置货币资产的方法筹集保障房建设资金涉及复杂的法律手续和程序，成本较高;而美国的房地产投资信托基金如果引进或操作不当的话则可能引发金融风险，美国的次贷危机便是前车之鉴。BRT 融资方式则具有运作程序简单，运作过程风险可控的优点，而且其建设—租赁—转让的运作模式直接契合了公租房的建设和运营过程，可以成为我国筹集公租房和廉租房建设资金的首选方法。而公租房相对于廉租房具有更为广泛的保障对象和更高的租金，投资回收时间短且获利空间大，因此更容易吸引民间资本采用BRT 模式进行融资建设。

2.2 BRT 融资方式参与公租房建设的可行性

首先，经过改革开放三十多年的发展，我国的非公有制经济迅速发展壮大，私营企业以及个人手里积聚了大量资金，但是我国尚未形成成熟的民间资本市场，且民间资本的投资领域存在诸多禁区，导致民间资本陷入出路困境。资本的逐利性使得这些数额巨大的民间资本以投机的方式进军某些容易操控的行业，严重干扰了正常的市场秩序，而温州的“炒房团”更是助推着被炒区域房价的节节攀升。因此，如果民间资本的出路问题解决不好，不但会危害我国资本市场，甚至会对产业领域的健康发展造成负面的影响。而在我国城镇化发展的社会背景下，引导民间资本投资保障房建设领域，既能为民间资本找到长期、稳定、健康的利润空间，又能促进我国保障房事业的顺利发展;更有利于我国国民经济的长期、稳定、健康发展。研究表明:(1)建筑业和经济增长之间具有协整关系，在短期国民经济增长是引起建筑业增长的原因，在长期建筑业增长是引起国民经济增长的原因［9］;(2)从政策法规层面分析，正是看到了民间资本的巨大应用空间，2010 年国务院颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(“新36 条”)，该文件规定允许并适当引导民间资金进入保障性住房建设领域;(3)许多地方政府也出台了鼓励社会资本投资保障房建设的指导性意见，如2011 年江西省人民政府颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的实施意见》，该意见规定，支持和引导民间资本投资建设廉租房和公共租赁住房等政策性住房，并支持民间资本参与城市和工矿棚户区改造。而建设部早在2003 年即发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，该意见规定:对具备条件的工程项目，允许并鼓励有投融资能力的工程总承包企业根据业主的要求，按照BT(建设—转让)、BOT(建设—经营—转让)、BOO(建设—拥有—经营)、BOOT(建设—拥有—经营—转让)等方式融资建设［10］。最后，我国利用BOT 模式的案例如广西来宾电厂和京通公路等项目的成功经验可以为民间资本以BRT 模式投资建设公租房提供借鉴。因此，无论从我国民间资本发展的客观现实，还是民间资本以BRT 模式参与公租房建设的政策法规支持，以及对成功案例的经验借鉴方面，民间资本以BRT 模式参与公租房建设都具备了现实可行性。

3 BRT 融资方式参与公租房建设的具体路径

由于公租房建设属于公用事业，而社会公用事业应当由政府专营。因此，社会资本以BRT 方式参与公租房建设，首要的前提是投资人获得政府的特许，投资人与政府之间的特许权协议是社会资本以BRT 方式参与公租房建设以及BRT 方式下其他协议的基础。因此，社会资本以BRT 融资方式参与公租房建设分为四个阶段:公租房项目特许权协议的签订、公租房项目的建设、公租房项目的租赁以及公租房项目的移交。

3.1 公租房项目特许权协议的签订

公租房项目在投资建设前，首先应进行项目前期的立项工作，政府在依法获得了公租房项目的立项审批之后，才可以进行项目的实施阶段，投资人在这一阶段才参与到公租房项目中。

3.1.1 合格投资人的选定程序

根据我国建筑法及招投标法的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目以及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须采取招标方式。因此，对于公租房项目的投资人必须采取招标方式确定。而招标又分为公开招标和邀请招标两种方式，虽然从理论上讲，公开招标最能体现公平公正价值，但在实践中，由于公开招标操作程序复杂、时间消耗长，费用并不节省，而且存在因参与招标的投资人资质、实力良莠不齐而导致恶性竞标或者发生串通投标的可能［11］。因此，邀请招标应成为政府选定公租房项目投资人的首选方式。政府可以邀请有着良好的商业信誉和充足的资金实力同时最好是拥有相应资质的具有设计、施工总承包能力的建筑企业作为多个符合特殊条件的潜在投资人，政府与这些潜在的投资人通过招商比选和竞争性谈判方式进行优中选优，从而确定最终的投资

在投资人选择阶段要注意的法律问题是，为了确保邀请招标过程的公平性和公正性，应当引进第三方监督机制对整个邀请招标过程进行监督，从而防止招投标过程中的违法腐败行为。

3.1.2 特许权协议的签订

在BRT 融资实践中一般都要成立独立的项目公司专门负责建设项目的融资、建设和经营，这就出现了一个法律问题:即政府是与投资人签订特许权协议还是跟项目公司签订?由于传统BOT 融资模式中的投资人是外国投资者，如果由东道国政府与外国投资者直接签订特许协议，则容易引发特许协议是国际协议还是国内协议之争，更可能导致投资者母国的外交保护和东道国的国家责任。因此，实践中作为发展中国家的东道国为了规避上述风险，都会要求与项目公司签订特许协议。作为公租房项目的投资人如果是国内投资人的话，则不存在上述担忧，但政府跟项目公司签订特许协议对国内投资人的优点也很明显:投资人作为项目公司的股东只需按照公司法的规定对项目风险承担有限责任，而且使项目的建设和运营责任主体清晰，法律关系简单，因此由政府与项目公司签订特许协议优点更明显，实践中被更广泛采用。

3.1.3 特许权协议的主要内容

特许权协议对于整个BRT 项目的顺利运作具有基础性的作用，该协议的内容应尽可能完备、具体，对特许项目投融资、建设、运营以及移交阶段的协议双方权利义务进行详细的规定:(1)在投融资阶段项目公司的投融资义务以及投资人的担保义务;(2)在建设阶段由哪方负责办理建设项目的审批手续、工程应达到的质量标准、政府为工程贷款提供的信贷支持以及对工程质量的监督权;(3)在运营阶段特许运营期限的确定、租赁费的数额确定和收取以及政府对运营收入提供的税收优惠;(4)在移交阶段是无偿移交还是需要政府支付相应的价款。除了上述主要内容之外，协议还可对双方的违约责任作出规定。

3.1.4 特许权协议的法律性质

作为BRT 融资建设模式基础的特许权协议的法律性质，即该协议属于民事合同还是行政合同，在我国理论界以及实务界都存在广泛的争论。如果将特许权协议认定为民事合同或经济合同，则协议的解释与履行完全适用合同法的规定，发生争议时可以通过仲裁解决。而如果认定特许权协议属于行政合同，则根据行政法理论，政府在特许权协议履行过程中享有行政优先权和合同的单方解除权，发生争议时无法通过民事方式解决，只能申请行政复议和行政诉讼。因此，对特许协议法律性质的理论界定直接影响到协议双方的权利义务关系，尤其是对特许协议的解释或履行产生分歧时争端的解决方式。在英美法系国家，BOT 特许协议被视为政府契约，但由于英美法系缺乏明确的公、私法划分，因此这类政府契约原则上适用一般合同法即私法契约的规定，只是根据“契约不能约束行政机关自由裁量权”的判例原则，政府为了公共利益，有权行使社会管理职能［12］。我国有学者认为特许协议属于民事合同［13］，还有学者认为特许协议既非单纯的行政合同，亦非单纯的民事合同，而是一种既具备公法特征同时亦具备某些私法特征的经济合同［14］。但绝大多数学者认为特许协议属于行政合同，大陆法系的其他国家一般也将特许经营协议视为行政合同。我国实践中也是将特许经营协议视为行政合同，行政合同主体双方发生争议时只能按照行政法或行政诉讼法的规定通过行政复议或行政诉讼方式解决。

3.1.5 特许协议中的政府保证问题

由于我国理论和实践中普遍将特许协议视为行政合同，而政府作为行政合同的主体一方具有行政优先权，因此为了打消投资者的投资顾虑，政府通常会在特许协议中作出谨慎行使行政优先权、为特许项目提供税收优惠、信贷支持以及投资回报率等一系列保证。此处的政府保证不属于我国担保法规定的由政府对债务履行做出的担保，因此是合法有效的，政府应当善意履行其保证的内容。

3.2 公租房项目的建设

3.2.1 公租房项目的报批报建手续

依据我国城乡规划法、建筑法以及环境影响评价法等法律法规的规定，建筑工程应当办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、环境影响评价、施工许可证等项目建设前期手续以及项目建设过程中的报批报建手续。在社会资本以BRT 模式参与公租房建设过程中，应当由哪一方即由项目公司还是政府来办理这些手续?实践中处理方式不同，有的地区如长春市规定由项目公司“依据政府授权、特许协议等相关文件办理工程规划许可、土地预审、工程环境影响评价批复等项目前期手续”，而广东中山市则规定项目业主即政府办理项目用地、规划、环评等前期手续，而投资人负责办理概算批复完成之后至项目竣工验收完成期间的预算编审、规划许可、规划验线、施工报建、消防报建等各项报批手续［15］。上述两地规定存在明显的区别，前者将所有报批报建的职责都施加给项目公司，而后者则根据建设工程的不同实施阶段规定了不同的报批主体。这一问题应当由政府和投资人结合地方性法规和政府规章的具体规定在特许权协议中做出明确的约定。

3.2.2 公租房项目的贷款安排

BRT 模式在建设阶段涉及的另一个重要的问题是项目的贷款问题，由项目公司作为借款人与银行签订借款协议，但根据我国担保法的规定，作为公租房项目最终所有人的政府不能作为借款合同的保证人，借款人只能寻求投资方提供保证或抵押担保方式，常用的抵押担保方式是以在建工程提供担保，但公租房项目由于公益性的特征其土地使用权往往是通过政府划拨的方式取得，以划拨土地上的在建工程作为抵押物申请银行贷款审批严格而且手续复杂，因此需要作为公租房项目的最终所有人——同时也是划拨土地所有者的政府——的配合与协调，从而保障建设项目获得足够的资金按时顺利完工。

3.2.3 政府与项目公司在公租房项目建设中的权利义务

在公租房项目的建设中，项目公司要对整个工程项目建设质量承担全部责任，因此无论是在建筑材料的选购还是建筑勘察、设计、施工以及监理等环节，项目公司都要严格依照法律和特许协议的规定进行，同时政府作为公租房项目的最终所有人和公共利益的代表者，根据特许协议的规定享有对整个工程环节的监督权，以确保公租房项目的工程质量。

3.3 公租房项目的租赁

公租房项目建成后，项目公司按照特许协议的规定享有特许经营权，即在特许经营期内收取公租房的租金收益以回收投资并获取利润，特许经营期由特许协议作出规定，主要应考虑投资人回收投资的时间长短，并为投资人留下一定的盈利期限。作为企业的投资人虽然以BRT 模式参与公租房建设的最终目的是为了赢利，但客观上企业帮助政府履行了部分社会职能，因此政府应对特许企业在特许经营期内的经营收入实行一定的税收优惠。

公租房项目的租赁本质上属于应当由政府提供的公共服务，政府通过特许协议将该公共服务委托给项目公司，由该项目公司代理政府向符合保障条件的公民提供公共服务，按照行政委托的理论，作为受托人的项目公司应当严格遵守政府关于住房保障的文件和规定，将公租房租赁给符合保障条件的人。为了确保公租房项目的保障性质，防止项目公司为了获取利润而加价将公租房出租给非保障对象，政府应对公租房项目的整个特许经营期实行严格的监控，一旦发现特许企业(项目公司)违反规定，政府可以利用行政职权对特许企业进行处罚。而政府应确保保障政策的科学制定和严格实施，保障对象应由政府依照法定条件和程序予以选定，租金的数额依照本地居民平均收入以及物价水平等具体情况确定。由于政府出于社会保障目的确定的公租房租金要远远低于市场价，租金的市场价与政府确定的公租房租金数额之间的差价可以由政府以补贴的形式支付给特许企业。特许企业只负责公租房的日常维护等事项，对于公租房项目配套建设的商业设施，则允许特许企业依照市场规则进行经营。

3.4 公租房项目的移交

公租房项目的正常移交应当是BRT 特许协议约定的特许期满后，投资人依照协议的约定无偿将公租房项目移交给政府，移交后政府取得了公租房项目的完全产权。但不排除在特殊情况下的非正常移交，主要包括如下几种情形:(1)由于政府政策调整或者发生不可抗力造成投资人在特许经营期内没有收回投资，在项目移交时政府可以向投资人支付相应的价款或进行合理的补偿;(2)政府基于政策和客观现实的综合考虑可以选择以合理的价款将保障房项目出售给投资建设方，从而使投资人成为该项目的所有权人，但对这一出售过程尤其是对建筑项目进行资产评估和审计时要严格依法监管，以防止国有资产流失;(3)种非正常移交是政府在特许期限届满前基于公共利益的需要而提前收回公租房项目，但政府应对项目公司进行合理的补偿。

4 结语

总之，无论是政策层面还是法律层面，我国境内丰裕的社会资本可以被用来解决公租房建设面临的资金短缺问题，政府在提供免费土地的同时，以优惠条件吸引社会资本参与公租房建设，既可以避免让政府背上沉重的财政负担，又能使公租房的建设获得充足稳定的资金来源，还能使参与公租房建设的企业取得长期稳定的收益。从宏观层面来说，社会资本参与公租房建设更能促进就业，拉动内需，促进包括建筑行业在内的整个国民经济的健康发展，并进而实现社会的公平和稳定，可以说社会资本以BRT 模式参与公租房建设是一项多赢的举措。

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