试论实习生劳动权益的法律保障问题

马万里

“无救济则无权利”，要想顺利推动实习活动的开展，维护实习生的劳动权益，必须要通过完善法律规定，赋予这一群体权利救济的途径，并保证简便性和有效性。因此，有必要研究国内外关于实习生劳动权益保护的法律规定，通过比较分析的方法，结合我国实习问题的特殊情况，找出不足，取长补短，制定或完善相关法律法规，通过法律实现对实习生权益的充分保障。

2007年7月13日，教育部职业教育与成人教育司副司长王继平就中等职业学校资助政策与网民交流时表示：“中职学生到企业实习，应该享有受教育权、获得实习报酬的权利、身心安全受到保障的权利。”［2］这一说法比较科学地界定了实习生劳动权益的内涵。在实习的过程之中，实习生的受教育权表现为平等地享有实习的权利，获得实习报酬的权利是实习生劳动权的反映，而身心安全受到保障则是社会保障权的体现。这三项权利基本囊括了高校实习生在实习期间对劳动权益的基本需求，法律在对实习生劳动权益保障进行制度设计时也应当紧紧围绕着三个部分。

一、国内外关于实习生劳动权益保障的相关法律规定

（一）我国的相关法律规定

在教育法律层面，《宪法》在第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”《教育法》第42条规定：“受教育者享有参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料的权利。”《高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”《职业教育法》第5条规定：“公民有依法接受职业教育的权利。”由此可见，受教育权是我国公民的一项基本权利，学校有义务为保障公民的受教育权提供保障。

在劳动法律层面，《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”大学生当然具有我国合法公民的身份，因此，也就享有宪法所赋予的劳动权。这一宪法规定为大学生实习期间的人身安全受到保护以及取得合法报酬，提供了法律上的依据和支持。我国《职业教育法》第37条规定，对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。2011年9月19日，教育部召开全国职业教育实习管理工作视频会议，会议强调要切实保障实习学生合理报酬。此外，2004年出台的《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》，对学生实习及报酬进行了规范。根据该规定，校外用人单位须按照协议书规定支付学生的劳动报酬，且报酬标准不应低于北京市规定的最低工资标准，不得克扣学生的合法劳动报酬。这些规范性文件或会议记录都明确表明，实习生有权通过自己的劳动，获得合理的工作报酬，甚至部分地区的规定还保障了实习期间学生的最低工资标准。

在社会保障法律层面，《企业职工工伤保险试行办法》第61条曾规定了“实习生到参加工伤保险企业实习，如若发生了工伤事故，可以参照企业职工享受工伤待遇”。然而，这一规章是原劳动部在1996年8月12日颁布的，现在已经宣告废止。而不同的地方针对学生在实习期间发生的人身伤害是否可以适用企业职工工伤保险的问题，也有着截然不同的规定。依据《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》37条的规定，在勤工助学活动中发生工伤事故的学生，应当比照普通职工享受工伤保险。而《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》中指出，用人单位聘用的大中专实习生不适用本办法，明确排除了实习生依据这一办法享受工伤保险的可能性。［3］

（二）美国及我国台湾地区的政策、措施

在美国国内，学生的实习权利获得了充分的保障。学生不仅可以公平地进行实习，甚至可以到美国的重要国家机关实习。虽然美国是市场主导性医疗保险制度的典型国家，但是美国不少地方的法律法规要求全日制学生必须拥有健康保险，参加医疗保险甚至已经成为了学生入学的基本条件之一。在哈佛大学，学生就被要求缴纳学生医疗保险，并参与学校组织的健康保障计划。

由表6模型回归结果可知，在95%的置信区间下，X 2，X 3，X 4，X 5，X 6的 T统计量所对应的 P值均小于0.01，即国内市场规模，年平均汇率，婴幼儿配方乳粉的进口平均价格，国产产品和进口产品的抽检合格率都是影响婴幼儿配方乳粉进口量的显著因素。根据回归结果可以得出以下方程：

美国关于规定工人有权取得合理报酬的基本法律是1938年的《公平劳动标准法案》（the Fair Labor Standards Act of 1938，简称 FLSA），该法案要求雇主必须按照法律规定给员工发放工资，并不得低于联邦最低工资标准，对于加班的员工还应当按标准发放加班工资。同样，在美国也存在着实习生是否是劳动者的争议。但是按照美国劳动部工资工时处（the Wage and Hour Division of the Department of Labor）曾经提出过的判断劳动者的六项标准，基本可以认定实习生是准劳动者，依法享有劳动报酬权。［4］

中国台湾地区1984年7月30颁布的“劳动基准法”，比较系统地包含了关于实习生的规范。在技术生待遇方面，要求技术生应当享有与普通职工相同的待遇。在劳动强度方面，要求技术生人数不得超过全部劳工人数的25%。而至于普通职工所享受的休假权、劳动保险及灾害补偿等，也规定应当适用于技术生。台湾地区技术生制度不仅从“劳动基准法”这一部门基本法层面上进行了原则性规定，还在教育法规中有明确的规定。台湾地区“职业学校法”第9条规定：“职业学校应配合社会需要，办理推广教育及建教合作（学校与用人单位建立）；其办法由‘教育部’定之。”根据这一规定台湾地区“教育部”还制定了《高级职业学校建教合作实施办法》和《高级职业学校轮调式建教合作教育作业规范》，增强了技术生制度的可操作性。

二、我国实习生劳动权益保障立法方面存在的问题

随着实习生劳动权益纠纷案件的增多，在解决纠纷的司法实践中，凸显了我国立法的缺失和不足。通过与美国以及台湾地区有关法律制度的对比，不难发现我国在实习生劳动权益保障的立法层面上还有着诸多的问题，主要存在于教育法律制度、劳动法律制度以及社会保障制度三个层面。

（一）教育法律制度方面存在的问题

1.针对大学生实习，缺乏严格的监管

实习对于大学生而言具有重要的意义，这很可能是他们第一次走出校园，踏入社会，走向工作岗位。而一旦开始工作就意味着需要面临来自方方面面的风险，但是由于实习生长期处于父母和学校的保护之下，涉世不深，缺乏社会经验，因此在实习期间很容易受到伤害。这不仅有违实习的初衷，更有可能对学生的人身和财产安全造成严重损失。

实习是实践教学环节，是课堂的延伸和补充。实习生的第一身份仍然是在校学生，其档案、人事关系等都属于学校，接受学校的安排和管理。因此，学校在学生实习过程中理所当然地应当承担义务。然而，我国教育法律制度中并没有明确实习活动中高校的职责和义务，导致了实践中高校普遍存在着对实习缺乏监管的现象。

学生的实习任务通常被安排在寒暑假，学生需要自己寻找实习单位。对于学校来说，很难进行监督和管理，更谈不上实习之前的培训和教育。即便是学校统一组织的实习，实习前学校与实习单位往往只有口头协议，而不组织学生签订三方保障协议。［5］在实习过程中，很多高校没有安排指导老师定期前往实习单位监督指导，学生的实习效果大打折扣，而且实习期间的权益保护又丧失了一道屏障。

2.实习生不易从学校处获得赔偿

关于公立高校与大学生之间的法律关系，一直以来在行政法学界都颇有争议。有的学者认为高校与大学生之间的关系是一种民事法律关系，学校作为独立的事业型法人，依法享有办学自主权；学生依法享有自主决定报考学校，接受高质量的服务和教育的权利。学校与学生的行为均受符合双方各自利益意愿约定的约束，即合同的约束。还有一种观点认为，高校与学生之间的关系是一种准行政法律关系，学校作为行政授权的事业型法人，对学生享有管理和教育权，学生在一定范围内必须接受学校的相关安排。但是，目前的通说认为高校与学生之间的法律关系具有双重属性，需要结合具体情况作出判断。例如，当高校依据《教育法》和《高等教育法》在授予学生学籍或者学位时，即是一种公行政管理，而依据规章对学生进行日常管理则是一种私行政管理。对于公行政管理的不当，学生可以提出行政诉讼，而对于私行政管理的不当，学生则不能通过行政诉讼解决。由于实习属于教育教学环节，是一种内部管理的行为，因此在实习期间，学生的权益即使受到了学校的侵害，也很难通过行政诉讼的途径获得救济。

（二）劳动法律制度方面存在的问题

1.实习生不具备劳动者身份，无法享受劳动者身份带来的权益

我国《劳动法》要求成为劳动者的前提是拥有自由的人生，但是实习生的档案户籍都存管于学校，组织管理也依托于学校。因此，实习大学生的行为自由常常受到各方面的限制，阻碍了他们成为法律上适格的劳动者，也无法享受劳动者身份可以带来的利益。

2.大学生实习劳动关系被我国劳动法律排除在了调整范围之外

在《劳动法》第2条中就规定了本法的适用范围，即在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，同时，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者也可以依照本法执行。《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者订立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机构、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条之规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

由此可见，签订劳动合同是建立劳动关系的前提。劳动者需要和用人单位形成劳动关系后，才可以得到劳动法的保护。然而由于实习行为的特殊性，实习期间学生通常不会与用人单位签订劳动合同，而是以签订就业协议代替。有的情况下，实习生与单位甚至连实习协议也不会签署。所以，实习行为不受到我国劳动法的约束，实习关系也不能通过劳动法得到调整。而一旦学生在实习期间财产权、人身权等合法权益受到损害以后，就无法得到劳动法的保护，权益难以获得救济。

（三）社会保障法律制度方面存在的问题

实习生同普通劳动者一样，在实习期间面临着劳动风险，甚至可能发生工伤事故。原劳动部于1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》曾经规定，实习生在实习期间发生工伤事故的可以参照该办法中规定的待遇执行，这对于保护实习生的合法权益起到过重要的作用。

然而，国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》没有提及此项规定，回避了有关实习生工伤事故的问题，且没有再作出新的规定。具体到地方的实施办法，各地方则制定了不同的政策，有的地方规定实习生工伤事故处理可以适用工伤保险条例，有的地方则恰恰相反。针对这一问题，行政法规没有明确规定，地方性法规或地方政府规章又出现相互矛盾的情形，不仅影响了我国立法体系的完整与统一，更意味着大量实习生工作期间发生意外伤害后，不能享受工伤保险的赔偿。

此外，按照我国现在通行的做法，学生在实习期间发生意外伤害事故后，一般只能通过民事诉讼程序提出侵权损害赔偿。然而，我国《侵权责任法》和《民事诉讼法》分别规定了一般侵权案件的过错责任原则和“谁主张，谁举证”的举证规则，这意味着学生需要对高校和实习单位的过错以及损害事实举证。学生无疑面对着巨大的举证压力，在实践中很难掌握有利的证据，从而造成了实质上的不公平。

综上所述，虽然目前各高校都普遍实行了面向全校大学生的医疗卫生保险，学生看病不再是一个难题。但是，一旦在实习期间发生意外事件以后，学生还是不能通过工伤保险获得应有的赔偿。因此，目前的社会保障法律制度无疑把实习学生放在了边缘化的位置，对于实习生权益的保障严重不足。

三、完善实习生劳动权益法律保障的建议

随着我国高等教育逐渐由精英教育转变为大众教育，大学扩招的趋势也在持续，在可预见的很长一段时间里，高等院校学生的数量将会不断增加，实习生群体也将不断得到扩充。与此形成鲜明对比的是，我国在实习生权益保障的相关法律制度方面严重不健全。为了更好地保障实习生的权益，促进社会公平以及维护社会秩序，有必要对我国实习生劳动权益保障方面的法律进行补充和完善。

（一）明确实习权利，探索实习立法

实习作为大学生接受高等教育的一项重要环节，对于检验大学生对知识的掌握与运用，锻炼大学生的工作能力，帮助他们日后更好地实现就业有着至关重要的作用。从这一角度出发，实习可以被视作大学生受教育权的重要组成部分，依法应当受到保障。因此，在《教育法》这一教育专门法里，应当明确规定学生的实习也是从事劳动，为学生实习期间享受各项权益提供法律前提。

此外，虽然规范实习行为还不用上升到制定法律的高度，但根据我国现阶段严峻的实习环境，制定一部专门规定实习问题的规范性文件依然是十分迫切的。笔者认为，可以由国务院统一制定一部行政法规或者由教育部门、劳动部门以及其他相关部委在充分考虑各方利益以及高校实习现状的基础之上联合颁布《高等院校实习管理办法》，对高校、实习单位和实习生等有关各方的权利与义务作出明确细致的划分，减少在实习过程中因权利义务不明导致各方出现利益失衡或者摩擦的问题。［6］这一办法的制定，不仅可以解决高校实习管理混乱的问题，还可以明确实习各方的权利义务，避免发生过多的法律纠纷，影响高校实践教育的开展。

（二）完善《劳动法》与《劳动合同法》

应该首先明确的是立法需要走出“劳动者”这一概念的困惑，不能因为依据劳动法理实习生不属于“劳动者”，就剥夺实习生所享有的劳动者权利。如前文所述，实习生在实习期间，特别是当前“顶岗实习”方式盛行的情况下，所从事的行为性质与创造的价值等同于普通劳动者，是现实意义中的劳动行为。此外，大学生具备劳动权利能力，并且多已具备劳动行为能力，有权按照自己的意志从事劳动，这是不可剥夺的权利。因此，需要对我国劳动法理作出一定的修改，认定学生在实习期间可以作为劳动者或者准劳动者，享有劳动者可以拥有的各项权利。

另外，在《劳动合同法》方面，可以专门规定针对实习生的有关合同的订立、合同的履行和变更、合同的解除和终止等内容。在设定实习单位的义务时，应当从中立的角度出发，兼顾实习单位与实习生两方的利益。由于实习单位接纳实习生或多或少地都需要支付一定的实习成本，如果要求实习单位对实习生承担和普通劳动者完全一致的义务，这势必会影响到企业接收实习生的积极性，从而最终影响到学生实习权利的实现；另一方面，如果对用人单位招收实习生的行为不加以规范和限制，又会导致实习生权益难以得到保障。所以，需要参照劳动合同法对于一般劳动者的规定，作出不同的特别规定。在明确用人单位负有义务的大前提之下，适当减轻实习单位的各项义务。例如，在支付劳动报酬方面，可以明确规定实习单位有支付工资或者实习补助的义务，但相对于正式职工的报酬可以适当降低。只有这样，才能在不减轻用人单位接纳实习生积极性的同时，最大程度地保护实习生的利益，做到双方权利的平衡。

（三）分散意外风险，实行保险制度

由于国务院于2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》中，没有对学生实习期间发生意外事故后能否适用工伤保险作出规定，又只有少数区域作出了肯定性的回答，因此基本可以认为实习生在实习期间发生的意外伤亡事故无法得到工伤保险的赔付。因此，需要参照1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》中的规定，将大学生实习期间发生事故也纳入工伤保险的范围，由学校和用人单位按照一定比例缴纳保险费用，这样才能更好地解决实习问题，维护社会公平正义。

此外，实践中也可以明文规范的方式，强制大学生在实习期间参加商业保险，把高校实习生的实习风险纳入强制保险的范围。这与工伤保险的作用一样，既能有效地化解实习教育中难以避免的安全事故及其导致的损害赔偿风险，解除高校和实习单位的后顾之忧；又能进一步有效地减轻受害实习生的损害和负担，有利于实习伤害事故的及时救济。［5］

最后，还应当进行大学生医疗保障体制的改革，确保每位大学生在实习中受到伤害后都能够及时地获得有效的救治，从而规避更加严重的损害后果。在整个持续疗养的阶段，要保证大学生可以通过医疗保障体系，获得足量足质的药物和长久持续的疗养。

通过分析我国现阶段高校学生实习中出现的问题，对比国内外关于实习生劳动权益保护的法律规定，我们不难发现，在保障实习生劳动权益方面立法还存在诸多的漏洞或不足，这些需要在日后的立法实践中加以修正和填充。只有以形成一套完善的法律体系为前提，将实习问题纳入到法律的视线范围之内，把实习生劳动权益置于法律法规的保护之下，学生的实习权利才能够得到确保，实习生在实习期间的各项权益也才能够得到实现。保护实习生合法的劳动权益，期待着立法的进步与完善。

［1］ 现代汉语词典［M］.北京：商务印书馆，1988：1036.

［2］ 中国教育新闻网.实录：王继平就中等职业学校资助政策与网 民 交 流 ［DB／OL］.http：／／www.jyb.cn／zyjy／xszz／200707／t20070714＿98645＿2.html

［3］ 陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识——兼谈实习生劳动权益的保护［J］.江淮论坛，2010.

［4］ Kathryn Anne Edwards，Alexander Hertel－Fernandez.Not－So－Equal Protection——Reforming the Regulation of Student Internships，from Report／Education of Economic Policy Institute

［5］ 吴义太，邓有莲.大学生实习期间权益保护中存在的问题与对策［J］.现代教育科学，2010.

［6］ 杨 超.大学生实习期间权益保护问题研究［J］.北京教育，2012.