论内部职工股的上市

童春荣，徐 伟

(江西师范大学 政法学院，江西 南昌 330022)

随着股改的全面推开，作为历史遗留问题而长期存在的内部职工股开始吸引公众的视线，并引发热议。内部职工股因其股东人数超过五十，长期处于隐名状态。而我国目前也没有明确的法律法规对职工持股的管理和运作进行指导和规范，实行职工持股计划的企业也多数处于探索阶段，致使内部职工股无法得到法律的有效保护，并多遭法人股东强行回购之命运。是故如何避免法人股东对内部职工股的侵害，已成当务之急。本文特以国有企业二元股东制为例，剖析内部职工股的正当性，并寻求其上市出路，以切实保障职工股利益，发挥职工股潜能。

一、内部职工股上市的现状

职工持股制度最早起源于西方资本主义国家。20世纪60年代，职工持股计划首先在美国推行，随后德、日、英等国家相继实施。我国也不例外，在20世纪80年代开始发行内部职工股，90年代内部职工股进入快速发展阶段，并出现了职工持股的热潮。当时，一些公司为扩大资本，在外界募资困难的情况下，大肆发行内部职工股，并强行进行摊派，要求职工按照工作年限、职称等级等条件予以购买，并将内部职工股委托给工会进行代管，形成具有中国特色的国有股和工会持股会并存的二元股东结构。职工持股制度之所以得到如此追捧，与其与生俱来的制度优势不无关系。内部职工股改变了职工与企业的雇佣关系，并使职工成为企业真正的主人，由于其与企业的发展息息相关，进而调动了职工的积极性，有利于促进整个社会生产力的发展。

然而，由于当时法律法规的不完善、不健全，内部职工股的发行存在超比例、越范围的问题，并导致一些投机行为的出现，且时有非法交易的情况，造成“内部股公众化，法人股个人化”等问题，给证券市场的发展和股份制改革的推进带来极大困扰。为此，国家相关行政机关不顾既存职工股的合法利益，出台一系列举措进行规范和限制，严重阻遏了职工股东合理的上市期待权。

2000年12月11日，中国证监会《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》明确指出：“职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理，不能成为公司的股东。”2004年，中国证监会法律部(2004)24号函则称：“工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，故暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”此规定的出台，抑制一大批存在职工持股会或工会持股的公司上市，法人股东采用过激手段强制以不平等的条件回购职工股，并在冠以股东大会决定，工会同意的外衣下，恣意侵害职工股东利益。

毋庸置疑，在改革初期，内部职工股确实有效地解决了企业资金短缺且募集渠道不畅的难题，在繁荣经济方面作出了不可低估的贡献。但随着市场的快速发展以及企业的不断做大做强，内部职工股开始表现出弱势地位，并惨遭公司法人股的洗劫。同时，由于证监会对工会持股会的坚决抵制，也导致内部职工股上市的几无希望。因此，鉴于目前内部职工股面临的双重困境，亟待畅通内部职工股上市渠道。

二、内部职工股上市的正当性

内部职工股的存在有其一定的成因，是历史发展的必然，具有一定的正当性，公权机关应予以积极引导，在认定职工股内容，厘清职工股与工会的关系基础上，确定职工股的物权性质，保障职工股的上市期待利益。

(一)内部职工股上市的法理基础

内部职工股以保障职工的信赖利益为根本宗旨，以最大多数人的最大幸福为基本原则，并致力于企业与职工共同富裕的实现，具有深厚的法理基础，应积极予以保障。

其一，对信赖利益的保护。职工出于对企业和工商登记的信任，购买内部职工股，其行为本身已得到国家行政机关的认可和确认，因此，其有正当理由信赖公权机关，并期待职工股权的实现。首先，内部职工股经过合法的工商登记，具有确定的信任理由。基于行政机关的登记行为，职工完全可以相信其购买的职工股是合法的，而工会持股会作为职工股的委托人也是受到行政机关认可的。是故，职工因对行政机关的此种信任而做出的行为，法律应给予信赖利益保护。其次，即便按照公司法的规定，职工股东也当然的享有职工股上市的期待利益保护权。有限责任公司的股东不能超过五十人，股份公司的股东不得超过两百人，其制度设计的目的无非是确保有限责任公司上市时，所有股东都可作为股份公司的发起股东。简言之，职工股东作为有限责任公司的二元股东之一，当然享有改制成股份公司股东的权利。

其二，对最大多数人最大幸福的追求。法以最大多数人的最大利益为根本原则[1]，以追求全人类幸福为终极目标，最大程度地保护公民利益。而内部职工股代表的是企业所有员工的利益，是企业发展动力所在，应积极予以保护而非全面封杀。“九层之台起于垒土；千里之行始于足下”，职工股虽个体力量微小，但由于其比例大，而不可小觑。因此，当法人股与内部职工股发生冲突时，应以内部职工股的利益为先，以确保最广大职工的最基本利益的实现。同时，让职工参与股改，共享股改发展的成果，也是与国家所提倡的共同富裕以及提高中等收入者比例的目标相一致。职工在企业中不仅仅是企业的雇佣工人，还应当是企业的主人，在现代社会中，应崇尚职工的双重身份，进而发挥其积极性，为经济发展作出应有的贡献。从这个意义上说，公司法人股东和中国证监会不能滥用权力随意强行回购，其行为本身有违保护内部职工股利益之初衷。

其三，内部职工股的下位阶法律规定不能违反上位阶法律规定。关于内部职工股的法律规定，存在下位阶法违反上位阶法之现象。公司法第七十九条规定：设立股份有限公司，应当有两人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。此规定意味着只要符合股份公司的规定就可作为上市发起人，内部职工股既已符合有限责任公司的二元股东制，当然也就满足股份公司发起人的条件，从而享有上市期待权。而中国证监会法律部(2004)24号函则认为，考虑到作为上市公司股东与工会设立的根本宗旨不符，暂时不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。显然，该函对公司法规定的发起人做出了随意限制，是对权力的滥用。首先，证监会法律部并非立法部门，不能就证券上市的实体问题随意出函进行干涉，其行为本身违反宪法人人平等之原则。其次，我国立法法也未赋予中国证监会法律部立法出函的权力，其职责只限于对证监会提出法律咨询和建议。最后，中国证监会法律部并不具有立法权和司法解释权，其所做的工会不能作为股东或发起人的解释无效。

(二)内部职工股的性质及与工会持股会和股东会的关系

内部职工股上市之所以遭遇强制回购之命运，与内部职工股的错误定性不无关系，需要在明确内部职工股物权的基础上，厘清内部职工股与工会持股会、股东会的关系，以免公权机关和法人股东对内部职工股的继续侵害。

其一，内部职工股属于物权。内部职工股一直备受争议的关键原因在于未能厘清内部职工股的性质，故难言对其积极保护。物权是权利主体直接支配财产的权利，具有直接对抗一般人的效力，即有权排除他认为对于他行使物上权利的干涉。内部职工股具有物权自主性和排他性的特征，即决定自由购买和排除他人享有的权利，应属物权的范畴。而按照“一物一权”原则，同一物上不能设立两个以上相互抵触的物权，尤其是一物上不能有两个所有权。而如果股东会可以决定法人股东享有优于职工股东的权利，并对内部职工股所有权进行强制回购，那就意味着法人股东和工会都同时享有对内部职工股的所有权，而职工本人按照公司法的规定当然享有对自己股权的所有权，这就与物之所有权相悖。因此，法人股东和工会对职工股的强制回购是无权处分行为。同时，法人股东和职工股东享有的股权都是完全物权，具有平等性。从这个意义上说，无论法人股东还是工会均不能对不属于自己的股权作出处分，职工股东与法人股东之间的关系系平等主体之间的民事关系，而非隶属的行政上下级关系。法人股东可以按照公司法规定召集股东大会，决议回购内部职工股，但是否接受回购，其决定权在职工，工会不能越俎代庖，擅自决定内部职工股的所有权出让。法人股东强制单方面决定回购职工股和工会擅自决定接受回购职工股的行为都是对职工股物权的任意践踏。

其二，工会持股会和职工股东的关系。界定工会持股会和职工股东的关系是对工会行为定性的重要依据。工会持股会代表内部职工股参与公司管理，维护内部职工股利益，在职工股东的授权范围内享有部分的决定权，因此工会持股会和职工股东是委托人和受托人的关系。工会持股会作为受托人，接受职工股东委托行使职工权利，其只限物权四项权能中的使用权，收益权和部分处分权。同意职工股的回购属于四项权能中所有权的消灭，未经职工特别授权，工会没有处分的自由。因此回购职工股，必须经职工股东的同意，否则不能收回职工股东所占有的那部分份额。

其三，内部职工股与股东会的关系。按照公司法第七十二条规定，股东享有优先购买权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面向其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东过半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权[2]。按此规定，股东会议只能决议是否同意国有股回购内部职工股的权力，至于具体的转让则取决于职工个人的自愿行为，决议本身不具有强制性。简言之，未经职工股东本人同意，任何机构和个人均不得非法剥夺职工股东的股东资格。值得注意的是，股东资格、股东权利的主体是股东，而非公司。股权是股东个人依法享有的民事权利和财产权利，而不是公司的民事权利和财产权利。

(三)内部职工股上市的权利义务确定

内部职工股上市的正当性还取决于职工股的权利义务内容，在职工股权利义务范围内的上市属于合法行为，反之，则属于非法。从这个意义上说，职工股的权利义务内容对于职工股能否上市具有举足轻重的作用。而按照自愿签订的持股会章程以及平等自愿原则，职工股上市的期待权都是职工股权利义务的题中应有之义。

首先，内部职工股的上市性质应依持股会章程而定。职工集资内部职工股，是基于参与公司的改革和管理的需要，并期望把自己同企业的利益捆绑在一起，共担改革的风险，共享获利的成果。同时，企业在平衡有限责任公司最多股东人数和企业利益最大化的基础上，采用由工会作为持股会代为行使股东权利的做法。故职工股人数的多少，并不影响其参与公司管理的目的，况且为了民主管理，在确定工会持股会为二元股东时，可把工会持股会作为职工股东的委托人，其双方间的权利和义务由持股会章程进行规定。而从股权的长久性来，持股会章程必然包含职工股的上市权，以激励职工为企业做出贡献。

其次，若持股会章程有违公平、公正原则时，则需在平等协商的基础上确定内部职工股的权利义务。上述国有企业无疑采用了平均摊派的手段要求企业所有员工出资入股，并硬性规定，如果职工不购买内部职工股就意味着自动下岗。强制的强度随职工出资持股的多少依次有：“持股上岗；调整到低报酬，不合理的岗位；降低劳动报酬，取消其他合法权益，扣、停发工资奖金以及解除企业与职工的劳动关系等等。”这显然违背了投资自愿的原则。实际上，在人人有股而又没有建立起相应的制衡制度的情况下，职工与过去企业百分之百属于国家没有什么不同。因此，当时的持股会章程很难体现公平、自愿、对等的原则。故当存在侵害职工利益，显失公正的情形时，应重新进行民主协商，进行更改和确权，而不应该主观擅断，非法剥夺职工的股权。

最后，对职工股东按有限责任公司的显名股东权利进行同等对待，体现同股同权。依据内部职工股出资的原则，职工既是出资者也是劳动者，理应按其出资享有企业的部分所有权。其不应因隐名而受到歧视，不应享有低于显名股东的股权。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”[3]而平等既包括民事主体资格的平等，民事主体地位的平等，也包括民事主体权利义务的平等。[4]从这个角度上说，内部职工股不能受长期以来法人股一股独大、一股独尊的影响，而处于劣于法人股东的地位，他们的权利在本质上是相同的，应平等地得到《公司法》的保护，履行《公司法》义务。大股吃小股，强制命令的方式本身就是违法的。内部职工股说到底属于股东权，应不单方面受制于法人股东的行政命令，应享有与法人股东同等的上市期待权。

三、内部职工股的上市渠道

内部职工股之所以出现上市之困境并遭遇强制回购之命运，与职工持股缺少规范不无关系。需要通过确立内部职工股地位，设立投资公司，并进行民事信托，以畅通内部职工股的上市渠道。

(一)确立工会作为股份公司发起人的地位

内部职工股东作为有限责任公司的股东，具有当然的上市权。但为确保职工股东的利益，规避其风险，职工需与工会签订委托协议并备案于股份公司设立文件中。从有限公司的运行来看，法人股东和工会二元股份制一直运行良好并为企业创造了较好的利益。因此在股份公司上市时，理应将企业的股肱之臣——职工股东，置于发起人的地位，并继续通过委托给工会的形式来解决职工持股人数超过两百人的问题。明确工会将股权直接投资给拟上市的原职工股公司，并代表职工股东参与公司经营管理，查看财务报表等。而职工股股东则出让部分所有权，仅保留内部职工股最终处分权即交易权。同时，职工股股权交易也要受到必要的限制，按照公司法的规定，委托协议中应明确上市三年内，内部职工股不能进行上市交易。即便三年后上市交易也要按比例进行减持，以便股票价格的稳定，更好地维护职工股东的利益。同时，中国证监会也应拟定内部职工股上市的程序，以便于给内部职工股上市提供帮助。

(二)设立投资公司定向投资给拟上市的原职工股公司

工会持股上市虽然合情合理，但毕竟其性质不是法人，只属于抽象的自然人性质，同时由于工会又并非是经登记设立的法人组织，在作出有害内部职工股股权的情况下，不能对职工承担连带责任，其法律风险较高。故为规避风险，职工股东可以通过集中股权以设立投资公司的方式向拟上市的原职工股公司进行定向投资。这种方式既可以满足股份公司关于发起人人数的规定，同时也能使职工股东正常获利。在职工共同设立的投资公司中，各职工股东的股权是明确地载于股东名册中的，其投资股份公司入股所得利益按照职工股东的股份比例进行分配，更具透明性。并且，职工股东可以合法的作为投资公司的股东要求投资公司董事会查看定向投资的股份公司的财务账册，以间接实现股东权利。笔者认为这种方式兼有透明性和公正性的优势较为可取，不足之处是，设立投资公司程序繁琐并且需要在注册时再投入一笔费用，较委托工会持股成本更高。

(三)用信托方式规范职工持股

除委托工会和设立投资公司外，以信托方式解决拟上市公司的职工持股问题也是一种较为行之有效的方法。即由工会、职工持股会或股东个人作为委托人，与受托人信托公司、其他法人或自然人签订职工股权的信托管理合同，将其所持职工股委托给受托人，受托人按照委托人的意思和最大化职工股利益的原则，以自己的名义对职工股财产进行管理和处分。这种有特定目的的信托与职工股期权制度相配合，能够较好的解决公司内部的产权缺位以及激励约束机制不强的难题。

信托实际上具有公司的功能，并通过设置信托财产分离模式，避免职工股东的不当损失[5]。在信托中，受托人处理受托事务所产生的利益除依信托文件的规定应支付给受益人以外，应归属于信托财产，所产生的损失，除非是由受托人的过失行为所致，否则也应由信托财产承担[6]。因此，信托既满足了组织体法律人格的需要又兼具独特的债权人权利模式，从而仅凭相对成本较少的契约方式就实现了财产独立性和治理模式的稳定性，较为契合职工股东的预期，具有一定的优势。

在实践中，职工股股东可通过集体选择信托公司或自然人对职工股进行托管，并签订信托协议，委托受托人将信托财产以受托人的名义投资于原持股的上市公司，由此获得相应利润和分红。同时，职工股股东也可要求受托人向其介绍公司的经营情况，查阅财务报表，了解股东会决议等，从而实现职工股股东的知情权和收益权。通过信托公司持股，将原本分散在职工手中的股权集中起来，增强了公司股权的完整性，有利于公司重大决策的制定。从这个角度上说，对职工股进行集中管理不仅是职工维护自身利益的需要，而且也是外部股东提高资本收益的需要，因为职工持股与职工参与某种程度的结合才能对生产力的发展产生最大的促进作用[7]，这是一个双赢的过程。此外，信托较工会持股和投资公司而言风险更小，易被职工股东认可和接受。

(四)加强职工股立法建设，畅通职工股救济渠道

针对目前内部职工股立法缺位的情况，相关部门应出台规范内部职工股上市的立法，并明确内部职工股的合法地位，以确保内部职工股上市期待利益的实现，保证职工股东分享企业改革发展的成果。同时，司法部门亦应开辟内部职工股救济的积极途径，以免强制回购现象的继续发生，防止社会矛盾的激化。此外，监督部门也要加强立法的监管，规避一些有害内部职工股股权政策的产生。只有理论上重视，实践中积极推进，才能起到切实保护内部职工股利益，促进法治进程之目的。

综上，内部职工股作为改革的新生事物，有其产生和存在的必然性。国家应因势利导进行积极指引，并通过委托工会持股、成立投资公司、设立信托等方式畅通内部职工股上市途径。唯此，才能充分发挥内部职工股在经济建设中的优势作用，并裨益于和谐社会的构建。

[参考文献]

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[6] 柳经纬，刘永光，陈明涛.信托法[M].厦门:厦门大学出版社,2003:78.

[7] 大卫.P.艾勒曼.民主的公司制[M].李大光,译.北京:新华出版社,1998:140.