论抵押权的追及效力——在建工程作为抵押标的的物权转让

林玉莹

（福建船政交通职业学院，福建 福州 350000）

所谓抵押权的追及效力是指抵押物转让后，无论辗转至何人之手，抵押权人都可以追及物之所在，拍买变卖抵押物以实现自身的抵押权；也即抵押物转让后，抵押权的效力仍及于转让后的抵押物，抵押权并不受影响。开发商以在建工程作为抵押物向银行贷款，楼盘竣工验收随后预售，接着购房者取得房屋的所有权。此时，作为借款人的开发商若在贷款合同规定的期限内无力归还所借资金，银行通过拍卖、变卖抵押不动产的方式来实现自身的债权的行为势必与购房者的房屋所有权产生冲突，合理的化解这一矛盾涉及抵押权追及效力的应用，也将体现立法的公平与适当。

1 我国法律对抵押权追及效力的规定及立法分析

《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，债权人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这一条款承认了抵押权的追及效力，虽然从191条未明确承认抵押权的追及效力，但该条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？对此大多数立法者和学者持肯定的态度，最高院物权法研究小组的观点认为：纵观本条两款的规定，可以看到：本法在抵押物转让制度的设计上，从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来补充其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导，抵押权追及效力为补充的抵押权转让制度，从而既贯彻了物权法上“物尽其用”之原则，又平衡了抵押权人，抵押人和受让人的利益。但也有很多人认为，通过转让时须经抵押权人同意来保障抵押权人的债权，不得不说这是一种与当今经济发展模式相违背的做法。

首先，抵押物的转让须经抵押权人同意，虽然很好的维护了抵押权人的利益，但在情况紧急或联系不到抵押权人时，就很难做到抵押权人同意，从而在一定程度上限制了抵押物在自由市场的流转，使抵押物失去提升价值的空间；在抵押权人恶意不同意转让时，可能导致抵押人和受让人的利益受损。因而，物权法中“抵押物转让应当取得抵押权人同意”的规定实际上是强化了对抵押权人利益的保护。

其次，对未经抵押权人同意所做的转让行为的效力如何，《物权法》第191条没有明确的规定。笔者认为，抵押权设定后，抵押权人所注重的并不是抵押物的转让，而是抵押物的价值是否有贬损之虞。抵押物价值的变化影响着抵押权最终的实现，而抵押物的转让并不当然影响抵押权的作用，只是被请求实现抵押权的对象不同而已。未经抵押权人同意时，将抵押物转让行为认定为无效相对于认定为有效并无效果上的优势。因此，未经抵押权人同意时，在第191条第2款规定之下，转让行为并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权，

最后，《物权法》第191条第2款把受让人代为清偿债务作为消灭抵押权的唯一条件具有严重的局限性，由于市场交易的方式不是一成不变的，其具有复杂性和多样性的特点，若采用单一替代清偿的方式来作为解除抵押权人同意的唯一条件，显然是不能满足现实社会的需要的。[1]

2 以在建工程为抵押物的情形应如何适用抵押权的追及效力

在建工程抵押，《城市房地产抵押管理办法》作了如下阐释：在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式将取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，抵押人与贷款银行就此签订的书面合同称之为在建工程抵押合同。下面通过分析我国法律的相关规定，探究以在建工程为抵押物的债权关系中如何适用抵押权的追及效力。

2.1 在抵押权人同意转让时，对已付购房款达到对抗力标准的消费者将直接获得房屋交付的优先权，银行的追及效力被阻断

从《合同法》第286条及其批复可知，当购房者缴纳了购房款的大部分或者全部的，银行的抵押权不得对抗买受人，购房者取得了房屋所有权的期待权。《城市房地产抵押管理办法》第37条第2款规定，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租，抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据以上规定，笔者认为，在银行同意转让抵押房地产的情况下，银行不得对抵押物行使追及效力，其自身的行为表明其已放弃了优先受偿的权利，根据《合同法》286条批复，对缴纳购房款大部分或者全部的购房者，应认为其取得了房屋所有权的期待权。此时银行为了更好地实现自身的债权，可以要求开发商将其楼盘的按揭贷款由其独家办理，同时加强对销售款资金专户及按揭保证金专户的监管并对之进行封闭运行，严格按照销售比例回收开发商贷款[2]，且在合同中约定抵押人要将这一条款列入其与购房者签订的购房合同中，以起到告知的作用，防止开发商与购房者串通损害银行的债权。对无法完工的建设工程，在申请拍卖时，购房者的购房款应当计算为被拍卖工程的债务负担，已付购房款在续盘人的建设项目中继续保留房屋所有权的期待权，续盘人要继续履行交房义务，也有要求购房者交付剩余房款的权利。

2.2 在抵押权人不同意转让时，抵押权人可基于抵押权的追及效力行使抵押权，购房者可通过替代清偿或者物上代位制度获得房屋的所有权。

在抵押权人不同意在建工程转让的情形下，由于不可能存在预告登记及办理预告许可证，购房者基于审慎的注意义务应该查询相应的抵押登记情况，在没有相关手续和证书的情况下仍受让的，应认为其对可能受到的追及已有预见，这时应优先保护抵押权人的利益，即使购房者已支付了购房款的全部或大部，《合同法》286批复也不能适用。

2.3 对购房者预购房所有权与贷款抵押权关系的处理，应遵循生存权利优于经营权利的原则

购房者支付了购房款 51%及以上的费用时，应优先保障购房者的所有权，开发商与银行之间的债权债务关系不能影响购房者所有权的取得，抵押权的追及效力不能适用——对经营者而言，不得将有债务负担的商品出售给他人是一项基本的商业经营原则。《上海市房地产登记条例》59条第 2款规定。预购商品房设立抵押的，房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预购登记转为房地产抵押登记。第60条规定，房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押登记时，其抵押物范围不包括已经办理预告登记的预购商品房。这一规定，把尚未建成的在建工程抵押权，预购商品房所有权设定为一种债权性权利，只能给予临时登记，在建成后办理房地产登记时，建设工程抵押权相应变为房地产抵押权，但转变后的房地产抵押权不包括原建设范围内已预售的商品房，预售商品房期待权直接变为房屋所有权，解决了建设工程抵押权与购房者房屋所有权的冲突，抵押权的追及效力也就不必适用了。

3 关于完善我国抵押权追及效力的相关立法建议

3.1 承认抵押权的追及效力，对已支付全部或大部分房款的购房者应承认其所有权

承认抵押权的追及效力，一反面，对合理预期的抵押权人进行保护；另一方面，抵押权人和受让人的利益也可因此获得均衡的保护：首先，对未经同意转让抵押物的，不能马上认为转让行为无效，应在承认抵押权追及效力的前提下，通过替代清偿或者价金物上代位的方式来实现债权；若不能清偿，即可追及物之所在。由此可见，设立追及效力，能起到事半功倍的效果，对抵押权人和抵押人是双赢的“法器”。[3]其次，对已支付大部分购房款的购房者，应遵循生存权大于经营权原则，承认其所有权，对抵押物的范围应排除已办理预告登记的预购商品房，不能适用抵押权的追及效力，防止抵押权与房屋所有权产生冲突。最后，对已经征得抵押权人同意的转让行为，抵押人自由支配价金的行为应被允许。当事人也可以协议将转让价金用于清偿债务或则提存（以债务为限），或由抵押物的受让人与抵押人约定，被担保物的债权由受让人承受，受让人只需将超出担保债权范围的价款交还抵押人，这样如果抵押人到期不能清偿债务，抵押权人仍然可以对抵押物行使抵押权。

3.2 对“同意”做扩大解释，包括明示的同意和默示的同意，以替代清偿和代价清偿作为解决抵押物转让的基本方式

抵押权人可以通过意思表示同意抵押人转让财产，同时也可以通过其默示的行为推定其同意。对开发商出卖楼房一事，在办理了房地产预告登记和抵押登记的条件下，银行作为抵押权人应推定为知情，应认为其对抵押房地产的转让为默示同意，且对不同意的要有合理的理由，主要是在不能提供担保且转让价款又过低的情形，否则，不能阻止抵押人的转让行为。由于抵押权人存在于抵押物上的利益以债权为限，因此只要不增加债权人的成本，任何人提出替代债务人清偿债务，都应该被接受，在立法上可以将替代清偿作为强制消灭抵押权的方式。笔者认为，无论是受让人代为清偿还是其他人代为清偿只要无损抵押权人的利益，交易双方在自愿协商的基础上，可以通过金钱或者其他债权人可以接受的实物等代价清偿方式来作为解除抵押权人同意的条件，抵押权人都应接受并消灭抵押权，以消除因抵押转让制度设计的不足，防止其给社会资源市场化配置带来阻碍。

[1] 李国际,高正权.我国物权法关于抵押转让制度设计之不足与完善[J].三峡大学学报人文社会科学版,2009,31(2).

[2] 罗亮.金融与经济[J].2009,10:54.

[3] 胡志刚.不动产物权新论[M].学林出版社,2006:532.

[4] 吴晓灵主编.中国动产担保物权与信贷市场发展[M].中信出版社,2006:115-116.

[5] 蔡斌.商业银行抵押担保贷款面临的风险及防范对策[J].北京工业大学学报,2010,10(1):54.

[6] 赵万忠.论抵押权追及效力制度之设计[J].西北大学学报,2008,38(5):154.