论商事领域中的法治思维

元小勇

(中共江西省委党校 法学教研部，江西 南昌 330003)

中共十八大报告提出了法治思维这一重要概念。十八大报告非常明确地指出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”法治思维实质上就是运用法治价值来进行学习、研究的思维方法，是法治价值在人们思维形态中形成的思维定势，并进而形成指导人们行为的思想、观念和理论。法治思维作为思维方式的一种，最主要的特点就在于它是由法治价值所主导的。法治价值是人们在法治的实践中逐渐形成的、关于法治价值的规律性的认识。商法思维，是法治思维在商法领域的具体化的表现，是运用商法价值来认识商事、商法的思维方法，是商法价值在人们思维形态中形成的商法思维定势，并由此产生指导有关商法的立法、司法、实践的思想、观念和理论。

一、商法思维产生的客观历史基础

商法思维的产生与商法的产生紧密相关。一部商法产生的历史，就是商法思维产生的历史。中世纪欧洲的商事实践，导致了商法逐渐的形成、发展、成熟，从而导致了商法思维的形成。

中世纪商人们最伟大之处就在于，他们根据自己的意愿创造了自己的法律。“欧洲在混乱的10世纪后的复兴，一个重要的方面，就是城市和一个生意和商业阶层的出现和发展。这一发展，为欧洲从一种乡村的农业社会演化到一种城市的工业化社会，奠定了基础；而且，这一演化后来还具有了全球化的意义。”[1](P324)早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。“在紧接着的11、12世纪中，农业生产迅速扩展，城市的规模和数量急剧地增大和增加。同时，还出现了一个新的职业商人阶级，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。”[2](P406-407)

“11世纪晚期、12世纪和13世纪早期，西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特性。”[2](P424)许多商事法律制度，在那时得以创立。“近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期，那么至少也有许多是形成于这个时期。”[2](P426)

商人阶层为了摆脱封建宗教势力的束缚，争取自由和集团利益，逐渐结合起来组成了商人的自治组织，它不仅仅协调商人之间的利益，并且还享有制定自治规约的权利和对商人纠纷进行裁判的权利。商人将历史与现实的的商事规则与交易惯例加以完善。商法已经形成了一种新的体系。在这个体系里，商法的各种权利义务表现得更加客观、准确、统一普遍，专门的成文商事文件的不断产生以及其最早在程序上和实体上规定的权利的互惠性，诚信原则、共同人格原则也成为后世商法最基本的原则。商事法院对商事裁判的公共性，都使得商人对于商事事务享有了自主权，并且随着商法的发展这种自主性越来越强。商事法最终无法融入封建法和教会法，而只能以习惯法和自治法的面目出现。商人法的产生和发展，贯穿着商人实事求是、务实创新和自治自律的精神。商人这个市民阶层在形成的过程中，在与封建制度不断的妥协与斗争中形成了一种团结、追求自由贸易、要求自治平等的思想。这是与贸易的不断发展有密切联系的。

伯尔曼教授归纳了中世纪的商人法。商人法包括：1.动产与不动产(土地和附属土地的固定物)法截然分离；2.承认诚信的动产买主的权利优先于真正的所有者的那些权利；3.更换了较古老的货物交付要求，以便用一种象征性方法转移所有权，即通过移交运输单据或其他单据来转移所有权(和损失或损害的风险)；4.创立了一种独立于所有权的动产占有权；5.承认非正式的动产买卖口头协议的有效性；6.引入一种以契约价格和市场价格之间的差价为基础的，对未交付货物的损害的客观估量标准，随之还引入对违反某些类型契约的定额罚款制度；7.产生了诸如汇票和本票这样的商业票据，将它们转变为所谓的无因契约，可以独立地提起诉讼；8.创立了汇票和本票的可转让性概念，据此，诚信的受让人有权从出票人或立据人那里获得支付，即使后者对原持票人做出了某些抗辩(如抗辩其欺诈)也如此；9.创立了动产抵押权；10.产生了一种破产法，它考虑的是一种复杂的商业信用体系的存在；11.产生了提单和其他运输单据；12.扩大了古希腊-罗马的海上借贷，并创立了以对货物的留置权或以船舶本身的股份作为担保的冒险借贷，以此作为资助和保证商人的海上买卖的手段；13.用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊——罗马的合伙概念；14.产生了类似于一种股份公司的联营，每一个投资者的责任限于他投资的数额；15.创立了各种商标和专利；16.以保证书和其他担保形式担保的流动公共贷款；17.产生了储蓄银行业务。

中世纪商法的历史发展，清晰地表明了商法与生俱有的特质：平等、自治、专业、安全、高效、便捷、团体性、追求平等、不断创新发展、鼓励追求财富利益等等。这些商法的特质给后世的商法打上了深刻的烙印，进而影响了商法思维的形成。

二、商法思维的具体内容

商法思维是商法的价值、理念在人们思维中所形成的思维定势，是认识、研究、实践商法的方法论，它具有与其他法律部门相区别的特质。商法思维具体有以下几个方面内容：

(一)自治化。

商法自治与民法自治具有相同点，又有不同点。商法自治具有私法自治的一般性、共同性的特点，因为它是私法的一个部分，又具有与私法中的民法的不同的特点。商法起源于中世纪的欧洲的商人自治、行会自治，有自己独特的产生的社会基础、政治基础。商法是在商人与封建主、教会势力作斗争的基础上逐渐形成的。商法的自治具有以下一些特点：

第一，商法自治是整个的商主体的自治。作为商人的整体而言，历史地就具有以商法为界限，不愿意公权力过多地干预商事、行业，介入商事领域。公权力应尊重商法特性，能够由市场解决的事情，尽量交给市场、商主体自行解决。

第二，商法自治是商事领域中的自治，区别于一般民事自治。商事领域中，商人一般具有商事经营能力，具有较强的专业能力，因此，商人之间达成的自治，在没有违反强制性法律规范的条件下，应该尽量认可他们之间达成的协议的效力及所达成的商事的安排，公权力不应动辄否认商事协议的效力。例如，商人之间关于合同的责任的约定、私募股权基金与融资方的“对赌协议”等等，就是体现了商法自治，公权力应该给予最大的尊重。

第三，商事立法应该尽可能贯彻商法自治化的商法思维。我国商事立法已经取得了长足的进步，例如公司法的修改，就较好地贯彻了商法自治的原则，给予了商主体较充分的自治的权利。但是，还有不少商法单行法束缚了商主体的商法自治，违背了客观规律，不利于有效地调整、规范特定的商事关系。

(二)公平化。

关于公平的讨论永远都没有止境。“在民众和商人眼中，公平的含义不尽相同。在民众眼中，公平具有很强的社会伦理;在商人眼中，公平更多地是经济公平。民众的社会公平观更多地表现为平均主义，商人的公平主要是机会平等和平等保护。”[3]

的确，公平有诸多含义。商法的公平主要体现为经济公平、机会公平。机会公平就是商人在机会面前人人平等，由商人自行选择是否参与交易，自行承担交易的结果。结果可以不对等，或者很不对等，例如上述的私募股权基金与融资方的“对赌协议”的结果，就可能导致参与的某方结果很不对等。在司法实践中，对于特定商事案件的公平性审查，应该侧重审查是否符合机会公平的标准，而不是结果公平的标准。我国有些法院对私募股权基金与融资方的“对赌协议”案件，按照结果公平的标准来确定其效力，有待商榷。这实际上混淆了商法的公平与民法的公平。

从社会经济的历史发展来看，机会公平是客观的、普遍的，能够促进社会历史的发展，而结果公平则是一种社会理想。如果国家社会过分追求结果公平，可能导致的是竞争力衰减，社会经济的后退。

(三)营利化。

“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。”[2](P72-73)营利化是商法独特的思维定势。没有营利，就没有商法。

营利化是指商主体通过商事活动取得经济利益的倾向。商主体从事商事活动的目的就是追求利益的最大化。“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[4]

商法应该旗帜鲜明地坚持、弘扬营利化思维。坚持、弘扬商法的营利化思维，并不是宣扬唯利是图。商法保护通过正当手段与合法投资，以获得营利。商法的营利化思维具有特定的含义。商法本质上就是以促进商主体在商事行为中实现利益为目的的，商法的特质性是营利性。商主体的营利最大化，是市场经济的永恒的动力。商法的营利性，促使商主体富有冒险精神、创造精神。

根据营利化思维，司法实践对于一些商事合同，没有约定有偿的、无偿的，应该按照目的解释原则，解释成为有偿行为。对于私募股权基金与融资方签订的的“对赌协议”，根据营利化思维，应保护私募股权基金营利化的投资收益，即使该收益从结果上看，与其投资存在着不均衡、不对等。一些“天使投资”基金对高新技术产业的投资成功以后，可能获得100倍或者几百倍的收益、营利，都是符合商法的营利化思维的，都应该受到商法的保护。

我国的商事立法应秉承商法营利化的思维，尽可能保护、促进、鼓励营业，严格保护商主体的营利。

(四)专业化。

商法的专业化或专门化，主要体现在商法的极强的专业性、技术性上。

公司法中公司组织的类型、股东之间的协议、物权与股权的交换、股权的设计、章程的内容、内部治理结构的安排等等，涉及到了复杂的权利、经营管理专业、组织行为技术。公司股票的发行、交易，更是涉及到了极为复杂的电子交易技术，并且派生出了许多金融衍生品，例如远期合约、期货合约、掉期合约、期货等，这又涉及到了复杂的金融专业。

保险法普遍地涉及到了数学、统计学原理。海商法中关于船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，牵涉到了航海技术、船舶技术。票据法关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，都带有浓郁的金融技术性。

商法的专业化，要求有关商事立法必须进行充分的专业或技术的可行性的论证，听取专家的立法意见。立法机关可以委托相关的行业协会、专家学者起草草案，以确保商事立法的专业化，确保商事立法充分理解、符合相关技术。

商法的专业化，要求有关商事审判的法官，熟知商事的运作与实践，熟悉与商事相关的专业与技术，精通商法，才能较好地处理相关商事案件。

(五)简捷化。

对于商事、商主体而言，时间就是金钱，效率就是生命。商主体进行商事活动的根本目的就是利益最大化，投资利润最大化。要实现利益最大化，必然要求高效率，而要实现高效率，就自然而然地要求商事制度的简捷化。商法的简捷化是商事活动高效率的基本保证，如果商事制度繁琐复杂，那么商事活动就不可能高效率，就肯定拖沓、延误，一事无成。简捷化不仅导致高效率，也间接地会降低商事、商务成本，从而促进商事利益最大化。交易形态定型化、交易客体证券化，就是商法简捷化的明证。

商法有关票据、提单、保险单、证券等制度，表现了商法简捷化的基本倾向，有利于减少交易时间，节约交易成本。一些商事制度，采要式行为、文义行为方式，那么这些交易的多数内容，通过商法予以预定，而极少的条款留给当事人约定、填写。这样，就形成了商事合同的标准化、商事权利证券化。

商法的短期时效制度也是商法简捷化的表现。我国票据法第十七条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：(一)持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；(二)持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；(三)持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”票据法的短期时效制度，目的在于促进票据权利的早日实现和票据纠纷的及早解决。

(六)安全化。

投资设立公司、远洋贸易、投资证券、票据融资等等商事活动，都需要投入较大的或者巨额的资金，而且，历时都较长，这就自然会涉及到较大或巨大的投资风险。面对风险，任何的商主体天然地都令关心其投资的安全、交易的安全。商法制度顺应了商事的特点、商主体的内在需求，建立了一系列的尽力促进、保障商事活动安全化的制度。

商法中促进、保障商事安全的制度，在理论上可分类为：强制主义制度、公示主义制度、外观主义制度、严格责任主义制度等。

强制主义制度，是指国家立法赋予特定商法制度以公法属性，任何商主体必须无条件执行，不得通过协议予以变更。公司设立条件、公司章程绝对必要记载事项，表现了强制主义精神。

公示主义制度，其内容是商主体对涉及利害关系人的营业上的事实，负有公开告知的义务，其目的在于保护与商主体进行商事交易的相对人的利益。商法中的商事登记制度为公示主义的直接表现。相对人通过商事登记制度，能够充分地了解商主体的真实情况、责任形式、资信情况等。公司发行证券应该依法公告，投资者根据公告能够了解公司的财产状况、业务发展情况，就能够较好地作出是否投资的判断以及合理的投资价格的判断。

外观主义制度，其内容是指商法制度以交易当事人的行为外观为标准，来判断、认定当事人商事行为的法律效果。根据外观主义要求，商事活动的当事人的真实意思与意思表示不一致时，以当事人的意思表示为准，当事人的意思表示一经作出，就生效。这种外观表示高于、优于内在意思的制度，可以使信赖外观表示的相对人的利益受到切实法律保护，从而，使得商事的交易安全也由此得到保障。基于票据的文义性，票据义务人必须对票据权利人承担票据义务，票据义务人不能以本人的真实意思表示与票据所载文义不一致，作为抗辩，拒绝履行票据义务。

严格责任主义制度，其内容是指商法为了保障、促进交易安全，特别地加重商事交易中特定当事人的法律责任。例如，对公司设立时所产生的债务，发起人在公司不能成立时必须承担连带的无限责任，普通合伙的合伙人应对合伙的债务承担连带无限责任，船舶所有人或承运人必须对船舶的适航性承担担保责任。

(七)创新化。

商法与民法同为私法，但是民法受到民族性的影响、历史文化传统的影响，具有固定性、继续性，不容易变动、修改。而商法来源于商事，商事日新月异，必然导致、推动商法作出相应的发展、创新、进步，否则，就不能适应商事的实际需求。因此，各国的商法频繁地根据商事技术、专业的新发展予以制度发展与创新。如果哪个国家的商法不能适应新技术、新形势的发展，固守陈规，就将被国际化的商主体所否定、所放弃。国际化的商主体必然选择能适应新技术发展的商法制度的国家，去从事商事活动。例如，证券交易技术、制度的创新极快，作为商法制度应该尽快予以响应，作出合理的对旧制度的调整、新制度的创制。如果有关商法制度不能适应证券交易技术、制度的创新，不能与时俱进，国际流动的资本只要感觉到不方便，就自然倾向于流出该国，而不是流入该国。这就将影响、阻碍该国的证券交易的量与质，必然将损害该国证券交易的国际地位。

商法创新化的思维，要求商事立法保持敏捷的思维、灵敏的感觉，对商事领域出现的新事物、新方式、新技术，不是持保守态度，而应持积极的、乐观的态度。商事立法对不适宜的制度宜及时修改、废除，对符合客观实际的新制度，予以及时创制。

商法的创新化思维，要求商事审判在符合现行法律框架的前提之下，对新类型的商事案件予以创新式地处理。

(八)诚信化。

商事“必须有一种信用本身的储备”[2](P427)。“信用意味着信奉，信任或信赖。”[2](P427)只有这种商人之间的信奉，“才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量”[5](P319)。1952年《美国统一商法典》第1—203条规定:“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有诚信之义务。”《美国统一商法典》第2—103条就诚信原则进一步作出了具体解释:“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。根据该法第1—102条，依诚信原则所产生的义务，属于法定的强行性规范。当事人不得通过其协议加以变更。”1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第1条第7款规定:“每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事”，“当事人各方不得排除或限制此项义务。”

著名的意大利法学家格罗索就指出，商业繁荣自然而然地导致形成一系列体现着商品经济现实的法律关系。这种无须局限于一般民事规范而体现商品经济现实法律关系的决定性因素就是信义，它表现着一种可受信任的关系，这种关系在城邦中因其执法官的裁量权而得到普及，对于那些经商的私人则更为直接。从相互信任的理由中产生出诚信的客观概念，即合乎道德，作为商业世界支柱的商业正直;人们把这种诚信理解为具有约束力。这种可信任性从一开始就是国际贸易世界的基石。

商法须臾都不能离开诚信原则。保险法的最大诚信原则就是保险法的基石。最大诚信原则要求在保险活动中，应该尽最大的诚信和善意来享有权利、履行义务。此处最大，是指在合理范围内尽自己一切的可能。相关保险当事人如果违反最大诚信原则，将导致保险协议无效。诚信原则保障、促进了保险业的健康发展。如果离开诚信原则，保险业将失去生存的基础。

证券行业涉及到了社会各方面的、众多的投资者的巨大利益，因此，诚信原则对信息披露制度提出了许多具体要求。我国《上市公司信息披露管理办法》第二条规定：“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。在境内、外市场发行证券及其衍生品种并上市的公司在境外市场披露的信息，应当同时在境内市场披露。”第三条规定：“发行人，上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。”

(九)国际化。

民法受到民族性的影响、历史文化传统的影响，具有固定性、继续性，与国际化论题无缘。例如，民法中关于结婚年龄的制度，各国就差异极大。某国关于结婚年龄的制度在该国也许合理、合适，但是，如果要适用到他国，可能就很不合理、不合适，甚至引起民众的反感、厌恶、反对。

而商法的基础在于商事的技术、专业，商事的技术、专业没有任何的民族、地域、文化的色彩，只有好用不好用的评价、高效低效的评价、是否安全便捷的评价、是否适合商事及是否有利于商事发展的评价，而没有是否适合哪个民族、哪个国家的评价。因此，商法天然地就具有国际化的属性。哪个国家的商事制度有创新，而且其创新符合商事的客观实际，提高了商事的便捷、高效、安全，那么，其他国家会立即学习、引进该制度。

商主体的活动是无国界的，国际化的，这也内在地、本质地要求商法制度在国际范围内统一化、国际化。在商法国际化思维的推动下，各国制定缔结了大量国际商事法律、国际公约，例如《关税贸易总协定》、《联合国海上货物运输公约》等。

商法国际化的思维，要求我国的商法理论与实践必须紧密跟踪国际商法的新发展、新动向，积极融入国际商法的运动之中。我国商法的国际化，会使得我国商法制度更加科学、合理，会使得对外开放更有吸引力，有利于吸引国际化的商主体，有利于生产力的发展。这就是俗语所说的，留住了商人，就留住了商务、商事，也就留住了钱。

三、研究商法思维的意义

研究商法思维具有十分重大的理论与实践意义：

第一，研究商法思维，是对党所提倡的“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”精神，在商法领域中进行具体化和深入贯彻的过程，有利于从具体的法律部门、法律实务来推动、促进法律思维的弘扬、提倡。

第二，研究商法思维，有利于从宏观上研究把握商法的本质，研究把握商法发展的趋势，研究把握商法的特殊性。研究、探讨商法思维，具有方法论的深刻意义。商法思维在商法理论与商法实践之间搭起了一座桥梁，通过该桥梁，商法理论能够较好地与商法实践紧密结合。

第三，研究商法思维，有利于厘清“民商合一”、“民商分立”的百年争辩。如果经过研究之后，公认的研究成果表明，商法思维的确与民法思维具有质的不同，那么，就应该确立“民商分立”；公认的研究成果表明，商法的思维与民法的思维不存在质的不同，那么，就应该确立“民商合一”。

第四，研究商法思维，有利于商法的立法。商事立法极为复杂，专业性、技术性要求极高，但是，掌握了商法思维，便能化繁为简，正确地把握商事制度的合理的走势、方向，而不会迷失方向。

第五，研究商法思维，有利于商法的实践、商法的司法。商法思维探明了商法的内在的定势思维，有关商法实践、司法，便可以利用该种定势思维，快速、准确地处理复杂的商事活动、商事案件。

参考文献:

[1]John P Mckay，Bennett D Hill，John Buckler.A History of Western Society,Third Edition [M]. Houghton Company,1987.

[2][美]伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[3]叶林.商法理念与商事审判[J].法律适用，2007，(9).

[4]张国键.商事法论[M].台北：台湾三民书局，1980.

[5]史尚宽.债法总论[M].台北：台湾荣泰印书馆，1988.