民间公众利益表达与民族习惯法的新型关系初探

石伶亚

(吉首大学师范学院，湖南吉首416000)

虽然民族习惯法近年来一直是学界研究的热点，然而，围绕少数民族习惯法与民间公众利益表达之间的关系问题，目前鲜有专门探究。当下，社会转型将各种利益群体卷入社会舞台，给民族地区的利益格局带来了深刻的变化，建立科学有效的民间公众利益表达引导机制，已成为维护西部民族地区社会稳定与和谐的当务之急。探讨习惯法与民间公众利益表达的关系问题，不仅对构建利益表达引导机制有启示作用，而且对完善民族区域自治条例、提高民族地区立法的有效性有重大意义。我们提出的问题是:民族习惯法如何在利益调控的过程中实现民间公众的利益表达，从而展示其顽强的生命力和自身特殊的地位?笔者认为，剖析该问题必须从民族习惯法与民间公众利益表达之间的关系入手，社会转型期间，二者存在着一种内部沟通与外部互动的新型关系，下面将围绕这种新型关系做粗浅探讨，期盼方家同仁赐教。

一、民间公众利益表达是民族习惯法产生的社会基础

1.从功能看，民族习惯法维护了某个民族内部的、一定地域范围内的民间公众利益。少数民族习惯法既是西部民族地区在生产力水平低下的历史阶段所形成的民间法律制度，又是一定地域范围内各民族群体内部必须遵守的准法社会规范，它作为一种历史积淀深厚的法律文化资源，是各个少数民族在特定的历史阶段中进行表达、选择、综合以及共享的群体利益，因此，习惯法具有国家法所不具有的某些特殊功能。例如，武陵山区苗疆商事习惯法在当地经济生活中发挥着多种功能:第一，催生商品经济的功能。苗疆商事习惯法是一种行业习惯法，随着各类以集市贸易为依托的交易规则、惯制逐步孕育发生、完善，并在此基础上发挥催生商品经济的功能，它使得各地城乡之间、村寨之间、各个家庭之间日益频繁地相互交换各种资源。第二，降低交易成本的功能。苗疆商事习惯法作为隐性的、分散的不成文法，减少了人们获取信息的费用，它更好地保证民间契约得以顺利进行，并为实施契约提供了一种惯例。“几个地方上的乡约伯伯，团总，守汛的把总老爷，口头立了一个规约，卖物的照着生意大小缴纳千分之几—或至万分之几，但也有百分之几—的场捐，或经纪佣钱，棚捐，不过，假若你这生意并不大，又不需经纪人，则不需受场上的拘束，可以自由贸易了。”［1］47正是集市“小本生意”的交易费用与交易收益之间的比率下降，为交易双方带来了直接利益，维护了以苗乡小商小贩为主的社会群体利益，促使他们进行更积极的商业交易活动。第三，维持市场秩序的功能。苗疆商事习惯法固有的自治属性调整官方与民间的关系，协调各行业之间以及行业内部的利益关系，从而达到维持市场秩序的目的。湘西边城茶洞集市“三伏暑天，屠宰业数家，合伙协作，同买共卖，盈亏均摊，谓之‘伙屠’，以保证市场上有新鲜肉供应。”［2］135第四，制约商业行为、排解商业纠纷的功能。苗疆商事习惯法通过成立同乡帮会、同业公会、袍哥组织等民间自治团体，发挥其约束商业行为、排解交易纠纷的特殊功能。民国初年，为了维护木材经营者的利益和协调经营争端，沅水流域各集镇自发成立了木材帮会，每年三月初十作为帮会日，例行开会议事两天，协商制订共同遵守的规矩，勒石刻碑。因此，“习惯法是特定社会群体共同意志的体现，其目的主要是维护这些特定群体的共同利益。它是在这些群体成员长期共同生产生活中反复重复的行为模式基础上产生出来的，其内容与最多数人的意志利益导向一致。”［3］由此可见，从习惯法的社会功能来看，制定习惯法的过程实际上是民间公众进行利益表达的过程，而习惯法就代表了一定地域范围内、某个民族或家族内部的群体利益。

2.从内容看，民族习惯法反映了民间公众利益表达在政治、经济、生活方式等各方面的历史变迁轨迹。湘西地区习惯法的内容具体涉及湘西土家族、苗族的婚姻、物权、债权、继承、商业交易、农业生产互助等方面的习惯。清末民初，沅水、酉水、峒河沿岸集镇商业贸易的兴旺，外地小商贩不断涌入。在这些外来客商中，“客民多长、衡、常、辰及江西、贵州各省者。其先服贾而来，或独身持幞主境，转候物时，十余年间，即累资钜万，置田产，缔姻亲，子弟亦次第并列庠序，故县属巨族来自客籍为多。”［4］(卷三，舆图下)武陵苗疆“水陆商务既不至于受战争停顿，也不至于为土匪影响，一切莫不极有秩序，人民也莫不安分乐生。这些人，除了家中死了牛，翻了船，或发生别的死亡大变，为一种不幸所绊倒觉得十分伤心外，中国其他地方正在如何不幸挣扎中的情形，似乎就永远不会为这边城人民所感到。”［5］73广西大瑶寨的“油锅”的职能涉及生产、生活、家庭、婚姻、财产等各个方面，一切都有习惯法规可循，成为全体成员共同遵守的准则。恩格斯指出:“家庭公社像任何一种社会制度一样，具有存在它的一定社会基础，在一种新的社会制度建立之后，旧的社会基础和上层建筑往往会延续相当长的历史时期。”［6］57习惯法在一定时期和一定范围内丰富和弥补了国家制定法控制机制的不足，成为一种有效的法律补救手段和协调方式，它的合理运用是建立在民间公众利益表达基础之上的，它是民间政治生活的“延伸”部分和重要的支持系统。

3.从形式看，制定民族习惯法的传统社会组织为民间公众进行利益表达提供了重要载体。目前，尽管基层政权、乡村自治组织已经代替少数民族传统社会组织发挥管理作用，但这绝不意味着民族地区就不能容许民间社会组织的存在。恰恰相反，我国西部民族地区的发展，还需要各种社会组织继续发挥作用，以便同基层政府部门相互配合，相得益彰。民族地区民间公众的社会化、组织化水平均很低，这些因素必然造成民族地区基层组织结构的发育很不健全，功能脆弱，目前在农村基层组织还难以完全代替传统社会组织的作用。在恶劣的自然环境里，少数民族群众要谋求自身的生存与发展，所以邻里之间、家庭之间在生产上的相互帮助，生活上的相互照顾，必然要求如苗族“议榔”、“合款”组织、侗族“款”组织、瑶族“石牌”、“油锅”组织这样一些初级社会组织的存在。通过这些形形色色的民间组织，为各少数民族群体利益表达提供了载体，它们发挥了官方组织无法替代的特殊作用。同时，这些社会组织在历史上曾经长期代表少数民族民间公众向封建统治者进行利益表达，所以它们对民族的生存和发展起过相当重要的作用。

4.从特点看，民族习惯法表现了民间公众传统利益表达方式的原始性、朴素性、自发性和民主性。原始民主意识是一种共同管理社会生活的自发的倾向和信念，具有极为朴素、直观的特点，因而民间公众的利益表达具有一定的原始性、朴素性、自发性和民主性。以瑶族石牌制为例，第一，从石牌会议来看，参加会议的可自由发言，并对问题提出自己的意见，进行讨论，一切重要问题必须征得与会者的大多数同意才能决定，决定最后以默认或欢呼的形式通过。第二，从石牌头人的权力地位看，石牌头人的产生不是世袭，村里有人平时为人公道，有胆有识，能说会道，乐于公益事业，热心调处村人的大小事端，群众便公认他为本村小石牌的头人。第三，从石牌条规看，石牌制是一种原始民主制。石牌条规是在群众一致认可的基础上产生的，具有普遍的强制力和约束力。苗族议榔组织及其管理实践证明，“直接参与方式最适用于苗族社会的管理，也是一种最好的管理方式。这种方式为现代国家的行政管理提供了有益的借鉴。”［7］可见，中国少数民族习惯法具有深厚的原始民主制度基础，具体表现为原始性、朴素性、自发性和民主性。

二、民族习惯法是民间公众利益表达的传统回应形式

1.少数民族习惯法在本质上是一种民间公众的利益调控机制。一方面，地域利益、家族利益、族群利益是少数民族习惯法的诉求和目标;另一方面，各种群体利益的发展也促进了习惯法的形成及发展。“要从整体上协调民族关系，解决好民族问题，就需要考虑从整体上建立民族地区的社会运行机制。”［8］事实上，在我国民族地区并存着一种原生社会机制，它是指我国少数民族在跨越社会发展阶段的同时，进入社会主义初级阶段以前的那个社会赖以运行的机制。在原生社会机制中，民族习惯法对社会中的群体利益关系进行选择，对特定的利益予以承认，并对某些利益拒绝承认，并通过习惯法的形式表现出来。习惯法不可能对某一利益主体的所有利益都加以保护或者都不加以保护。习惯法在选择、确认、表达少数民族利益后，就要对各群体利益之间的冲突进行平衡，保护符合民族道德伦理、民族感情、风俗习惯的利益，排斥违背民族传统道德、民族感情、风俗习惯的利益。在各种群体利益发生冲突时，习惯法可以提供一套协调利益冲突的规范，尽可能地在各种利益群体之间进行平衡，最大限度地维护民族的整体利益。

2.民间公众各个利益群体的表达诉求决定着民族习惯法的形成和发展。民间公众利益表达的内容和表达方式的变化决定着习惯法发展和变化的大方向。首先，对民间公众利益的保护状况决定着民族习惯法的调整方向。在习惯法确认的公众利益受到侵犯后，它就要对受到破坏的利益格局进行重整。通过传统社会组织立法、执法的形式，使侵害利益的人受到惩罚，使利益受到损害的人得到补偿，并使群体利益关系回复到民族社会内部最初的稳定和平衡状态。其次，民间公众利益表达的效果体现习惯法立法的趋势。在习惯法保护地方利益或民族群体利益的同时，利益格局的不断变化也在推动着习惯法的不断创新。当出现了新的具体利益需要保护时，习惯法就要作出调整。再次，民间公众利益分化的格局决定矛盾纠纷解决机制的内涵。习惯法是民族社会各种群体利益的一个平衡器，它要在各种社会利益和利益群体之间找到一个平衡点。如西南少数民族习惯法的制定，首先是维护和关注民族生死存亡的重大利益;其次是兼顾各个群体的利益;再就是对弱势群体有一定保护规定。其主要缺陷是在牺牲个人利益的前提下维护群体利益。值得注意的是，西部乡村的法制建设既要考虑国家法制的统一，又要照顾所谓的民族特点，这便意味着存在一个法律上灵活处置的空间。基层司法操作人员凭借多年实践所积累的经验和敏感，是否已经意识到这一空间的存在?他们如何运用适应这一空间的各种微妙的法律技巧，使得民族习惯法可以吸收、调节、综合民间公众的利益表达?上述问题涉及到民族地区法制建设和构建和谐社会利益协调机制的重大问题，有待今后进一步探讨。

3.民族习惯法对民间公众利益表达的效果和影响有能动的反作用。习惯法能促进某些民族群体利益的形成和发展，习惯法也可以阻碍某些民族群体利益的形成和发展，习惯法是民族传统社会协调和实现利益的有效手段。少数民族习惯法的最大优点就是建立了一个个十分精细的、操作性较强的民间法律制度和行为规则，因此，习惯法弥补了国家法律缺乏大量细节性规则的缺陷。传统民间社会基本上是封闭性的，必然要有很多社会内部的机体在运作、在活动、在生长;而国家立法很大程度上是原则性的、弹性的，再加上中国国土辽阔，有东西南北的差距，制定出来的规则适应东部可能不适应西部，适应北方又不适应南方，加上社会又在不断变化发展，这样制定出来的规则存在缺陷，法律很难在各种利益之间找到一个平衡点。因此，我们要注重国家法的立法细节，解决老百姓最关注的问题、最紧迫的民生问题，这对于构建和谐社会十分重要。民族习惯法虽然是一种民间法律文化，但它与国家法一样具有相对独立性，可以对民间公众利益表达产生一定的反作用。

三、民族习惯法的现代转型促使民间公众利益实现最大化

1.民族习惯法的变迁、生长将拓宽民间公众利益表达的渠道。首先，从习惯法的历史变迁看，习惯法的变化和发展，根源于人们利益要求的变化和发展。新旧风俗交融对抗呈现传承性和变异性，民族习惯法的形式和内容相应地发生着变化。近年来，外出打工现象使湘西地区的大多数乡村传统的生产方式和生活方式有所改变，人们的政治、经济、文化以及生活方式各方面都在发生变化，均衡的利益格局被逐步打破，民间公众过去被压抑的一部分利益诉求现在被释放出来，多元化的利益表达就产生了。习惯法作为填补法律“真空”的民间手段，必然吸纳民间公众反映最强烈、利益表达最集中的合理诉求。其次，从习惯法的生长过程看，任何忽视利益衡量的习惯法都会与现实社会中的利益脱节、甚至冲突，起不到有效地调整利益关系的作用。由于缺少了制定、颁布和实施的程序性要求，习惯法就具有自然生长点，习惯法的生长点就在于如何弥补利益调整的“真空”。“再健全的法律制度也会出现‘真空’，这是因为制度总有其作用范围的有限性，然而不断发展的社会生活总会为制度的发展提出新的问题，两者在时间上永远是不同步的。”［9］民族习惯法对传统社会的控制离不开本民族群体利益的调整，而习惯法对群体利益的调整机制主要是将群体利益要求转化为习惯权利。

2.民族习惯法与国家法的融合互补能够促进官方与民间的沟通和互动，扩大民间公众利益表达的平台。当代社会的许多法律制度的颁布和实施，从利益调整的角度看，遵循的是阶层利益冲突→法律规制→阶层利益均衡的法律调整进路。由于法律多元化发展趋势的推动，民族习惯法与国家法的融合互补关系也凸显出来，习惯法的实际功能和独特作用不断在理论部门得到论证认可。杜宇认为，习惯法关键是要进入立法者的视野，取决于以下两个现实条件:“其一，要冲破刑事制定法与习惯法之间深刻而持久的文化阻隔，必须要形成一种有利于两者沟通的‘公共知识’。其二，要促进刑事制定法与习惯法之间的良性沟通，还有赖于知识材料上的足够准备。”［10］事实表明，法律文化多元化体系中的民族习惯法与国家法可以实现良性互动，正确对待和处理好它们之间的辩证关系，对于推进西部民族地区的法制建设，减少社会矛盾的积累，有效调解民间纠纷有深远的现实意义。民族地区传统社会组织获得官方资源和民间文化的双重支持，这将是构建强政府、强社会利益表达均衡格局的前提。

3.民族习惯法的现代转型将推动社会组织的发育生长，实现民间公众利益最大化。从习惯法的现代转型看，习惯法并不直接产生利益，而只是对某个地域或民族内部的利益关系加以选择，对民族公共的利益予以承认和保护。在任何传统社会中，都不能产生为社会所有成员一致同意的法律规范。“社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化。”［11］894习惯法的现代转型表现在:某一特定的人可能在政治利益上归属此一利益主体(群体)，而在经济利益上又归属另一利益主体(群体)。习惯法不可能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或都不加以反映。习惯法表达利益的过程，同时又是对利益选择吸纳的过程。“作为统治者，与其他的个人相对立，而同时却主张这些条件对所有的人都有效。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”［12］378可见，习惯法的转型能够有助于民间公众政治参与，疏通利益表达的通道。在社会转型的过程中，我们可以实现习惯法的现代转型和民间公众利益最大化的双重目标:一方面，民族习惯法在西部民族地区的法制建设中与国家法互相塑造、弥补和借鉴，它将逐步从传统法律文化向现代法律渊源过渡，向现代法制体系转型。另一方面，几千年的封建统治造成了我国的民族社会底层民众缺乏民主意识，维护自身权利的观念薄弱，弱势群体自发产生民主政治观念可行性不大。针对西部农民群体“弱”的基本事实，通过制度创新，使政府和社会成为弱势群体双重的维护力量，从长远和整体的角度，充分发挥其作为弱势群体利益代言人的应有功能。衡量一种利益表达机制是否和谐、有效，应当看这种机制是否有利于激发社会成员的积极性、主动性与创造性，是否能够促进和保障社会公平与正义，是否有利于实现社会的文明有序与安定团结，是否能够实现民间公众利益最大化。

四、新型关系:内部沟通与外部互动

1.民间公众利益表达与民族习惯法的内部沟通原理。首先，民间公众的利益表达和民族习惯法归根结底都表现为一种利益关系。转型社会下各种利益矛盾空前尖锐、利益主体分化现象明显、利益需求的多元化格局使利益表达和民族习惯法内部结构出现重合，即主体是作为弱势群体的民间公众。其次，民间公众利益表达引导机制以公众参与、民主协商、政府主导为逻辑起点，以制度设计、政府责任、发展社会组织为基点提出了“三位一体”的利益表达引导系统。这种利益表达引导机制的理论依据是“马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中，是以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，马克思才逐步确立了生产关系的范畴，从而正确地解决了利益的本质和历史作用问题。”［13］利益法学派主张，法律规范中包含的原理是立法者为解决种种利益冲突而制定的，法律是冲突的人类利益合成和融合的产物。

2.民间公众利益表达与民族习惯法的外部互动原理。民族习惯法作为利益表达的回应形式，是通过法律调节手段实现的。而民族习惯法是民族地区长期存在的法律文化调节系统，现代法制建设能否在民族地区取得成功，民族习惯法是不能回避的重要因素。事实表明，时代和环境把利益表达和习惯法两种文化机制挤压在同一空间里，造就了这种特殊的并存，而正是这一特殊的并存空间，孕育并容纳着两种民间机制的不断碰撞、沟通乃至融合。最后，民间公众利益表达机制与民族习惯法文化机制在持续的碰撞中，双方在某些方面经过相互调节，达到了和谐，使两种机制精巧地耦合联动，最终发展成为沟通互动的民主政治机制。当双方中的某一方占据优势充满活力时，必然引发另一方迅速协调跟上发展，各自占据少数民族社会的政治文化圈和法律文化圈，同时这两个文化圈大部分实际上就是重合的，从而使人们只要涉及政治文化圈时也进入了法律文化圈，即在进行利益表达的过程中，也必然推动习惯法有所回应，结果习惯法又必须做出适应性调整。因此，虽然利益表达是一个政治过程，习惯法是一种民间法律文化制度，但是二者是统一在利益范畴之中的，它们通过现代民主政治机制构成了外部的互动关系。

3.民间公众利益表达与民族习惯法的新型关系——“新”在哪里?民间公众利益表达与民族习惯法实现了内部沟通、外部互动的新型关系，这种新型关系是由民族地区特殊的政治、经济、文化环境造成的。其新型关系“新”在哪里?第一，运转机制新。市场经济条件下、社会转型期的民族地区是在政治、法律两个文化圈发生重合或耦合的前提下运转的，如果民间公众利益表达渠道畅通，社会稳定，则民族习惯法就充满生机，表现活跃，发挥平衡调节社会利益的作用;如果民间公众利益表达渠道堵塞，社会动荡，则民族习惯法被压制，失去调节利益的作用。第二，配套制度新。民间公众利益表达引导机制的形成是通过配套制度的运转才能实现的，它本身并不能建立。虽然机制只能形成，而不能构建，然而可以使制度转化为机制，这是一个艰巨而复杂的过程，而且还需要一系列的中介环节和因素。从制度与机制的这种相互关联和相互区别中，我们应该看到制度建设的艰巨性和复杂性。目前在政府全力实行社会管理创新的工作中，引入了一系列新的管理制度，这些管理制度有助于社会组织的建立发展，有助于民间公众的利益表达规范化、制度化，有助于民族习惯法的现代转型。第三，沟通渠道新。在西部民族地区推进民主政治建设不同于中原汉族地区，民间公众利益表达水平较低，急需引导。民族习惯法与民间社会组织的紧密联系，社会组织为民间公众利益表达提供了新的沟通渠道。特别是在少数民族聚居的偏远山区，从外移植政治法律机制的第一天起，它从来没有停止过与原生政治机制的碰撞冲突。这种碰撞冲突主要体现在政治、法律等方面。尽管通过层层设立政权机构，政府的政治控制区伸延到了乡村基层。然而，人们的政治生活却仍是双重的:作为本民族的一个成员，他一方面按国家政治、法律制度在社会生活;另一方面他仍然按照本民族的习惯法规则继续生活在民族内部群体里。作为政府管理者，一方面颁布各种法令，另一方而又不得不默认各民族按照自己的习惯法、成文的或不成文的社会规范来解决自己内部的以及自己与外部的矛盾、纠纷。

因此，民间公众的利益表达引导机制的形成，将为民族习惯法实现其法律文化功能奠定社会基础，如果二者都能够被纳入现代乡村的治理资源中，可以提升少数民族村寨的自治水平，为西部民族地区的社会发育建构出一种既现代又内生的模式。由此可见，21世纪的民间社会组织将在国家法与习惯法融合补充的范围内迅速发展，民间公众利益表达将获得官方资源和民间文化的双重支持，从而为构建现代社会强政府、强社会利益表达均衡格局提供前提条件。

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