社会法的生成与体系定位

汤黎虹

(福州大学法学院，福建福州 350108)

社会法的生成与体系定位

汤黎虹

(福州大学法学院，福建福州 350108)

人类在近三百多年的历史中产生并形成了“援救类、促进类、维权类”的社会法；其根据是人群之间帮扶脱困的系统——“狭义社会”的形成；社会法是基于对解脱人群在实现基本生存权时遇到困难或困境而提供保障的需要，保障人群之间帮扶脱困的法。

社会法；社会义务；社会权；狭义社会

一、社会法的演变与体系的不同认知

社会法最早是在英国产生的，后来在德国等欧洲一些国家和美国、日本等国家相继涌现，按照历史逻辑考究，社会法是不断演进的，在这一过程中，学界也对其表达出不同的认知，即随着欧洲一些国家社会法的出现开始有所表述，随着社会法内容的丰富而逐步形成了不同的体系认知的学说。

从历史考察看，早期的社会法主要是围绕“基本生活保障”而产生和发展的。英国 1600年前后的圈地运动使农民失去了生活保障，城市中无产者的失业、伤残、疾病和老年丧失劳动能力等现象普遍出现，社会十分混乱且引发高频率的社会动荡，为了强迫无业者就业和控制社会动荡局面，英国1601年颁布了《济贫法》，规定建立收容场所和组织穷人和儿童进行就业训练等[1]。后来，随着老龄人口增多，城市化后的劳动者因体弱、生病、工伤事故或失业失去收入保障等现象更加普遍，这引发了此起彼伏的大罢工的浪潮，原《济贫法》越来越无力应对，于是出现了相对“缓和”的救济制度。1834年，英国的《济贫法》修正案以及瑞士和挪威等欧洲一些国家的《济贫法》，转变了过去的强制方式，强调需要社会救济是公民的一项基本权利，国家对公民实施社会救济是其应尽的义务；不仅如此，1802年英国的《工厂法》作出保护童工的健康等规定；1834年前后，英国还颁布了《矿井法》、《十小时工作法》、《公共卫生法》，从强调保护童工和女工的基本权利，发展到规定最高工时、最低工资。德国于 1883年后也制定了《疾病保险法》、《意外事故保障法》、《老年及残废保险法》，从国家和社会对疾病、意外事故、老年实施社会保障方面延伸了以往的社会救济义务，延伸出劳动者对其可能遭受的疾病、意外事故、人身安全、老年困境等危险时享有受到国家保障的权利。1891年，英国制定了《强制退休法》、《工业事故法》也展现了这种延伸[2]。“社会法”一词正是从这一时期对应这些法律开始被人们使用的①德皇威廉第一于1881年的演说中对济贫法使用了“社会法”一词(参见: 蒋月. 社会保障法概论[M]. 北京: 法律出版社, 1999:30.)后来社会法一词被延展使用.。鉴此，社会法早先被人们定位为社会保险法；后来一些学者又提出了社会法既包括劳动法又包括社会保障法的观点[3]25-26。此后，英国于1908年颁布了《老年年金保险法》，在历史上第一次认为政府有责任为低收入的老年人提供生活保障；1911年颁布的《失业保险与健康保险法》和《国民保险法令》，则是在全国强制推行的失业保险法；1918年颁布的《妇女儿童福利法》，1925年颁布的《寡妇孤儿及老年年金法》，均突破了济贫法时代社会救济制度的局限性，体现出现代社会保障制度的国家责任特点；1934年颁布的《失业法》，将长期失业的情况从社会保险计划中分离出来并单独给予救济。至此，英国社会保险法在形式上已经比较完备。第二次世界大战后，英国社会保障制度向着更为全面和完整的方向发展。1945年颁布的《家庭津贴法》、1946年颁布的《国民保险法》，几乎包揽了公民的失业、生育、死亡、孤寡、退休等方面的保障；同年的《国民工伤保险法》，1948年的《国民救助法》，标志着济贫法实施的终结和社会救助制度的正式建立[2]。“二战”期间，美国为了缓和日益尖锐的社会矛盾，于1935年制定了《社会保障法》，有学者描述该法的规定旨在增进公共福利，通过建立一个联邦的老年救济金制度，使一些州得以为老人、盲人、受抚养的和残废儿童提供更为可靠的生活保障，为妇幼保健、公共卫生和失业补助法的实行作出妥善的安排，规定了各种补助款、救济金，其最重要的内容是规定了老年人保障、失业保障和未成年儿童的保障[4]。1956年，法国颁布了《社会安全法典》（于1985年大幅修订），是关于国家或者社会运用集体的力量建立的为预防或解决生、老、病、死、伤、残、失业、职业灾害等社会风险所造成的危害的社会防护体系的法律[5]。鉴此，中国有学者认为社会法主要是保障劳动者、老人、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人之权益的法律。其内容包含三类法律：劳动法，社会保险法和社会救济法[3]40。

如果说上述社会法主要围绕“基本生活保障”，那么，事实上，这样的法律的实施，又催生了一些“前提性”要求，主要是扩大就业以及为此进行教育和培训，健康保障，社会捐赠（慈善）等促进人力资源供给的立法要求。其导入是 1929年严重的经济危机横扫了西方世界并引发了更加激烈的社会动荡，随即爆发的第二次世界大战加深了社会矛盾，直接表现为经济陷入困局，大批工厂倒闭，大量工人失业。对此，美国实施了“新政”，制定了一大批法律，采取了国家干预经济的措施和实施促进就业的措施。当今，国家干预经济的法律被认定为经济法，尽管有段时期有人将其列入社会法②德国就有学者认为经济法和劳动法属于社会法(参见: 司法部法制宣传司. 中共中央举办法律知识讲座纪实[M]. 北京: 法律出版, 1995:99-100.)；日本有的学者认为: “属于社会法的主要有劳动法、社会保障法以及经济法.”(参见: 何勤华. 20世纪日本法学[M]. 北京: 商务印书馆, 2003:495.)，但理论考究还是将其分割出去。那么，实施促进就业措施的法律，首先要属 1934年颁布的《紧急救济拨款法》，把单纯的救济改为“以工代赈”，给失业人员提供从事公共事业的机会，安置失地流浪农民[6]。可见，美国新的社会法，首先是“就业促进法”。据学者考证，20世纪50年代后的美国就业促进法更加丰富和充实，例如，以提供直接就业机会为目标的《就业法案》（1964年）、《1971年紧急就业法》；以提供培训机会、提高失业人口就业能力为目标的《人力发展和培训法案》（1962年）、《经济机会法》（1964年）、《就业和人力培训结合法》（1973年）；以救济失业人员为目标的《1973年康复法》、《1974年紧急失业补偿法》（1973年），等等[7]。这些丰富、充实并促成培训和教育促进法的生成。20世纪80年代后以提高失业人员能力为目标的《职业培训合作法》（1982年）和以强化教育为目标的《帕金斯职业教育法》（1984年）、《无家可归者援助法案》（1987年）、《强化美国经济竞争力教育、培训法》（1988年），就是“教育促进类”的展开。与美国分立式立法不同，德国实行了合并式立法，即于 1969年制定了《就业促进法》，将实现充分就业作为立法目的，将就业保障的工作重点实质性地转向了促进就业，特别是强调职业培训和以补助的具体措施开发和保持工作岗位；当然，德国也制定《联邦教育法》和《职业培训法》（1969年）、《联邦教育促进法》（1970年）、《职业培训促进法》（1981年）等多部法律与《就业促进法》衔接配套[8]。与上述的若干立法相关联，还产生了卫生和健康促进方面的立法。早在1848年，英国就颁布了第一部改善工业城镇环境的《公共卫生法》，要求把污水和废弃物集中处理，1875年的《公共卫生法》规定了供水、排水、街道房屋管理、垃圾清理、食品卫生监督、疾病预防、殡葬、污染行业的管理，建造符合标准的厕所等内容[9]。其要义是通过促进城镇环境卫生事业发展减轻市民健康的损害。英国还于 1946年制定了《国民健康服务法》，建立了国民健康服务体系及向全民提供免费医疗服务制度[10]。20世纪 70年代后产生了职业安全卫生法。典型的是，美国的《职业安全卫生法》（1970年）、日本的《劳动安全卫生法》（1972年）和英国于1974年和1975年分三批颁布的《职业安全与卫生法》，其要义是通过促进职业安全卫生事业的发展，保障工作人员的健康、安全和福利[11]。在健康促进法的影响下，一些国家还制定了《食品卫生法》，比较典型的有：日本于1947年制定的《食品卫生法》、《食品卫生法施行令》及《饮食业营业取缔法》[12]，美国于1939年制定的《联邦食品药品法》和后来制定的《联邦食品、药品和化妆品法》、《食品质量保护法》[13]，德国的《食品和日用品管理法》[14]，等等。此外，基于对“基本生活保障”和“前提性”制度安排的促进需要，有些国家还制定了鼓励道德义务履行的法律，比较典型的是慈善法，主要内容为慈善事业促进，例如，英国于 2006年颁布的《慈善法》、美国的《统一谨慎投资人法》、加拿大萨斯喀彻温省颁布的《慈善资金募集企业法》、安大略省颁布的《慈善机构法》、澳大利亚特区于2003年颁布的《慈善募捐法》、澳大利亚新南威尔士州于1991年颁布的《第69慈善筹款法案》、新西兰于2005年颁布的《慈善法》、日本颁布的《特定非营利活动促进法》和俄罗斯联邦颁布的《慈善活动和慈善组织法》，等等①转引自: 杨道波. 国外慈善法译汇[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2011.。鉴于这样的法律，一些学者对社会法又作了认定，如日本的星野英一认为，劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年人权益保障法都是社会法的组成部分②薛波. 元照英美法词典[M]. 北京: 法律出版社, 2003: 1267.。沼田稻次郎所列社会法体系包括劳动法、社会保障法、环境法、消费者保护法和教育保护法③同上.；美国学者海伦•古拉克在《社会立法》一书中将其概括表述为：社会法是“为一般社会福利而立法”④转引自: 参考文献[16].。

在德国，还有一部重要的社会法律——1975年德国制定的世界第一部《社会法典》，其将前述的许多内容归在一部法律之中，它“是为实现社会公平和社会安全而制定的包括社会救助和教育救助在内的社会给付的法律，”其基本任务是化解人民在社会经济生活中的社会风险，主要针对老年、失业、疾病、工伤、生育和生活贫困等社会风险提供社会安全保障，主要内容包括：社会保险制度，社会补偿与福利制度，社会救助制度[15]。鉴此，中国有学者认为：“社会法即系以社会安全法为主轴展开的，但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”[16]

上述“基本生活保障”的法律和“为基本生活保障创造前提”的法律，不仅规定了一系列相关义务，而且还相应地确认了被保障者的权利，由此又带来了权利保障的要求和立法者的妥协后的认同，随此产生了社会权利保障的立法。其可以分为两个方面：一方面以工会法、劳动调解与仲裁法和劳动关系法为代表，诸如：1871年英国的《工会法》及世界各国陆续颁布的《工会法》（承认工会组织的合法性及确认维护劳动者合法权益的职能）、1894年新西兰的《劳动调解与仲裁法》、1935年美国的《国家劳动关系法》及世界许多国家陆续颁布的劳动关系法和集体合同法（确立了雇员集体谈判和组织工会的权利及维权途径）[17]；另一方面是通过制定相关审判法展开维权，例如：联邦德国于1952年专门制订和颁布了《劳动法院法》，作为审理劳资纠纷案件的程序法[18]；接着，联邦德国于1953年制定了《社会法院法》，规定社会法院专门受理社会保险、社会补偿和社会救济而发生争议案件[19]。

中国在20世纪80年代以后，比较集中地制定了与上述外国法律相近、相似、甚至一致的社会法。概括起来看也包括三个方面。第一方面包括：社会保险法，弱势群体（老年人、妇女、未成年人、残疾人）权益保护法，城市和农村居民最低生活保障法，低收入家庭专项（廉租住房、医疗和教育、法律援助）保障法，生活无着人员（贫、孤人员和城市生活无着流浪乞讨人员）救助法，事故（重特大生产安全事故、交通事故）解救法，危难（自然灾害的危难、突发公共事件的危难）解救法；第二方面包括：就业促进法，社会事业（教育事业、卫生事业、体育事业）促进法，公益事业捐赠法；第三方面包括：群团（工会、妇联）维权法，劳动调解和仲裁法，信访法，等等。鉴于这些立法，中国学者从21世纪开始对社会法体系作了阐释，一些学者认为：“社会法应当涵盖这些领域，即由人口立法、劳动立法、社会保障立法、环境保护立法等组成社会法的体系。”[20]社会法是包括人口法（数量控制法和质量提高法）、劳动法、社会保障法、环境法、城乡建设法、社区安全法（社会治安法、防灾减灾法、交通安全法、信息安全法）的体系[21]185。社会法是由扶助弱势群体（就业促进、劳动、社会救助、社会保险）法律制度、增进社会公益（人口服务、教育、卫生、公益事业促进）法律制度、维护社会安定（社会安全、公共突发事件应对、社会补偿、民情调处）法律制度等构成的体系[22]。在中国政府近几年强调“民生保障”的背景下，一些学者将社会法的体系与“民生保障”直接对应，将其定位为教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、社会管理等法[23]。

二、社会法的体系及其质的规定性

通过前述可见，学界对社会法“体系”的认知并不是一致的。笔者认为，这主要缘于时间（时期）和空间（国度）的不同。但是，通过历史考察不难发现，在这一时空内有着一个明显的逻辑：突出基本生活保障义务的立法——突出促进保障基本生活要件发展义务的立法——维护社会权的立法。这一逻辑为我们将上述诸多法律类型化并归结到社会法之中并勾勒出社会法体系结构提供了立法依据。

不仅如此，德国的《社会法典》和台湾社会立法分类，还为我们提供了社会法类型化的路径。德国的《社会法典》规定了若干基本范畴，主要包括：第1册第1条规定的“教育救助”；第3条规定的“职业教育”和“就业奖励”；第4条规定的“就业协助”和“社会保险”（全民健康保险，护理保险，意外伤害保险，失业保险，退休金保险）以及“社会补偿”；第 6条规定的“减轻家庭负担”；第7条规定的“住宅补贴”；第9条规定的“社会救助”，第10条规定的“残疾人保障”。这些基本范畴至少可以归结为：社会保险，社会补偿，社会福利，社会救助[15]。台湾社会立法分为四类：一是社会预护（社会保险、退抚退休）；二是社会扶助（社会救助、生活障碍者生活补助、中低收入老人生活津贴），其中社会救助又包括生活扶助、医疗补助、急难救助、灾害救助；三是社会促进；四是社会补偿[24]。

受此启发，并循着前述法律的历史演变的逻辑，笔者将诸多“社会法基本范畴”归成三类。

第一类是社会援救。援救是指帮助别人脱离痛苦或危险，社会援救是指帮助面临痛苦或危险的人群使脱离痛苦或危险。前述“基本生活保障”的法律大体属于这一类。社会援救可以包括三个方面的范畴。第一，社会预护，即为可能面临痛苦或危险的人群提供预先的保护。其主要包括社会保险和安全预护。社会保险是一种帮助丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人群，为其提供收入或补偿，使其脱离痛苦或者危险的社会制度。在我国，社会保险包括养老、医疗、工伤、失业、生育等五大保险。安全预护是指一种帮助受到安全威胁的人群，做好准备和保护，以应付危险或者避免损害的社会制度，在我国，安全预护包括社会治安预护、灾害（洪灾、火灾、地震灾害、气象灾害）防范、交通安全预护、信息安全预护等。第二，社会扶助，即为面临痛苦的贫弱人群所进行的扶持帮助。其主要包括弱者扶助、社会低保、社会扶贫。弱者扶助是一种为生活能力不足或被社会压制的群体提供扶持帮助的社会制度。在我国，弱者扶助主要是老年人权益、妇女权益、未成年人权益、残疾人权益等群体权益保护。社会低保是一种为人均收入低于当地城乡居民最低生活保障标准的家庭提供基本生活物质和资金帮助的社会制度。在我国，社会低保包括城乡居民最低生活保障和低收入家庭专项（廉租住房、医疗和教育补助、法律援助）保障。社会扶贫是一种为贫困地（县、乡、村）和贫困户提供基本物质、资金和技术等帮助，使之改变穷困面貌的社会制度。在我国，社会扶贫包括对应（因地制宜、横向联合、对口支援、优惠措施）扶贫和扶贫开发。第三，社会解救，即为正在面临危险或困难的人群展开人财物力应对，使其脱离危险或困难。其主要包括：生活无着者解救、事故解救、危难解救。生活无着者解救是一种为生活无着的贫、孤者和流浪乞讨者提供人财物力应对，使其生活有着落的社会制度。在我国，生活无着者解救包括生活无着的贫、孤者解救和城市生活无着流浪乞讨者解救。事故解救是一种为发生事故时被困者提供人财物力应对，使其脱离危险或困难的社会制度。在我国，事故解救包括重特大生产安全事故解救和交通事故解救。危难解救是一种为在自然灾害发生和突发公共事件发生时处于危险境地的人员提供人财物力应对，使其脱离危险的社会制度。在我国，危难解救包括自然灾害的危难解救、突发公共卫生事件的危难解救、突发公共安全事件的危难解救。

第二类是社会促进。促进是指促使发展，有推动使向前发展之意。社会促进是指促使或者推动就业、社会事业及道德义务等向前发展。其主要包括社会事业促进、就业促进、道德义务（慈善和社会补偿）促进。前述“为基本生活保障创造前提”的法律就可以归于这一类。20世纪 30年代以后出现了“社会促进类”的社会法，其特点是：社会法已不限于规定国家的“社会援救”的给付义务，而是进一步规定国家以“社会促进”来创造解困条件的“行动”义务和支持社会组织及公众参与社会事业和公众主动参与正义事业的义务，从而使社会由“输血型”转向“输血型”、“造血型”以及“参血型”并行的局面。因此，社会促进应当包括三个方面的范畴。第一，就业促进，即为需要就业的人群创造就业条件、扩大就业并与经济发展相协调。其主要包括：国家促进就业、就业服务、就业援助。国家促进就业是国家各机关和相关机构为扩大就业并与经济发展相协调而进行的就业统筹协调和政策调制的社会制度，在我国，主要表现为政府就业统筹协调和政策调制。就业服务是指为用人单位招用人员和劳动者求职所提供的中介服务以及其他相关服务的社会制度，在我国，主要包括政府公共就业服务和职业中介就业服务。就业援助是指为就业困难人群、残疾人和退役军人提供保障措施的社会制度，在我国，主要包括就业困难人群的就业援助、残疾人的就业援助和退役军人的就业援助。第二，社会事业促进，即为人力资源的充分保障而促进社会事业的发展。其主要包括：教育事业促进、卫生事业促进、人口服务事业促进。教育事业促进是国家和非政府组织乃至个人为教育机构和教育方式的发展给予推动的社会制度，在我国，主要包括普通教育促进、非普通教育促进、辅助教育促进。卫生事业促进是国家和非政府组织乃至个人为卫生机构和卫生方式的发展给予推动的社会制度，在我国，主要包括食品卫生事业促进、医药卫生事业促进、公共卫生事业促进。人口服务事业促进是国家和非政府组织乃至个人为“人口过程”的发展给予推动的社会制度，在我国，主要包括人口生育和保健服务、人口流动基础（户籍、身份证、护照）服务、殡葬服务。第三，道德义务促进，即为鼓励自愿履行道德义务而推动相关事业发展。其主要包括：慈善事业促进、社会补偿。慈善事业促进是指为社会中遇到灾难或不幸的人实施捐助，推动这种无私的支持与奉献的事业发展的社会制度，在我国，主要包括个人捐助和机构捐助。社会补偿是指为在自愿履行道德义务中遭受人身和财产损失的人们提供优待、抚恤，以鼓励人们自愿履行道德义务的社会制度，在我国，主要包括军人致害补偿、见义勇为者致害补偿、犯罪被害人补偿、志愿者致害补偿。

第三类是社会维权。维权是指维护合法权益。社会维权是指社会系统相关机构对社会权的维护。前述“社会权利保障的立法”大体属于这一类。如果社会援救和社会促进义务的履行存在缺陷，相应的社会权就不能实现，因此需要社会系统相关机构加以维护。社会维权可以包括三个方面的范畴。第一，社团维权，即具有某些共同特征的人相聚而成的互益组织来维护社会权。其在中国主要包括：工会维权、妇联维权。工会维权是指各级工会维护社会权的社会制度，主要包括维权协商、劳动权维护；妇联维权是指各级妇女联合会联合维护社会权的社会制度，主要包括源头维权、组织维权、协助维权。第二，劳动调解和仲裁，即由第三方对当事人的劳动争议主持协商和疏导以促成协议达成或者居中公断与裁决。其在中国主要包括：劳动调解、劳动仲裁。第三，信访，即人民群众致函或走访信访机构以反映情况并要求维权，依法由信访机构处理的活动。在中国，信访机构不具有救济权，只能接防、办理和转交信件、督办。第四，劳动诉讼，即劳动争议当事人不服劳动争议仲裁机构的裁决，在规定的期限内向人民法院起诉，人民法院依法对劳动争议案件进行审理的活动。这项活动仅限于对劳动权的维护。

笔者对社会法体系所做的如上归类和描述，虽然基于对前述法律历史逻辑的考究，但是仍然不能说明社会援救、社会促进和社会维权为什么属于社会法的范畴的问题，究其根源是没有深入到社会法的本质，没有揭示社会法的质的规定性，即没有界定社会法的“社会”的范围。这是当前学界社会法体系不清甚至引发争论的关键所在。

笔者早些时候曾经将社会法定位于解决人口、劳动、社会保障、环境、城乡建设、社区安全等问题之法，并认为社会法的社会就是社会问题的社会[21]11，只要将社会问题边界划定清楚，社会法的“社会”也就自然清楚了。然而，这种判断，还是没有从根本上解决社会法涵盖法域的问题，其关键是人们对社会问题边界的认识因根据的不同而不同，社会学史上曾经出现过若干种社会问题的分类方法①社会学史上曾经出现过的若干种社会问题的分类方法有: 偏差行为和社会解组的二分法; 社会性、制度性、个人性的社会问题的三分法; 个人、社会、经济、社会制度的病态的四分法或者家庭、人口、农村、劳资的问题的四分法或者结构性、变迁性、越轨性、道德性的问题的四分法; 个人调适的失败、社会结构的缺憾、个人对适应的失败、政治与经济问题、社会政策与制度的失调的五分法. 参见: 宋林飞. 社会问题概论[M]. 北京: 社会科学文献出版社, 2002:38.，时至今日仍然众说纷纭。那么，“民生论”之社会是否可行？回答是否定的。虽然其试图用“民生”界定社会法的“社会”的范围，但是，因其中“民生”是指人民的生计，涉及领域广泛，几乎可以涵盖经济、政治、文化等多方面，因而也很难以此界定社会法的“社会”的范围。

社会是人群与人群交往的系统。笔者认为，人具有自然的和社会的双重属性。自然的人具有与动物相似的属性，亦即为了生存和生理需要，通过竞争谋求生存资料和生理满足；社会的人是在社会关系中存在的，即用较高级的语言和思维进行沟通并协调，形成一定范围的协合力量，共同抵御危害和创造更加丰富的生存需要。人类的发展史表明，人与人的交往方式，最突出的就是协同起来竞争。达尔文认为每个生物在生活过程中必须跟自然环境、跟同一物种的生物、跟不同物种的生物作斗争，其中以同一物种的生物之间的斗争最激烈；并认为在自然界，各种生物彼此相互影响、相互制约、相互依存。人类在这一斗争（或称竞争）的过程中，相互协同，从开始的群居到部落再到部落联盟和国家，开展抵御危害和创造更加丰富生存需要的各项活动。由此逐步形成了生产、交换、分配、消费的社会生产方式（经济系统），并且形成了维持和推动这一方式运行的、掌控权力的政治系统及其运行的方式，还由此形成了旨在统一人们思想的文化系统；同时，还由于自然的因素和竞争的残酷导致某些人群基本生存权的获取遇到“保障性”的困难或困境，而上述经济、政治、文化系统却对这一“脱困”比较乏力，进而形成新的具有“补救”性的系统，即由其他的人群帮扶解困的系统，笔者将这个新的系统称之为狭义社会。可以说，包含人类在经济、政治、文化和狭义社会等诸多领域的交往系统就是人类社会（笔者称其为广义社会），是在一种特定物质资料的生产活动基础上形成的由人群组成的、以协同起来竞争为主要交往方式的、有文化有组织的系统[21]1。

从根本说来，狭义社会之所以是由其他人群帮扶解困的系统，主要由两个方面的因素决定：第一，人群脱困权的形成。历史表明，人类生存面对着许多威胁。早先以自然界的灾害和其他动物的威胁最为突出，因而以群居抵御；后来分散于各处的群居者为更加丰富生存需要而使彼此竞争变得越来越激烈，但也导致他们越来越大范围的聚合，继而越来越突出一定范围人群的内部和与其他范围人群之间的竞争，并由此面对越来越严峻的获取生存权的“保障性”的困难或困境。当这一困难或困境能够通过立法协调经济、政治及当时的文化中的权义关系加以解脱时，整个社会的运行还能相对平稳；当这一威胁不能通过立法协调经济、政治及当时的文化中的权义关系加以解脱时（如贫困人群达到相当多以及冲突相当尖锐），整个社会又没有其他解脱方式，就会产生暴动或革命，推翻某个政权以达到新的社会运行的相对平衡。工业革命后，凸显了较多人群获取生存权的“保障性”的困难或困境，当其靠立法协调经济、政治及此时的文化中的权利义务难以解脱时，人们就开辟了一个新的系统——狭义社会，并制定了以脱困权实现为目标的社会法。其实，狭义社会中的脱困权，是社会法上的权利，是在狭义社会中人群基本生存权的实现遇到“保障性”的困难或困境，靠其他主体合力帮扶来解脱的权利。第二，人群“协同”义务的形成。作为“同心协力，互相配合”，“各方互相配合或甲方协助乙方做某件事”的“协同”，是人类谋求生存的自然的性能，该性能通过不同人群在经济、政治、文化和狭义社会等领域的交往中不断地延展和彰显，从而使自己不断化解各种危难而变得无比强大。其中，经济领域的“协同”表现为配置人财物力资源的协力和配合，政治领域的“协同”表现为掌控权力的协力和配合，文化领域的“协同”表现为统一人们思想的协力和配合，狭义社会领域的“协同”表现为某些人群对另外一些人群帮扶解困的协力和配合。长期的实践使人们越来越清楚地认识到，狭义社会领域的“协同”对于经济、政治及当时的文化领域的“协同”至关重要，如果人群实现基本生存权遇到“保障性”的困难或困境得不到解脱，经济、政治及文化领域的“协同”也要受到冲击甚至破坏。马克思在谈到国家与社会的对立性和恩格斯在谈到国家与社会的统一性时，都表达了同样的道理①马克思在指出: “民众的贫困, 在卑鄙无耻的骄奢淫逸的景象对照下, 显得格外刺目. 看来高高凌驾于社会之上的国家政权, 实际上正是这个社会的大耻辱, 是一切龌龊事务的温床.” “公社制度将把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的寄生赘瘤——„国家‟迄今所吞食的一切力量归还给社会肌体.” “公社——这是社会把国家政权重新收回, 把它从统治社会、压迫社会的力量变为社会本身的生命力: ……这是人民群众获得社会解放的政治形式, 这种政治形式代替了被人民群众的敌人用来压迫他们的社会人为力量.” (参见: 马克思. 法兰西内战 // 马克思, 恩格斯. 马克思恩格斯选集: 第1卷. 北京: 人民出版社, 1972:347.) 恩格斯指出: “政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础, 而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去.” (参见: 恩格斯. 反杜林论 // 马克思, 恩格斯. 马克思恩格斯选集: 第3卷. 北京: 人民出版社, 1972:219.)。

这两个方面的因素是社会法的一个重要的质的规定性。其突出的内容是：人群实现基本生存权遇到“保障性”的困难或困境，靠立法协调经济、政治及当时的文化中的权义关系不能解脱，就要通过立法形成人群之间解困义务和脱困权利的互动系统来实现，人类正是如此地生成了狭义社会。笔者给狭义社会下个定义：狭义社会是指人群实现基本生存权遇到“保障性”困难或困境，靠立法协调经济、政治及当时的文化的系统中的权义关系不能解脱，需要通过立法形成人群之间解困义务和脱困权利的互动来解脱的运行系统。可以说，社会援救和社会促进、社会维权三类及所辖诸法，都符合这样的内容要求，据此应当归入社会法。

所谓基本生存权，是指人群应当达到的基本生活水准权，主要包括：劳动（就业）权，健康（卫生）权，养老权，受教育权，住房权，交通权。笔者认为：社会法立法的目的不是为实现这些基本生存权，而是为解脱人群在实现基本生存权时遇到的困难或者困境提供必要的保障。其要件应当主要包括：第一，社会一定领域的人群在实现基本生存权时遇到困难或者困境，靠自身力量不能解脱，亦或说靠自身的力量不能够提供脱困的保障；第二，脱困的保障要由社会其他领域的人群通过一定的体制运行（包括一定的制度和机制）来提供；第三，体制运行的保障手段是由社会法规定社会一定领域的人群脱困的基本权利和社会其他领域的人群帮助需要脱困的人群的解困义务，即为这些人群实现基本生存权提供法律保障。

社会法权利主体享受权利首先需要依赖于义务主体承担义务。社会法的一个重要特点是义务先行，如前所述，社会法上的权利主体是在实现基本生存权时遇到困难或者困境，需要社会法确认的义务主体承担解困义务使其解脱，就是说，社会法的权利主体的脱困权利，要靠法定义务主体承担解困义务来实现。在这一点上，社会法与行政法和经济法有着很大的区别。行政法是围绕行政权而立法，经济法是围绕限定权（限定经营权的职权或称调控权）而立法[25]，社会法则围绕社会义务（社会援救、社会促进、社会维权）而立法；行政法上的行政责任必须随附于行政权①罗豪才认为: “行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权, 实施国家行政管理活动的过程中, 所必须承担的法定义务. 它是行政职权的„孪生兄弟‟. 任何行政主体在享有或行使行政职权时, 必须同时履行职责.” 参见: 罗豪才. 行政法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 1996: 57.，经济法上的限权责任与限定权是分离的，即现定权的行使与限权责任的承担不在同一时间和空间上；社会法上的社会义务则不必与行政权的行使同步，法律设定其履行的许多场合都是独立的，但是如果政府不履行或者不完全履行社会法上的社会义务，出现基本生存权实现的缺失，则要被追责[26]。

可见，狭义社会的确定使社会援救、社会促进、社会维权有了归属，社会法的内容（解困义务和脱困权利）使社会援救、社会促进、社会维权的内涵更加明晰。社会法的“社会义务先行”使社会法与行政法和经济法区别开来。可以说，狭义社会、社会法的内容、社会法的义务先行的特征，是建构社会法体系的核心“支点”或曰质的规定性，因为它们决定了社会援救、社会促进、社会维权三类及所辖体系中的诸法归入社会法所具有的合理性。

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Generation and System Positioning of Social Law

TANG Lihong
(School of Law, Fuzhou University, Fuzhou, China 350108)

The social laws for rescue, for promotion, and for rights safeguard have been formed in the past three hundred years of human history; their foundation is a system of assistance and bailout between people— the formation of “a Society in a narrow sense”; social law is a law based on the need for providing safeguard for people meeting with difficulties or dilemma and guaranteeing assistance and bailout between them.

Social Law; Social Obligation; Social Rights; Society in a Narrow Sense

D90

：A

1674-3555(2013)04-0003-10

10.3875/j.issn.1674-3555.2013.04.002 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2013-01-09

国家社会科学基金项目(11BFX017)

汤黎虹(1955- )，男，辽宁抚顺人，教授，硕士，研究方向：社会法学、经济法学、行政法学