基于立法视角的古籍整理著作权问题分析--关于《著作权法》第三次修改的思考

●秦 珂（新乡学院 图书馆，河南 新乡 453003）

2011年，是我国《著作权法》实施20周年，而排在当年“中国版权十件大事”之首的就是于7月13日正式启动的“《著作权法》第三次修改”。与2001年、2010年第一次、第二次《著作权法》修改不同的是，这次修改是主动的完全根据国内经济社会发展和科学技术进步的现实需要作出的积极调整。［1］截至2012年5月10日，国家版权局收到关于《著作权法》（修改草案）的意见与建议1560份，国家版权局和新闻出版总署网站对修法征求意见的浏览量统计共24567人次，百度的相关搜索结果有140多万条，新浪微博“著作权法”的搜索结果有26万多条。因为近年来层出不穷的古籍整理著作权纠纷案件遇到了法律适用瓶颈，所以在本次《著作权法》修订大讨论中，不乏对古籍整理著作权问题的关注。本文就古籍整理著作权保护的立法变革谈点感想与认识。

1 古籍整理之权利博弈

古籍是指1911年以前的文献。许多人认为，古籍“无著作权”，属于公共财产。但是，这种认识的偏颇性也显而易见。《著作权法》具有溯及力，如果古籍的作者去世不足50年（截至死亡后第50年的12月31日），那么古籍就仍然享有著作权（溯及力是指《著作权法》实施之前的作品，如果没有超过现行法律规定的保护期，就受到保护。即使按照过去的法律法规虽然已经超过保护期，但是没有超过《著作权法》规定的保护期的作品，同样受到法律保护。伴随1990年《著作权法》的颁布与1991年的正式实施，人们的法制理念与著作权意识不断增强，权利博弈日益加剧，古籍著作权中古籍的整理和开发利用问题逐渐凸现。

1999年6月发生的“李全华诉岳麓书社著作权纠纷案”是涉及古籍整理著作权问题的一个标志性事件。在该案中，原告、被告就古籍“标点”是否是著作权客体，是否得到著作权保护的问题展开激烈辩论，各执己见，互不退让，一审法院在“吃不准”的情况下致信国家版权局咨询。1999年7月12日，国家版权局版权管理司专门回函，即对此后古籍整理著作权司法实践产生重要影响的《关于古籍“标点”等著作权问题的答复》 （以下简称《答复》）。这场由“一堆标点”引发的诉讼使古籍整理中原本并非鲜见，但是基本上处于“暗战”状态的著作权矛盾与利益冲突终于浮出水面。

“际玉中等诉峄城区史志办著作权纠纷案”是个典型案例。该案涉及古籍整理独创性的判断和抄袭鉴别问题，而更特殊的还在于考量被告的行为是否属于《著作权法》第二十二条第（七） 款所规定的“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，以及对《地方志工作条例》第十一条“负责地方志工作的机构可以对有关资料进行查阅、摘抄、复制”的理解，即这项规定仅仅是指对资料的“收集方法”，还是包括对资料的非经授权的“使用”。“崔世勋诉辽宁省图书馆、黑龙江省图书馆、吉林省图书馆等侵犯署名权纠纷案”为我们提供了认识古籍整理中精神权利保护问题的机会。表面上看，该案的焦点是对涉诉《东北古籍线装书联合目录》的署名权的纷争，但是更深刻的启示则是如何加强古籍整理单位或组织内部的著作权管理问题。

数字技术环境中，古籍整理的著作权矛盾和纠纷呈现出频发性、技术性、复杂性、激烈性的特征，案件此起彼伏，可谓司法实践的一道“风景线”。比如，2004年，南开大学未经授权将“国学宝典”发布在其学校网站（www.nankai.edu.cn） “精品电子图书”栏目中供免费浏览、下载，被北京国学时代文化传播有限公司诉至法院。最著名的、社会轰动效应最大的古籍数字化开发利用著作权纠纷，当数中华书局因“新中国最大古籍整理工程”--《二十四史》《清史稿》修校本被侵权而针对不同主体先后提起的20余起诉讼。中华书局副总编顾青说：“目前，中华书局几乎所有的新整理古籍都遭到侵权，法律顾问常年要为这类情况去维权。”［2］

目前，不同主张与诉求的利益团体借助《著作权法》第三次修订的舞台，围绕古籍整理的著作权利益争夺展开了空前的“拼杀”，演绎着“三大战役”。第一，“舆论战”。一年来，有关古籍整理著作权问题的文章、报道频频见诸报刊等传统媒体，而截至2012年8月8日，用“古籍整理+著作权”在百度中可以搜索到结果50万个。学者们各抒己见，甚至大打“口水仗”，［3,4］通过社会宣传为自己的观点造势。其二，“学术战”。“古籍整理作品版权保护--《著作权法》修改草案座谈会”、“古籍汇编整理的版权问题研讨会”、“古籍整理的版权与保护研讨会”等学术会议在中国出版协会古籍工作委员会以及有关高等学校、文学艺术界联合会、古籍研究所、律师事务所等分别主办下相继召开，来自出版、图书馆、法律、著作权行政管理等方面的专家直面交锋，唇枪舌剑，充分表达诉求，都希望法律作出有利于己的改变。第三，“实践战”。比如，利用《著作权法》修订的契机，2011年10月，“全国古籍出版反盗版联盟”成立，意味着中国出版协会古籍出版工作委员会正式向盗版行为祭出反侵权的战旗。

古籍整理和开发利用过程是个完整的利益链条，链条上的古籍整理者、出版者、开发者（数字资源制作者、技术平台支撑者、终端设备制造者等）、最终用户之间利益关系的失衡是著作权问题的本质。矫正这种失衡除了要从现行法律中寻找答案，还应希冀于法律在对多种利益和不同价值作出正确的权衡、选择与取舍前提上的创新，一方面为各利益主体的行为提供准绳，另一方面为未来的司法实践提供准确、清晰、周详的依据。

2 古籍整理之法律适用

“独创性”（creativity）是作品受到著作权保护的必备条件，是指作品“表达方式”的个性，即差异性。国家版权局政策法规司司长王自强指出，在古籍的整理中，结果的唯一性是保护的关键所在。只要整理结果有差异，就受到著作权法保护。［5］有学者对古籍整理结果可能存在的差异予以否定，认为古籍整理是忠实性大于创造性，最多是“再创”而非“独创”。［6］然而，大多数学者认为，古籍整理人员的知识背景、文化素养、工作技能、行为习惯、实践经验不同，对相同的古籍内容就会作出不同的理解、判断，采用不同的独创性表达方式。［7］而且，得益于数字技术，古籍整理结果的区别性表达有了更多选择的机会，不仅格式、体例、字库等有了变化，而且增加了图像、声音、动画、地图、三维立体等表达元素。许多法院在审理案件中指出，古籍整理不是一种简单的劳务或者技巧性的工作，而是凝聚了整理人员的创造性劳动，符合《著作权法》第十二条的规定，整理后形成的作品是一种著作权客体--“演绎作品”（通常，学术界称之为“古籍整理作品”）。

古籍整理的内容包括今译、注释、校勘、补遗、辑佚、断句、标点、订正、集解等，并非采用任何方式整理的古籍成果都具备独创性。比如对错误字、假借字、异体字、谐音字的改正，对漏字的补缺等就很难具备独创性，如果诸种整理方法用于同一古籍的整理，则独创性会更显著。一般来讲，古籍“注释”的独创性较易判断，甚至有学者认为，“注释”可以成为新的“原作”，即“注释作品”，而非演绎作品，可以单独行使权利。［8］1991年5月施行的《著作权法实施条例》第五条第十二款就“整理”只列举了古籍的“校点”、“补遗”两种方式，法律没有明确规定的情况下，很难把辑佚、断句、标点、校勘、订正、索引等古籍整理方式纳入该条款中“等”字的范畴。2002年施行的《著作权法实施条例》没有了对“整理”的解释，使得这个问题更加模糊不清。

争议较大的是古籍“标点”的独创性问题。1990年，国家版权局在《书籍稿酬暂行规定》第三条第三款“古籍稿”中为“标点”制定了付酬标准，但却是与“校勘”绑定的，而且不付印数稿酬。有学者认为，“不付印数稿酬”就说明“古籍标点”没有著作权。1999年3月，国家版权局在《答复》中认为，古籍“点校”，如果仅仅为“标点”，则不属于独创性劳动，不产生演绎作品。但是，校点与标点之间，独创性的界线不是很清晰，应将单纯的“标点”与创造性的“点校”加以区分。又认为，古籍标点是智力劳动投入，按照民法通则的公平和等价有偿原则，利用“标点成果”应支付相应的对价。这种模棱两可的规定，不可能弥合关于古籍“标点”独创性问题的分歧。《答复》虽然没有给出区分“校点”与“标点”的原则，但是在案件审理中，单纯的古籍标点的独创性的确很难得到法官的认可。1999年4月，国家版权局在《出版文字作品报酬规定》第六条第二款“演绎作品”中仅保留了“注释”的付酬标准，暗含对其他古籍整理方式（包括“标点”）著作权的排除，这种规定无助于调动古籍整理者的积极性。有学者指出，不能将古籍标点本身的特性和古籍标点工作的属性混为一谈，当把“标点”与被整理的古籍结合起来认识，就会发现标点作为一种重要的古籍整理方式，使古籍的表达方式有了变化，而为古籍加标点的行为演绎出的就是“标点作品”。［9］

将分散的古籍汇编在一起可以产生“古籍汇编作品”。但是，《著作权法》第十四条的规定无法使“在内容的选择或者编排上体现不出独创性”的古籍汇编得到保护，这不利于古籍整理事业的发展。比如中国唐代文学会会长陈尚君先生将清编《全唐诗》由不足5万首扩容到《全唐诗补编》5.5万首，如果不能予以著作权保护，对于整理者、出版者都是不公平的。［6］有学者认为，“文渊阁四库全书全文检索系统”、“四部丛刊全文检索系统”之后，大规模的古籍数据库未赓续面世，与数据库得不到有效的法律保护有关。

“结果雷同”是古籍整理的重要特点。因为，古籍整理本身包含对古文的断句、加标点、修正错误等内容，对主体内容不能私自增改，稍有改变必须说明原因和注明出处；而加标点和断句又必须遵循一般语言表达的规律，所以整理的结果总体基本一致，只是在细微之处存在差别，否则会产生理解歧义。［10］北京大学杜晓勤教授曾以上海古籍出版社出版的《唐人选唐诗十种》和中华书局出版的《唐人选唐诗新编》为例，来说明古籍整理、标点、校对结果趋同的道理。［11］在有的案件中原告败诉就是缺少证明他人对既有古籍的“再创作”和自己的“再创作”之间存在盗用关系的依据。［12］“你用我也用”、“我改你也改”、“我错你也错”是经常用来认定古籍整理剽窃侵权行为成立与否的方法，虽然有学者根据古籍整理的特点认为这些方法存在不合理性。其中，“你错我也错”的准确度、可信度较高。比如，在“陈玉中等诉峄城区史志办著作权纠纷案”中，原告书籍中的文字错误之处，包括抄录原文字与注释撰写文字错误，被告书籍多处与其雷同。司法实践迫切需要立法为古籍整理剽窃行为的认定提供原则、标准、方法与程序。

按照《著作权法》第十二条的规定，古籍整理作品的作者享有完整的著作权，包括精神权利和财产权利。1900年国家版权局在《书籍稿酬暂行规定》中对古籍今译、注释、笺证、集解、辑录、索引、断句、校正错讹、标点加一般校勘等分别制定了付酬标准。但由于1999年国家版权局颁布的《出版文字作品报酬规定》没有把除了“注释”之外的其他古籍整理方式纳入其规制的范畴，不仅给古籍整理者财产权益的实现造成困难，也给司法实践带来障碍。比如，2005年北京市高级人民法院在《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》的第七条、第二十五条规定：“被告以报刊、图书出版或者类似方式侵权的，可以参照国家有关稿酬规定的2至5倍内确定赔偿额。”《出版文字作品报酬规定》不涉及除“注释”之外的古籍整理方式的付酬问题，而古籍整理作品又无法直接适用一般文字作品的付酬标准，那么遇到纠纷时确定赔偿金的依据是什么呢？虽然《著作权法》第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条有相关规定，但都是原则性的，而非量化性的。

古籍整理还会遇到一些特殊的法律问题。比如，“续作”被认为是“补遗”的一种方式。但是，“古籍续作”的权利如何行使，法律没有明确。因为，古籍续作不仅涉及古籍原作者的精神权利（主要是保护作品完整权），还涉及财产权利（指尚在著作权保护期内的“古籍”，即使是“古籍续作”没有直接使用“古籍”内容，但也是以原古籍为基础创作的）。又比如，如果某用户以抄录、拍照、复印等手段得到了某图书馆收藏的古籍孤本，未经该图书馆同意即行整理出版。这算不算侵权行为？图书馆是否属于有权享有该孤本的单位？图书馆如何主张权利呢？［13］在许多国家，用户利用保存单位收藏的古籍孤本、膳本， 都要支付经济补偿。比如，我国国家图书馆出版社曾为复制藏于俄罗斯某图书馆的一部《红楼梦》重要版本，向该馆支付了1.8万多欧元的底本使用费。［2］解决这类问题，我国法律还没有相应规定。

3 古籍整理之制度完善

古籍整理中的权利纠纷虽然有其特殊性，然而决不能超脱于著作权法的规范，著作权保护的基本理论、原则对古籍整理同样适用。古籍整理所遭遇的不尽如人意的法制环境，折射出立法的粗放和滞后的弊端。有学者认为，古籍整理著作权保护的形势是资本与文化的对峙，如果没有相关的法律保护，文化将成为资本的羔羊。［10］从传承中华民族文化的战略角度考虑，有必要根据古籍整理的著作权问题特点，结合著作权保护现状，在《著作权法》的不断修订，或者其配套法规的改革中，为之逐步建立起完善的法律体系和管理制度。

古籍整理成果被当成“演泽作品”出现在《答复》《出版文字作品报酬规定》等行政规章，以及相关案件的判决书中。但是，严格说来，我国现行《著作权法》及其实施条例没有出现过演绎作品的字样。《著作权法》（修改草案）第十三条中增加了“演绎作品”的表述，这种把作品定义上升为法律条款的做法是科学合理的。有学者建议对“演绎作品”进行更详细的解释，否则无法解决把别人古籍整理作品中的特殊标记去掉后而为自己主张权利等问题。［14］还有学者提出，在《著作权法》中把“古籍整理作品”作为单独的作品类型立法，［2］或者明确规定《著作权法实施条例》第四条第一款“文字作品”涵盖“古籍整理”。［8］法律概念应避免交叉和重叠，由于古籍整理行为完全可以被“演绎创作”规范，而古籍整理作品本身在表现形式上又属于“文字作品”，所以“古籍整理作品”似无必要“独立门户”。但是，应扩大解释《著作权法》（修改草案）第十三条中“演绎”的适用范围，明确哪些古籍整理方式能够产生“演绎作品”。因为，古籍整理者在纠纷中很难用没有受到法律规制的演绎创作方式作为主张权利的理由。

用校勘、索引、断句、校正、笺证等方式整理古籍的法定付酬标准尚不可知。从《答复》的解释和相关案件的审理来看，除单纯的古籍标点外，用其他古籍整理方式创作出演绎作品的可能性并未被否定。这样，古籍整理者的报酬权就不应被剥夺，就应针对不同的古籍整理方式制定付酬标准，更何况付酬标准还往往是诉讼中法院确定赔偿金的依据。从某种角度认识，校勘、索引、断句、校正、笺证等古籍整理方式在著作权制度中的“待遇”还不如“标点”，因为单纯的标点尽管不具备独创性，但是古籍整理者至少还可以得到利用者支付的“对价”，尽管这种“对价”具有不确定性。

1996年，欧盟在《数据库法律保护指令》 （以下简称《指令》） 中按照“额头汗水”（sweat of the brow）原则，建立了“双轨制”保护模式，即在著作权法之外为不具备独创性的数据库提供“特殊权利保护”（Sui Generis Right Protection），“特殊权利”包括“禁止摘录”（extraction） 与“再利用”（re-utilisation）的权利。在此之前，英国、爱尔兰、瑞典、德国等国家的法律就为数据库提供“额头汗水”保护，或者至少授予数据库非独创性特征以某种保护。在美国，关于数据库“特殊权利保护”的法案也曾三番五次地被提出。［15］如果不能建立“特殊权利”保护制度，阻止“把别人的非独创性的古籍汇编（汇编中的古籍已超过保护期）中的内容选择、提取、拆分后编入自己的古籍汇编中”［14］的行为就找不到强有力的法律依据。虽然，可以适用《反不正当竞争法》等法律的相关规定，但具有明显的局限性。为“特殊权利”立法更深层次的目的，并非只是惠及古籍整理，而是关乎国家数据库产业的整体竞争力。《答复》和相关案件中法院对单纯性标点“支付对价”的肯定，与“特殊权利”保护具有本质上的同一性，建议将这种思路扩展到对数据库的立法。与其他类型的数据库相比，由于大多数古籍是社会共有资源，因此对其“特殊权利”的制度设计，应侧重于对公共利益的保护。

对于古籍整理剽窃行为的认定，有学者建议采用抽样的方法对争议作品进行比对，超过35%的内容重复即可判定剽窃成立。［3］另有学者认为，对于古籍整理结果的异同，简单的比对方法是不科学的，法院应该采取“双方各自陈述，业内专家裁定”的方法予以判决。［16］2011年11月，在“第三届中国古籍数字化国际学术研讨会”上，首都师范大学电子文献研究所向与会者演示了“古籍智能版本比对和辅助标点系统”，该系统能自动进行多种版本的逐字比对，完成后即可标示出文字和符号的任何差异。但是，技术比对的结果能否作为认定古籍整理剽窃行为成立的证据，仍然是需要相关法律来确认的。

与古籍整理相关的著作权制度创新需求还有许多。比如，如果《著作权法》 （修改草案）第六条能够明确规定“经著作权登记的作品才能在诉讼中主张权利”，那么就会推动古籍整理作品著作权的公示，利于防止和解决相关法律纠纷。又比如，《著作权法》 （修改草案）第一稿在第六十条、第七十条借鉴北欧国家立法经验设置了“延伸集体管理制度”（修改草案第二稿作了进一步完善），这对古籍整理作品的授权与维权是有益的，尤其是在数字技术条件下。还比如，《著作权法》（修改草案）将侵权法定赔偿金数额由50万元以下提升到100万元以下，并针对两次以上故意侵权者规定了“倍数赔偿数额”，以及《著作权行政处罚实施办法》所规定的侵权人负有的举证责任等，对提高古籍整理著作权司法实践的可操作性，威慑、遏止和制裁侵权行为同样是有积极意义的。

《著作权法》的主要功能是确立保护著作权的基本原则和抽象（广泛适用）的制度，很难针对古籍著作权问题的特殊性制定具体或细节化的规范。而且，法律的修订有非常严格而繁琐的程序。［17］所以，建议借鉴现行《著作权法》第六条对“民间文学艺术作品”保护的规定，增加“古籍整理的著作权保护办法由国务院另行规定”的表述。虽然，迄今为止，民间文学艺术作品著作权的保护办法由于各种原因尚未出台，但是这不能成为针对古籍整理著作权问题制定专门保护制度的理由。比如，国务院在2006年5月颁布的《地方志工作条例》就对地方志著作权保护作了专门规定（第十四条、第十五条等）。另外，还可以由最高人民法院颁布《关于审理涉及古籍整理和开发利用著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对古籍整理著作权诉讼的特殊问题（比如，古籍整理作品的独创性判断、侵权认定、赔偿标准等） 作出规定，指导司法实践。

［1］阎晓宏.《著作权法》第三次修改的几个问题［J］.知识产权，2012（5）：3-6.

［2］王昕晨.版权保护不够致古籍作品盗版严重，相关法律需明确 ［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//news.xhay.net/system/2012/07/12/013749769.shtml.

［3］杨子居.古籍整理出版规范化问题漫谈［EB/OL］.［2012-07-05］.http：//www.literature.org.cn/Article.aspx？id=7233.

［4］樊伯.发扬学术民主，反对学霸作风--驳《古籍整理出版规范化问题漫谈》［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//news.guoxue.com/article.php？articleid=31111.

［5］王斌，蒲晓磊.古籍整理作品版权受法律保护［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//www.legaldaily.com.cn/index/2012-07/03/htm？node=33768.

［6］章红雨.再议古籍整理版权保护--版权保护的八个命题 ［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//www.chuban.cc/bq/bh/201207/t201207021245958.html.

［7］蒋朔.古籍整理盗版何时休？［EB/OL］.［2012-07-17］.http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/2010/201207/t20120710.html.

［8］冯伟民.关于注释权的归属问题［J］.著作权，1999（1）：17-19.

［9］唐超华.谈古籍标点的著作权［J］.知识产权，2011（5）：55-57.

［10］中华书局诉汉王科技股份有限公司侵犯著作权纠纷案 ［EB/OL］.［2012-08-11］.http：//www.110.com/panli/panli22138437.html.

［11］国学网.“古籍整理的版权与保护”学术研讨会召开 ［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//www.guoxue.com/?p=4103.

［12］李伟民.古籍整理作品是有版权的［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//collection.sina.com.cn/plfx/20120703/142773507.shtml.

［13］段扬华.古籍整理出版中的版权问题［J］.编辑之友，1997（3）：57.

［14］屈菡.付出心血难得版权保护 古籍整理：很不易，伤不起 ［EB/OL］.［2012-08-10］.http：//cul.china.com.cn/book/2012-07/12/content5154712.htm.

［15］（澳）马克·戴维森.数据库的法律保护［M］.朱理译.北京：北京大学出版社，2007：103-108.

［16］林晓山.破茧成蝶：古籍数字化的窘境与生机［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//theory.people.com.cn/GB/16155311.html.

［17］刘东进.拓宽古籍整理作品版权保护路径［EB/OL］.［2012-07-15］.http：//collection.sina.cn/plfx/20120703/142573504.shtml.