图书馆维护著作权法公有领域的策略研究

●吉宇宽（河南大学 文献信息研究所，河南 开封 475001）

著作权法保护的著作权专有之外的作品是处于公有领域的，通常是没有纳入到著作权法中的作品、保护期限已经届满的作品以及权利人放弃著作权的作品，是人类共同的知识财富，也是图书馆可以自由使用的可靠部分。然而，随着信息技术、网络传播技术的发展以及经济全球化和一体化进程的加速，著作权法为了追赶新技术发展的步伐、提升其在经济和社会结构中的作用，便开始了扩张：强调著作权专有领域的保护、削减公有领域的价值、削弱公有领域的保护甚至挤占公有领域，从而淡化和减弱公有领域中的图书馆及公众的权利。因此，关注与捍卫著作权法中的公有领域，成为当今图书馆界紧迫而艰巨的任务。

1 公有领域存在对图书馆的现实意义

1.1 有利于图书馆服务于新作品的创作

著作权客体就是一定的作品知识，而知识的发展规律则是从无知到有知、从少到多、由浅入深、由片面到全面的不断运动，是人类思维发展的基本过程。知识的发展表现为在实践基础上不断地由量的积累到质的飞跃的深化和扩展。因此，知识具有历史继承性。著作权作品被创造出来均是在现有知识基础上进行的，必须以现有知识为原材料，不然绝无创造的可能性。威恩蒂·戈登（Wendy J·Gordon）认为：一个强大的公有领域对于国家科学和文化的健康发展很重要，没有丰富的公有作品作保障，私权作品的产权最终会失去合理性基础。公有物之所以能够使私权作品的产权获得保持一种延续的状态，是因为在很多情况下，作品的创造不是来自于零的某种东西的创造，而是需要对已有的材料、成果进行归纳、提炼、整合、重构。这一过程既是一个创造性过程，也是一个利用公有领域“养料”的过程。［1］杰西卡·利特曼（Jessica Litman）指出，真正的创作行为更类似于翻译和重组。如：作曲者重组其从前听到的声音；剧作家将其人物建立于从真人和其他剧作家的角色中抽出的零碎；律师将旧论点转换以使其适用于新的事实。这些都不是寄生现象而是作品创作的本质。在有力的公有领域缺乏的情况下，大多数创作将是非法的，公有领域是使创作成为可能的原材料的主要法律保障。［2］因此，在知识产权领域，拥有强大的公有领域的必要性有两方面。一是为了使新的作者增多，他们必须具有从不被私人占有的、以前的创造物中获取营养的权利。作者创作新的作品需要从过去的作品中吸收不被保护的成分。二是强劲的公有领域是确保“代际”平等的需要。从文化科学的传承性看，作为创造者的后辈需要自由地利用先辈留存下来的东西。这种利用如果不是自由的，就会严重影响文化科学的继承和发展。

图书馆作为国家文化政策机制的选择，意义在于：自由使用公有领域作品（是图书馆收藏作品的重要部分），服务于公众读者，促进人类科学技术、文学、艺术的进步，提高社会生产力。如果公有领域受到挤压，图书馆及公众获取作品的成本将日渐提高，意味着作品创作的成本也将日益提高，作者创作的激情将会减弱。导致的必然结果是，不仅专有领域的作品减少，而且公有领域作品因专有领域作品总量的减少而减损的程度将更为严重。由于作品、信息资源的稀缺，图书馆信息资源总量会随之减少，服务于文学艺术和科学技术作品创造的能力也会下降，国家和民族的持续创新力将会降低，社会生产力将停滞不前。

1.2 有利于图书馆维护著作权主体之间利益平衡

公有领域的存在将与专有领域的设置取得一种平衡。对著作权法设置公有领域的有力解释是，授予作者著作权而给予社会公众的对价。在市场机制有效运行的情况下，图书馆及社会公众对作品的获取是一种以付费为条件的有偿获取，出于对作品创作和传播激励作用的目的，著作权法规定作者的专有权，要求图书馆及公众获取作品需要付出必要的成本或对价，这既丰富了作品资源，也便利了图书馆及公众对作品的获取。图书馆通过常规的采购，支付对价，确实能够实现著作权法的价值目标：① 报偿目标，创造者应当得到其劳动的回报；② 激励目标，保护作者的利益可以从制度上鼓励未来的创造性活动；③ 奖励目标，作者因为其创造性劳动应当受到社会的奖励；④避免危险目标，作品创作是有危险的，因此，创作者总是希望得到一种制度上的保证，以确立他对作品的私有产权，避免作品因公共所有而导致其成本无法收回；⑤ 扩大公共作品目标，保护作品私有产权可以鼓励其他人的作品创作活动，在一定时期后这些作品资源依据法律规定而变成人类的公有资源，这样就为增加社会的知识总存量和为以后的知识增长创造了条件；⑥ 促进经济增长或公共利益目标，著作权保护是经济增长的工具之一，经济增长是建立有效保护著作权的总目标。［3］

但是，著作权法不能要求图书馆及公众一味地以有偿方式获取和使用作品，基于协调创作者、传播者、使用者利益平衡的需要，著作权法还设置著作权限制制度和公有领域。著作权法一方面为保证作者个人利益的实现，规定了作者有权许可他人使用而收取转让费用；另一方面为保证公众利益的实现，在公有领域范围内，允许图书馆及公众不经作者同意，不需支付报酬而自由使用作品。著作权法期望通过设置公有领域，建立起创作者、传播者与使用者之间的和谐关系。利特曼还指出，公有领域不应该被理解为不值得保护的材料的范围，它是指没有纳入著作权法中的作品、保护期限已经届满的作品以及权利人放弃著作权的作品，这些作品对于图书馆来说，是供公众（读者）学习、教育与科学研究的可靠的信息资源，是获取公共利益的有力保障。可以说，图书馆作为著作权人与使用者之间的中介组织，发挥着创作者、传播者与使用者各主体之间利益的调节器的作用。之所以图书馆能够发挥平衡创作者、传播者与使用者利益的机能，也主要是依靠著作权法公有领域的存在以及著作权限制制度的设置。正如泰勒·奥乔亚（Tyler T.Ochoa）所言，人们希望通过公有领域的设置，试图帮助图书馆及公众维护公有领域中的公共利益，免受那些试图将知识公有领域转化为私人财产的人的侵害。［4］因此说，健壮的公有领域既为著作权制度提供关键支撑（因为没有公有领域，人们不可能忍受著作权，著作权制度也不可能有效运转），也为图书馆提供平衡创作者、传播者、使用者之间利益的工具。

1.3 有利于图书馆维护公共利益

著作权法中存在着重要的公共利益。著作权法保护的著作权虽然是一种私权，但这种私权无论在行使还是利用方面都与公共利益之间存在十分密切的联系。之所以对著作权进行限制，就是为了确保公共利益的地位。公共利益与公有领域又是紧密地联系在一起的，美国著作权学者迈澳勒·尼默所指出，确认著作权的基本原理典型地表达为一种交易。在这种交易中，作者创作作品的努力通过被赋予有限的垄断权而受到鼓励，而随着最终公共利益的增加被融入公有领域。著作权法律制度保障私人所有权，给著作权人提供一定的激励，以发展社会生产力的制度，但是私权保护若完全不考虑公共利益，则促进社会生产力发展的目的也不能达到。因此，必须对著作权作品进行时间或地域限制，使之最终归于公有领域。正如亚当·斯密所说，著作权人追求自身利益最大化的同时，也促进了整个社会的进步。

在作品的传播和使用领域，公共利益需借助图书馆这个中介机构才能实现。从事公益事业的图书馆为发展教育事业、推广和普及科学文化知识、保存人类文化遗产以及为公众获取和接受这些科学文化知识提供了基本保证。为了满足公共利益的需要，著作权法也允许图书馆等公益性机构可以通过著作权限制制度或者公有领域自由使用作品。著作权法确保公共利益需要更广泛的、自由的公共接近，图书馆维护公共利益而竭力保障公众自由使用作品资料，二者目标惊人的一致，因此，维持适当的公有领域空间是必要的。对著作权进行限制是为了维护和扩张公有领域，但最终还是为了服务公共利益。［5］各国著作权法为保护社会公共利益都作出具体的规定，如我国《著作权法》第四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”图书馆是为了社会公共利益，由国家举办的社会公益文化事业，而公有领域的存在则有利于图书馆及公众自由接近作品，进而有利于保障图书馆更好地实现社会公共利益。

2 公有领域的减损

2.1 技术保护措施的不当利用

在数字网络环境中，作品复制质量高、费用低并且传播速度快，每个公众都可以成为传统意义上的出版商和发行者，著作权人难以行使其权利。为应对数字困境，世界知识产权组织于1996年通过了因特网条约，要求各缔约方赋予著作权人公众传播权，并对著作权人采取的技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济，从而使得图书馆及公众的自由获取作品的公有领域受到侵占。版权人一般采用两种方法对公有领域进行侵占。一是将超过保护期的作品继续加以独占，纵然不承认其再享有版权，但通过技术手段予以实际控制，也达到行使版权之目的，妨碍了图书馆及公众自由使用。二是将从来都不受版权保护的内容不恰当地控制。例如，有些作者或组织打着保护民族民间文化的旗号，对民族民间文化进行整理和挖掘，再编辑出版，然后以作品的原创性为借口，要求获得著作权保护。其实这是对民族民间文化等公有作品领域进行的“圈地运动”，此行为实质上也是对公有作品进行私有化，它加大了未来新作品作者和社会公众创作新作品的成本，剥夺了图书馆及社会公众自由接近和使用公有作品权利。再如，有些数据库开发商以公有领域作品为材料进行数据库开发，仅因“额头出汗”就要求以著作权形式保护，制定高昂的价格出售给图书馆供读者使用，让图书馆付出不相称的代价，这一方面意味着著作权利益分配有失平衡；另一方面意味着公有领域被无端侵占。美国著名学者保罗·戈尔茨坦曾就此对《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）第十一条，以及有关的实施该条的立法所存在的不公正性提出了批评：“该条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为，意味着对公有领域非法侵占的纵容。”［6］技术措施对公有领域的侵占，使图书馆及公众不仅不能自由使用过保护期或不受保护的作品，甚至连合理使用的机会都失去。可以说，技术措施使公众自由接近作品变得日益困难的同时，也将降低互联网的使用价值。

2.2 著作权保护期限的延长

推动人类科学、技术、文化进步，离不开对知识共有物的充分获取、传播与利用，于是各国著作权法都规定了著作权的保护期，使作品处于有限的保护状态。从世界第一部著作权法《安娜女王法》算起，各国著作权法都规定了著作权的保护期限。美国1790年《著作权法》将著作权的保护期规定为作者有生之年及死后14年，还可重新延续14年。在1909年《著作权法》中，作者的著作权保护期限为作品被发表之日起28年，另外可以延续28年。1976年的《著作权法》将著作权保护期限规定为作者终身及其死后50年。1998年美国国会又通过《著作权期限延伸法》，将个人著作权期限延长到作者去世后70年，而将公司的著作权延长为95年。德国1837年的《著作权法》规定的保护期为作者有生之年加死后30年，现在则扩大到作者有生之年加死后70年。在国际上，著作权期限延长的趋势也在不断地扩张。［7］著作权期限的扩张是对作者等著作权人的著作权保护的强化，但同时意味着对图书馆等公益性机构和社会公众义务的加重，对图书馆及公众自由接近知识和信息限制的强化，也意味着公有领域因受到挤压而大大减损，还意味着增加使用著作权作品的成本而阻碍新作品诞生，使得从这些本来可以被创作出来的作品中获得的公共利益变得不复存在。

3 图书馆维护公有领域的策略

3.1 倡导法律对技术措施进行必要限制

针对将超过保护期的作品，版权人通过技术手段仍然进行控制的行为，需要以法律进行规制，让原版权人解除过了保护期作品的技术控制，使已过保护期作品回归到公有领域，以确保图书馆及公众自由利用。针对技术措施利用把公有领域作品变成私人产品的行为，法律在准许对这些公有信息加上控制接触的保护措施的同时，但不能控制这些公有信息的使用与传播，否则技术保护措施的广泛运用，可能会在事实上产生新的信息垄断现象。［8］对于新作者使用处于公有领域的民族民间文学艺术作品、非物质文化遗产，创作的新作品要求纳入著作权保护的现象，以及公有材料数据库的私权化现象，图书馆界在深切地关注的同时，有权利也有义务建议政府或立法机构从平衡私权利益和公共利益出发，加强公权对私权的干预：在注重投资者与图书馆等使用者之间利益协调的同时，还要注重对材料来源者与所有者权利冲突的协调，从而“适度”地维护公有领域。

3.2 倡导设立“适当”的作品保护期

作为提供文化服务的公共事业单位，图书馆是作品收藏的最大机构，在传播知识、服务教育和科学研究的过程中，几乎对于各类作品的利用情况都有较为清楚的了解，对于确立作品保护期限拥有一定的话语权，在著作权法律制度的立法听证会上应占据重要的地位。著作权法的调整关系到图书馆事业的健康发展，图书馆决不能轻易放弃立法谏言的机会，应积极参与到法律调整中来，充分表明图书馆界关于确立著作权保护期的立场：过短的保护期可能阻碍作品收回投资和获得利益，这不是图书馆追求的目标；而过长的保护期是图书馆反对的；确立“适当”的、有利于保障著作权私权利益和社会公众利益平衡的保护期，是图书馆的坚决主张。作为作品主要传播机构的图书馆，依靠其掌握作品使用详情的优势，所提出的建议被立法者吸纳的成分将是很高的，而据此确立的作品保护期也将是合理、适当的。这将有利于维护著作权有限专有进入公有领域的机制正常运转，也能有效保障图书馆及社会公众自由使用公有作品的基本权利。

3.3 倡导开放存取，拓展公有领域

当今，科学数据与学术期刊的共享成为全世界科学界的共识。科学数据与学术期刊是当今社会科学发展的基础和牵引力，是科学持续发展的关键所在。20世纪90年代，在美国科学界的强烈要求下，美国提出了科学数据、学术期刊“完全与开放”的共享国策。2003年10月，德国马普学会召开柏林会议，通过《柏林宣言》，指出开放存取的内容不仅包括原始的科研成果，还包括原始的科学数据。欧盟把信息数据的传播与共享活动提高到一个非常重要的地位，认为信息数据的传播与共享是信息社会的基础，关系到维护公众的信息和知识的权利，并且对政府的决策、民主制度和社会的发展起着重要的作用。［9］现在西方发达国家除了美国、英国、德国以外，加拿大、芬兰、挪威、瑞典、法国、澳大利亚及发展中国家印度都相继制定了开放存取政策。

开放科学数据与开放期刊并不代表是没有著作权保护的公有信息，相反，科学数据与开放期刊的著作权保护也是共享政策的重要组成部分。世界各国的科学数据、开放期刊的发布与出版系统都倾向辅之许可证模式，这样可以使用户在尊重权利人的知识产权下，合理使用公开科学数据与期刊，并在其基础上创作新作品，进而再公开发布新作品，使新作品归属于公有领域，从而有利于信息的再创造，促进信息的自由流动。这是因为，著作权作品中包含思想、信息、事实等因素，但它们却具有在实际中难于控制的特点：它们是社会发展所必须的，在进入一部特定的作品后，也会通过进入他人的头脑被他人使用而不断地得到传播和扩散，而且会在一定程度上被他人新创作的作品所吸收。后续作者也会以类似的方式整合、传播、使用这些思想、信息、事实等。如果要对作品中的思想、信息和事实赋予专有权，则需要追踪这些因素的来源，而在实践中追踪这些因素的来源是非常困难的。如果将这些因素保留在公有领域则对作者无害，对后来的作者和广大公众极有益处。因而就著作权法来说，有必要将著作权作品中的思想、信息和事实抽回到公有领域。基于上述缘由以及社会公共利益的需要，要求科学数据与学术期刊作品的作者让渡著作权部分权利给读者，在作者让渡权利的同时，保留对作品完整性的控制、能够被承认和合理引用的权利。图书馆是开放存取共享运动的最大受益者，可是包括我国在内的许多国家，对于开放存取运动政策及模式的研究还处于起步阶段。因此，图书馆有责任呼吁本国政府尽早制定适合本国国情的开放存取政策，这既有利于拓展与丰富公有领域的作品资源，又有利于图书馆高效地服务新作品的创作，促进科学技术的创新，促进人类社会的发展。

［1］GordonW．Apropertyrightinself-expression：equality and individualism in the natural law of intellectual property right［J］．Yale Law Journal， 1993（7）：1533－1609.

［2］Litman J．The public domain ［J］．Emory LawJournal，1990（39）：966－967.

［3］李玉香．论知识产权的私权性和权力让渡［EB/OL］.［2011－07－10］．http://www.studa.net/minfa/061110/11270161-2.html．

［4］OchoaT.Originsandmeaningsofthepublicdomain ［J］.UniversityofDaytonLawReview，2002（28）：266－267.

［5］Samuels E．The public domain in copyright law［J］.JournaloftheCopyrightSocietyoftheUSA，1993（5）：137－178.

［6］Goldstein P．Copyright and its substitutes［J］．ElectronicIntellectualProperty，1999（6）：13－15.

［7］冯晓青．著作权扩张及其缘由透视［J］．政法论坛，2006（11）：74－87．

［8］袁真富．版权保护中的技术措施对公众利益的妨碍及其对策［J］．中国专利与商标，2002（3）：28－33．

［9］Research Funders Policies for the Management of InformationOutputs［EB/OL］.［2011－07－28］．http://www.rin.ac.uk/policyinformationoutputs．