能动司法研究述论

高冠宇

(武汉大学 中国中部发展研究院，湖北 武汉 430072)

自最高法院于2009年明确提出能动司法的理念以来，学界在“重思”的层面对此进行了广泛而激烈的讨论。然而，我们不仅需要 “重思”能动司法，更有必要对能动司法本身的知识生产和再生产进行“反思”——对能动司法研究中的不同视角或者范式予以讨论和厘清。也许这种“反思”暂时还无法达到布迪厄所强调的“反思”程度，但这种尝试或许对司法的研究有所助益。

在一定程度上，能动司法就是对法官提出的“能动性”要求。法官的“能动性”总是相对于“受制性”而言。然而，如果不将“受制性”简单地等同为受法律规则的制约，上述司法“能动性”和“受制性”的思辨就与社会科学领域长久存在的一个基本理论分歧——“社会”与“个人”的关系相关联。对此，学界有两种不同的理论观点：“结构-功能”理论强调“社会”因素对“个人”行为的“刺激、激励、指引和限定”作用，以及“个人”在社会运行过程中的受动性；而“过程-事件”理论则强调“社会”因素对于“个人”行为进行约束的无效性，以及“个人”在社会运行当中的主观能动性[1]。在能动司法研究的意义上，本文将结构-功能与过程-事件的理论分歧视为研究能动司法的两种不同视角。

一、能动司法：结构-功能的视角

在学者对能动司法的解读中，可以发现许多分析都与司法功能这一概念相关。一方面，从能动司法的出场背景来看，能动司法理念的提出在很大程度上源于司法功能与当前中国社会结构之间的不适，这种抵牾不仅使司法无法有效回应社会需求，而且还意味着司法功能的失常。另一方面，从能动司法的内涵来看，其“服务性、主动性、高效性”等特征无不体现了一种社会整体性的司法模式，从而强调能动司法在功能形态方面的根本调整。

总而言之，学者对能动司法的思考大都基于一种“结构-功能”的立场。在社会学的视野中，尽管结构-功能论者对于社会功能与结构的认识与主张并非完全一致，但大体而言有三个特征是被绝大多数结构-功能论者所共同接受的：其一分化性；其二互赖性；其三整体性[2]。而这种社会学意义上的结构-功能立场至少从两个方面改变了传统的司法研究视角[3]：其一，结构-功能论提供了司法研究的外部视角，即不将司法单纯视为适用法律的活动，而是从社会的角度认识司法，认为它根源于社会纠纷，是用和平的、权威性的方式解决纠纷的一种机制，进而将对司法的认知置于外部的社会情境当中；其二，结构-功能论开拓了司法研究的整体视角，即强调司法与其他社会现象之间的内在关联，从而基于社会整体结构来看待司法。

从某种意义上来说，能动与克制两种司法功能形态之争反映的是社会对司法、法官的多重期待。在民众眼中，“法官不能是一个只问法律，不问政治的法律人。同样的，他也不是一个只问条文，不管感情的铁包公”[4]。为了最大限度地争取社会支持，法官职业角色往往呈现多面性：一方面继续保持传统的包青天形象；另一方面承担起向当事人和其他人解释法律、散布法律精神的责任；在面对不可调和的利益冲突时，法官要进行艰苦细致的调解、劝说工作；有时还要充当倾听者、安抚者和劝慰者[5]。这种法官角色之间的紧张关系被学者进一步概括为“司法的两难”困境：政治与法律；灵活性与确定性；集体目标与个案权利[6]。但从另一个角度看，无论能动抑或克制，还是所谓的“司法的两难”，其背后的理论预设都是国家-社会、西方-本土、现代-传统等一系列的二元对立。在司法的论域当中，“国家”“西方”“现代”意味着高度理性化的现代司法运作，“社会”“本土”“传统”则体现了根植于民间的司法文化。

问题不是在这里结束，而是从这里开始。我们必须承认，无论能动还是克制，抑或是更深层次的国家-社会、西方-本土和现代-传统的对立，这些二元对立仅仅只是一些理想类型的抽象。这种理想类型建构的基础恰恰在于“经验素材”的选择，取决于研究者自己主观建构的问题结构，以及符合这一问题结构的判断事实之间意义关联的理论框架。这就意味着任何理想类型与经验事实之间总保持一定的距离[7]。这种“距离”或许也会引发疑问：能动和克制等诸多紧张和冲突究竟在什么意义上存在？它们可以在理论中、在结构-功能的层面被解读，但在具体的案件场景之中它们是否仍然发生？在日常司法实践中法官是否必然面临这种两难的困扰？显然，这些问题不能简单地得出结论，而需要依赖一种不同于结构-功能视角的分析路径。

二、能动司法：过程-事件的视角

不同于传统的规范主义的思想，功能主义打破了规范主义所寻求的那种司法自治的空间，建构了司法与外在社会整体的关联——一方面强调司法的社会目的，另一方面强调社会对司法的影响。然而，这一视角的解读却可能在以下方面存在局限。

其一，虽然结构-功能主义揭示了司法与社会的外在联系，但是我们还应该进一步追问，这种社会对司法的影响究竟是如何进行并最终实现的？能动司法作为一种制度安排，从其目标设定到最终的结果实现，其间的具体运作过程似乎是一个“黑箱”。这恰恰是因为结构-功能视角着重于司法与“社会”的关联，而忽视了司法作为国家权力的具体运作过程和机制，导致其构成了一个与社会对立、面目模糊的庞然大物。打开这一“黑箱”需要我们关注被结构-功能视角所隐秘的“国家”。其二，司法作为一种社会现象，其蕴含的复杂性至少体现为以下两点：第一，不确定性，即在因素与因素之间，事物与环境之间并不存在一成不变的联系；第二，静态结构的不可见性，因为在静态的结构中，事物本身的一些重要特征，事物内部不同因素之间的复杂关联，以及这一事物在与不同的情境发生遭遇时所可能发生的种种出人意料的变化，并不一定存在于既有的结构之中，而这样的因素很可能就是社会现象中最重要的解释变数[8]。正因如此，司法能动与克制就不仅是一种凝结在宏观结构-制度当中的静态对立，更是存在于具体事件-过程当中复杂微妙的互动与结合。

事实上，在中国的司法实践当中，尤其是在广大农村地区，能动司法已然是一种常态，赵晓力[9]对一起依法收贷的案件分析很好地揭示了这一点。如果说结构-功能视角之下的能动司法体现了通过宏观结构-制度的调整，从而为调和能动与克制的紧张提供制度性的渠道，那么，在过程-事件的视角中，能动司法更多地体现为案件参与各方的权力技术和策略。其中我们可以看到，法官不仅运用“依法收贷”的总体战略，以及被转化的各种法律技术，诸如讯问技术、判断技术、裁剪事实的技术、法律的叙事技术、案件的制作技术等等，还使用了种种乡村社会的日常权力技术，诸如摆事实、讲道理、一打一拉，说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等等。如果说司法能动与克制的分歧很大程度上源于所谓情、理、法的矛盾，那么在具体的场景当中，情、理、法非但没有发生矛盾，反而有机地结合在一起[10]。由此，在“国家”层面，能动司法作为一种治理技术和策略构成国家治理术的一部分而推进了国家的治理[11]。在福柯看来，治理术一词有三个意思：其一，治理术作为一种权力形式，是由制度、程序、分析、反思、计算和策略所构成的总体；其二，整个西方都存在一种趋势和战线，使这种治理的权力形式日益占据突出地位，使它比其他所有权力形式(主权、纪律)更重要；其三，治理术这个词还意味着一个过程，在这一过程当中，中世纪的司法国家，在15世纪和16世纪转变为行政国家，并逐渐被治理化了[11]。根据福柯对西方治理术的精湛分析，作为一种治理术的能动司法，不仅是实施法律的过程，更是寻求处理事情的正确方式，是为了对每一项有待治理的事情而言“合适”的目的[11]。所以，一方面，治理的主体和对象不再是抽象的、一般的个人，而是具体的、现实的个人。另一方面，治理的过程不仅是一种规则的实施，更是一种技术和策略的运用。

问题至此似乎已经得到了较为全面的阐述，结构-功能和过程-事件似乎不过是两种看待问题的不同视角，而它们的选择又更多地取决于不同学者的知识背景、学术偏好等因素。问题真的如此吗？在结构-功能视角看来，司法功能会基于社会变迁而发生相应改变，即司法机关可以通过扩展司法职能以回应社会革新的需要。然而，如果进一步追问，司法机关为什么要因势利导顺应时代的呼唤？显然，这关乎司法行为能否被社会接受和认可，关乎司法的合法性问题。同样，过程-事件视角中的那起依法收贷案，赵晓力的一段叙述也隐含了进一步思考的可能性：我们把G庭长对案件的事后制作理解为一种合法性技术，这种策略的目的在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性，但是，这种合法律性又如何转化为最终的合法性，还有大量的工作要做[9]。显然，司法治理术的实质是一种合法性技术，其作用在于赋予案件的处理以合法性。由此，这两种视角中一直被隐匿的合法性问题逐渐凸显出来。

三、能动司法：合法性视角的缺失？

就研究视角而言，无论结构-功能视角还是过程-事件视角对能动司法的分析都构成所谓法律-社会的研究。正如有学者所言，社会学、经济学、历史学和人类学进入法律领域，固然增进了我们对法律的“社会”面目的认识，但同样也导致了一个非常现实的危险：各种法律关系中的法本身趋于剩余化和边缘化……法律与社会的研究并不仅仅要关注在历史的不同阶段或者不同的文化中法律的种种面目，还要关注化身在这些千变万化面目中的法律本身；不仅要理解法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程或者历史文化过程，更要理解在现代社会中，法律过程为什么没有变成上述过程的“附庸”或者所谓“附属对象”，法律过程作为法律过程又是如何发挥作用的，并借此产生法律的社会后果和政治后果[12]。事实上，当下对于能动司法的研究在一定程度上也陷入了上述危险之中：一方面，结构-功能视角强调司法与宏观社会结构的关系，从而将能动司法理解为社会适应性的体现；另一方面，过程-事件视角凸显了司法与治理术的联系，从而将能动司法解读为国家治理术的一部分。但是，这两种分析所共同缺失的恰恰是基于司法本身的考量。固然，司法可以是整体社会结构的一部分，也可以是一种治理技术和策略，但我们还需要思考，从司法本身来看，结构-功能视角所强调的司法-社会是在什么意义上发生关联，而过程-事件视角所描述的司法的治理化又意味着什么？换言之，我们应该将结构-功能与过程-事件的分析相勾连，纳入司法本身的考量之中。在此意义上，合法性或许可以成为我们进一步思考的路径。

作为政治学和社会学中一个重要的概念，合法性一词为人们广泛使用。就合法性的确立而言，国家主要依赖于两种不同的合法化手段，即意识形态的合法化和法律制度的合法化，前者指对统治秩序进行知识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强制为后盾的权利义务安排[10]。司法改革即体现了这两种合法化方式之间的转换。从结构-功能的视角看，司法改革意在调整司法功能以适应社会结构的变迁，而这种司法制度和理念的更新实际上改变了中国司法的合法性基础。推行司法改革之前，司法的合法性主要依赖于形成于陕甘宁边区政府时期的人民司法传统：服从党的领导、为中心工作服务、走群众路线、实事求是、有错必究和德才兼备等内容[13]。但经过十多年的司法改革后，司法的合法性更多地建立在符合法治的司法理念和抗辩式的诉讼制度、严格的证据规则、科层化的法院组织体系、法官职业化等现代司法制度之上。概言之，司法改革的理想目标是将司法的合法性建立于司法行为的合法律性基础之上，或者说意在以法律制度来确保司法的合法性。尽管政治意义上的合法性本意是关切政治系统的稳定和持续发展，避免因为严重的“合法性危机”而导致政治体系的瓦解或崩溃，从而不同于法律意义上行为的合法律性问题[14]。但是正因为合法性的基础日益转化为合法律性，所以政治意义上的司法合法性就取决于司法行为本身的合法律性。按照结构-功能的逻辑：一方面应该是司法机关严格履行其法律职能，另一方面民众所关心的也应该是司法行为本身的合法律性。然而，过程-事件的视角却为我们呈现了另一番景象，一方面正如赵晓力所言，“G庭长对案件的事后制作是一种合法性技术，这种策略的目的在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性，但是，这种合法律性又如何转化为最终的合法性，还有大量的工作要做”。显然，这说明司法合法性的实现无法完全依赖于法律制度，而需要借助各种事后的合法性技术和策略。另一方面民众对司法合法性拷问也不完全在于是否合乎法律，更多的是对法外因素的考量。在此意义上，结构-功能和过程-事件不仅是两种不同的视角，而且其蕴含的差异恰恰体现了司法中合法性与合法律性之间的断裂，导致了司法不是作为司法过程本身发挥功能作用，而不得不将自身转换为政治过程、经济过程、社会过程等等。

何以如此？一个无法回避的现象是，这种合法性基础的转换在很大程度上依赖于大规模的制度移植和理念更新。如果我们将司法改革置于三十多年来的中国经济社会整体转型的背景中，那么这种如学者所言“从总体支配到技术治理”[15]的变迁就不只是一种社会转型，更是一种国家转型，不仅构成社会的发展，更属于国家的建设。在此意义上，司法改革也不是自下而上的，孕育于社会的产物；而意味着自上而下的，国家治理方式的改变。一旦司法改革与国家转型、国家建设相关联，国家就会本着一种“负责”的态度主导司法改革的轨迹和进程。因此，追仿西方法治先进国家，进行理念学习和制度移植就成为贯彻这种“负责”态度最便捷和最有效的途径。然而，被移植的法律制度在中国司法实践中的生存，是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适应及本土化而实现的。全球化的制度要求、经济发展的压力、政治制度的影响，以及本地的社会秩序都会对被移植的法律制度提出某种合法性的要求[16]。这些合法性诉求可能与合法律性之间存在抵牾。由此，在司法实践中，合法性无法完全建立在法律制度的基础之上，正式制度的内涵往往会通过行动者的非正式运作而被重新建构，以满足本土化的合法性需要，从而导致合法性与合法律性之间的断裂。

从合法性与合法律性断裂的角度看，无论结构-功能还是过程-事件视角对能动司法的研究都可能存有一些疑问。就前者而言，如果说能动司法体现为因应社会变迁的功能调整，那么在合法性与合法律性存在断裂，法律制度外观和内涵发生分离的情形下，司法与社会之间互动回应的有效性和真实性就可能大打折扣。就后者而言，如果说能动司法体现为司法过程中的各种治理技术和策略，那么这种司法的治理化是否会进一步加剧合法性与合法律性之间的断裂和紧张？所以，无论强调能动司法是功能性转换，还是策略性运作，一个关键的前提在于尽力弥合司法合法性与合法律性之间的断裂，使合法律性最大限度地承载合法性的诉求。显然，这一点已远远超出了能动司法的范畴，而取决我们能否在司法与民情、政治、经济等内生性社会因素的互动中塑造合法律性所需的司法文化和公民伦理。

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