证明标准的“精准”理解及证据的“位阶式”审查

文◎王 恰*

伟大的英国法学家边沁曾言，“证据乃正义的基础（Evidenenc is the basis of justice）”，刑事司法的应然状态即是刑事实体正义与程序正义的双重实现，由此可见，证据之于正义、之于刑事司法的重要意义。然而，单个证据究竟如何审查？其是通过怎样的途径达到证明标准？新《刑事诉讼法》（即修改后的《刑事诉讼法》，以下简称“新法”）中的证明标准，又应如何理解？

一、引言

［基本案情］2011年9月10日晚上9时左右，犯罪嫌疑人曾某同黄一、黄二、曾三在龙南县龙城国际会所K222包厢内喝酒、唱歌。晚上11时左右，曾某便于“DJ公主”（包厢内的服务人员）邱某挨坐在一起摇骰子喝酒，约12时左右，两人抱着走进包厢内的小房间，并发生性关系。次日凌晨1时许，龙城国际工作人员在准备关店门“打烊”时，在K222包厢发现邱某衣冠不整，随即冲上来的龙城国际工作人员便讲曾某等人在酒里下药并轮奸了邱某，其中李某等人质问并殴打了曾某等人，后拨打了 110报警。［1］

该案公安机关以曾某强奸罪移送人民检察院审查起诉，关键证据是内容为 “邱某血液中乙醇含量为102mg/100ml”的一“鉴定意见”。应当如何审查此关键证据？综合全案证据，该鉴定结论能否与其他证据一并，实现曾某构成强奸罪的证明标准？

二、标准与模式一体化：“事实清楚，证据确实、充实”的全面、精准理解

证据审查与综合运用，必须达到一定的证明标准，否则没有任何意义，那么怎样理解新法证明标准，必然是我们应当首先需要回答的问题。

（一）全面理解新法“事实清楚，证据确实、充实”的证明标准

“事实清楚，证据确实、充实”的证明标准，原《刑事诉讼法》在第一百二十九、一百六十二条等条款有“证据确实、充分”的表述，但尚未就其条件或具体内容作出规定。根据新法第五十三条第二款的规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明（侧重“量”）；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实（侧重“质”）；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑（“质”“量”统一）。此细化规定具有进步性，全面理解上述证明标准，需向前追溯及向后延伸分析。

向前追溯分析，新法第五十三条第二款规定是吸收2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条的规定，该条第一款规定“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”第二款规定“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”新法对该第二款第（一）项直接吸收；对第（二）项基本直接吸收；对第（三）、（五）项，表述为“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

上述思路向后延伸，在最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《高法解释》”）得以体现。《高法解释》在第一百零五条，规定间接证据运用的时候，细化了一下 “证据确实、充分”，即“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）……；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）……；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”此处已涉及“印证规则”。

（二）精准理解证明模式融入证明标准，二者一体化的规范事实

上述规定中，“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”，“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，……。”究竟是什么？其实，这就是我们刑事诉讼的证明模式——证据印证规则，在新法中，将其融于“事实清楚，证据确实、充实”的证明标准之中。

所谓“印证”，就是指两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证。与一般意义上的“证明”不同，“印证”不是指一个证据对案件事实或者信息的简单揭示，而是描述两个以上证据相互之间的验证关系。这种印证既可以发生在两个证据相互之间的验证上，也可以发生在若干个证据对某一证据的佐证方面。通常我们所说的“证据相互印证”，说的就是两个以上证据所包含的事实信息得到了相互验证的状态。［2］

虽然“证据印证规则”曾被理论界反对，比如，“这种证明模式追求客观真实的价值取向，却可能不利于发现真相，侵害被告人的权利”“以被告人的口供为印证机制的中心，忽视单个证据的独立审查。”［3］“刑事司法的任务要求准确无误地认定犯罪，但刑事司法的现实环境常常给完成任务带来极大的困难，往往难以按照印证证明方式的要求搜集到足够的证据。这种情况下，或许只能放弃定罪，客观上意味着对国家和社会的失职，……。”［4］实践有力回应理论界的同时，刑事诉讼法及相关司法解释将旨在确保单个证据真实性及相互证明真实性的印证规则适用于证据的审查判断与综合运用上，并将其融于证明标准之中，对此应予以精准理解并运用。

三、证据“三性”的“位阶式”精细审查

通说认为，证据的特征或属性一般表现为三个方面，即客观性（又称真实性、确定性）、关联性、合法性，俗称证据的“三性”。我们通常是将证据“三性”作“扁平化”的静态理解，具体到案件审查时具有随意性，极易漏一漏二。笔者认为，这一审查模式亟待改观，并应以与相关证据审查与运用方法规定相匹配的“位阶式”审查替而代之；同时，对其中“关联性”的审查，不仅要审查证据内容与待证事实的“联系性”，更要注重长期被忽略的理应作为证据“关联性”基本内核的“关联度”审查。

（一）证据三性的“位阶式”审查

新法以及“高法解释”、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（简称 “高检解释”）有关证据章节就证据的合法性、真实性审查做了详细规定，可谓“精细化”，特别是合法性审查，比如非法证据排除的规定、瑕疵证据补正的规定，“两高解释”对证据审查的一般规定及对八类证据具体的审查，均体现对证据“真实性”，尤其是“合法性”的“精细化”审查判断。这就要求在具体案件证据审查时，我们应该“位阶式”审查证据，注重对“证据三性”属性的“扁平化”的静态理解转向“证据”如何转化为“定案根据”这一动态过程来把握。考察证据要转化为定案的根据，究竟要具备哪些资格和要求。按照上述相关规定旨意，我们需要把握两个资格要求：一是证据能力，它是对证据法律资格的要求，即一个证据转化为定案根据的法律资格 （合法性）；二是证明力，包含“真实性”和“关联性”。同时，单个证据审查首先是证据能力审查，“证据能力”否定后，同样否定了“证明力”，具有法律资格后，再行判断证明力，此为证据的“位阶式”审查。只有对证据“位阶式”的审查，才能严格证据的准入资格，保障证据审查质量，同时能够提高证据审查效率。

本文“引言”部分案例中关键证据“鉴定意见”，完全符合“高法解释”第八十四条至八十七条关于“鉴定意见的审查与认定”的全部规定，证据合法性、真实性不存在问题，即该“鉴定意见”具有“证据能力”，证据审查第一位阶可以通过；同时具有“真实性”，因而具有一定的“证明力”，但是鉴于证据“位阶式”审查第二位阶“证明力”不仅包括“真实性”，还有“关联性”，因而，该鉴定结论的“位阶式”审查并未进行完毕。

（二）一个被忽略的角落：证据“关联性”之“关联度”审查

目前严格依照相关规定及解释，就证据的合法性、真实性仔细审查，一般不会出现重大问题，但恰恰对于关联性问题，实践中可能忽略了重要问题。

国内外理论界普遍认为普遍承认证据的关联性，且多在相关立法中有所体现，但对其理解却不尽相同。我国理论界认为，证据的关联性，又称证据的相关性，是指“证据事实与案件事实有客观上的内在联系性，从而能起到证明作用。”［5］据此简而言之，关联性即是“联系性”，也正以此理论概述为基础，实践中，我们的证据关联性审查，基本上是“联系性”的审查。然而，“高法解释”第一百零四条第二款规定“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”“高检解释”第六十二条规定“证据的审查认定,应当结合案件的具体情况,从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合审查判断。”虽然上述规定是为了审查证据的“真实性”，但仍可得出，通说理论对证据“关联性”的概述并不准确，证据关联性应包含两个层次，第一个层次“联系性”，主要由证据所包含的证据信息量的有无或多少决定，也是我们通常较为熟悉的关联性审查内容；第二个层次是“关联度”，笔者将其定义为证据与待证事实的关联程度，包括有无及大小，受与待证事实的关联程度决定，它同样是说明证明证明力不可忽视的重要内容。证据“关联度”是证据“联系性”审查后，需要进一步审查的内容。对证据关联性的审查，不能仅仅止步于“联系性”审查，否则很多案件将因此沦为错案。

本文“引言”部分案例中的“鉴定意见”，公安机关认为邱某血液中乙醇含量为 “102mg/100ml”，大于80mg/100ml，据此认为被害人案发时为“醉酒”状态，依据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，进而认定曾某构成强奸罪。

如果对该“鉴定意见”（待证事实为“被害人醉酒”）关联性仅作“联系性”审查，的确很容易得出被害人处于醉酒状态，但对该证据进一步作“关联度”审查后发现，却很难单独据此认定被害人处于醉酒状态，最大放宽，该证据也只能作为认定其醉酒的辅助证据，在没有其他证据的情况下，不能罔下“醉酒”的结论。笔者“关联度”审查及判断理由如下：

首先，不同程度的所谓“醉酒”，直接影响是否存在“自由意志”。所谓醉酒，是指酒精对人体神经出现毒害作用时的状态，也称酒精中毒，一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。因为病理性醉酒是精神病的一种，属精神病范畴，刑法上一般所言的“醉酒”是指生理性醉酒（这从《刑法》第十八条第四款规定醉酒的人应当负刑事责任亦可得出）。“关于生理性醉酒，医学上一般分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，此兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱；第二期为共济失调期，又称中毒醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次，辨认和控制能力都有减弱；第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白，皮肤湿冷，口唇微紫，呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。”［6］据此，醉酒者处第一期时控制能力仅是减弱，处第二期时认识和控制能力减弱，此处无论处在第一期还是第二期，醉酒者的控制能力、认识和控制能力均仅仅是减弱而不是没有，其认识能力与控制能力依然存在，其意志是自由的，即便或许不是完全自由意志，但存在自由意志不可否认，被奸淫时是否违背其意志可以通过有无明显反抗等加以认定；当处在第三期昏睡期，其意识出现障碍，已经缺乏自由意志，故此时的被害人被奸淫的，可以视为违背其意志。据此，“80%论”未能说明被害人醉酒程度，并未思考被害妇女不同程度的“意志自由”情形，以80%酒精含量认定是否“醉酒”并进而认定行为人是否构成强奸罪，不符合强奸罪中“违背妇女意志”这一客观构成要件要素核心要义。

其次，以血液中酒精含量大于或等于80%判断强奸罪被害人是否“醉酒”的“80%论”，既无法律依据，也不符合客观实际。“80%论”的依据是未加思考地直接来源于对危险驾驶罪中行为人“醉酒”的认定。然而，危险驾驶罪中行为人“醉酒”的认定依据是《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》，该标准第一条第二款明确规定 “本标准适用于驾车中的车辆驾驶人员。”而常识即可告诉我们，相同酒精量对人体神经发生毒害作用时，不同的人会呈现不同的状态，也就是通常所谓的“酒量”因人而异，有些人血液酒精含量远远超过80%，但其依然清醒，意志自由，而有些人血液酒精含量远远低于80%时，其已不省人事，丧失意志自由，此时被奸淫时，是否违背其意志显然不是不是80%的酒精含量所能决定的。因此在强奸罪中被害人 “醉酒”的认定上采取“80%论”是无法律根据也不符合实际的。

从上述两点论述可以得出，血液乙醇含量高于80%与“‘被害人醉酒’的待证事实为”关联度显然很低，最多只能辅助证明，但无其他证据加以佐证的情况下，难以认定，至少是存疑的。

同时可以看出，证据“关联性”的审查，不仅仅是较为简单、容易的“联系性”的审查，比如某案中证明犯罪嫌疑人甲身份的户籍证明，其实是另外一个人乙的户籍证明，乙的户籍证明当然与证明甲的身份情况不具有关联性，准确的说是没有“联系性”。我们办案，对于关联性的审查往往就是止步于此，其实另一个更重要的隐蔽性审查是具备“联系性”后的“关联度”的审查。

（三）“关联度”审查的注意事项

对于陌生的证据“关联性”之“关联度”审查，我们必须注意以下几点：

其一，“关联度”审查的位阶性。既然“关联度”是证据“关联性”的第二层次，“关联度”审查必须在“联系性”审查之后进行，先“联系性”后“关联度”。如果证据与待证事实不具备“联系性”，无需也没有必要进行“关联度”审查，笔者称之为证据“位阶式”审查中关联性的“小位阶式”审查。

其二，“关联度”审查判断依据的广泛性。“关联度”审查判断不仅仅限于程序法。“高法解释”第一百零四条第二款规定“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”、“高检解释”第六十二条规定“证据的审查认定,应当结合案件的具体情况,从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合审查判断。”也仅仅进行的是原则性的规定，用“证据与待证事实的关联程度”十二个字粗略地、原则性地点明一直被忽略和遗忘的证据“关联性”的另一个角落，从程序法及其相关解释尚不能满足对其审查判断的要求。同时，从另一方面而言，“关联度”审查需要从“待证事实”角度予以考察，源于“待证事实”本身涉及的内容或对知识领域的要求，“关联度”审查判断依据可能具有相当的广泛性，有时需要刑事实体法，有时不乏专业性知识要求，比如上述所举案例涉及的“鉴定意见”的关联度审查即使如此，因而，审查“关联度”必须全面收集掌握相关知识。

其三，“关联度”采信的标准度。“关联度”程度较低时，无其他证据辅助佐证证明，该低“关联度”证据不能作为孤立证明“待证事实”的证据予以采信，通过“证据相互印证规则”的证明模式，具有其他证据充分予以辅助，方能认定。

四、结语

新法及相关司法解释“事实清楚，证据确实、充实”的证明标准作了细化规定，同时回应了多年来理论界对“证据印证规则”证明模式的质疑，塑造了一个融合证明模式于一体的刑事诉讼证明标准，对此应精准理解。刑事诉讼“证据印证规则”这一证明模式是建立在单个证据“精细化”审查基础之上，它以单个证据的充分审查为基石头，理论界对“证据印证规则”的异辞，是基于忽视单个证据审查基石而片面予以批判。单个证据的“三性”审查，宜采“位阶式”审查模式，第一位阶审查证据能力，它是对证据法律资格的要求，即一个证据转化为定案根据的法律资格（即“三性”中的合法性）；第二位阶审查证明力，包含“真实性”和“关联性”证据具备法律准入资格后，再行判断证明力，从而严格证据准入资格，保障证据审查质量，同时能够提高证据审查效率。在“关联性”中，必须重视“关联度”的审查判断，否则单个证据基石无法保证。在融合证明模式于一体的证明标准指导下，运用“位阶式”审查模式，从而构建出以 “单个证据审查为基石→走印证规则之路→到达证据确实、充分标准”的科学证据审查运用体系。遵循这一思路，上述案例鉴定意见基石不牢，证据间难以印证，证明标准（有罪或无罪）难以实现，检察机关最终对曾某作（存疑）不起诉。

注释：

［1］该案例虽是新法实施前的案例，但作为该文的一则分析案例不失恰当。

［2］参见陈瑞华：《刑事证据法》，北京大学出版社2012年版，第334页。

［3］谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，载《现代法学》2004年第6期。

［4］龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第206-207页。

［5］陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年第3版，第157页。

［6］参见汤涛、黄富颖：《原因上的自由行为与急性酒中度的司法精神病鉴定》，载《法医学杂志》2000年第4期。