法律个别化的成因及其实践*

朱寅昊

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

法律个别化的成因及其实践*

朱寅昊

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

法律作为调整个人与他者之间关系的规则体系，具有一般性和普遍性的特点；对于个人而言，其行为又是独一无二的，法治的顺利运行就需要一个从普遍到个别的运动过程。在现代社会中，随着个人自我观念的苏醒和传统秩序的退潮，对法律个别化的要求就显得尤为迫切。应当在立法、司法的过程中，合理运用现有的制度，充分发挥法官的能动性和法律方法的作用，推动法律个别化的实现。

法律个别化；自我观念；类型化标准；司法技术

众所周知，平等是法治的基本要求之一，法律则通过将具体的人抽象为“法律主体”的方式来使其实现。“法律在人和行为种类方面所作的区分愈少，它对平等价值的理想也就愈尊重……从这个意义上讲，平等的价值就转化为形式上的平等。”1于是，遵循并实践这种平等观也就成为了19世纪末法官在裁判时的惯常逻辑。然而，物极必反，一味地强调形式平等影响了正义的实现。“这种僵化的思维模式普遍充斥在法学著述与法典注释书之中，它将法律视为深奥的逻辑演算，而不是服务于人的应用科学；它崇拜的是一种所谓无漏洞的概念与法条体系，而不是去发掘事物的正义与常识。”2在这个前提下，司法的过程被看作是流水线上重复性的作业，法官也就成为了生产判决的机器。这种法律理念与实际生活的不断背离，最终促成了学者们的反思，法律个别化也就应运而生。

1897年，法国学者萨雷叶在其专著《刑罚个别化》中指出了刑罚个体化的必要性，提倡根据犯罪人的人格衡量犯罪行为的轻重、犯罪行为的社会影响及性质，适用公正有效的刑罚。从来源上来看，“个体化一词是实证主义提倡的刑罚实用主义的法律用语。该词最初强调的是法律的主体人在刑事法律中的位置，以及根据既成事实的客观危害性决定犯罪人的责任”。3这种观念随后在其他部门法中也得到广泛的响应，并成为在法实施过程中的一种追求。它意味着现代法律从立法阶段开始，就应当考虑到个别化的需求，并在法律实施过程中充分考虑个案中不同行为人所呈现的迥异的法律事实。简而言之，法律个别化要求平面的、抽象的法律规定最终能够成为确定个人权利义务关系的具体规则。

一、法律个别化的成因

如我们所知，法律制度不是“世外桃源”，也不是个别人闭门造车的产物，“给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界。法律制度不是隔绝的、孤立的，它完全依靠外界的输入”。4法律的个别化也非凭空诞生。除了对形式平等的反思外，它也是一系列社会需求共同作用下的产物。

（一）自我观念

从人的需求上来看，个别化是当代人的自我观念在法律中的一个映射。所谓自我观念是指人是如何界定自己在世界中的位置，这是所有社会科学所要面临的基本问题之一。“关于人格与社会诸观念的共同起源，乃是这样一个观点：处于他们与自然、他者以及自身的关系之中的人们是什么。……自我就是个体的人。但是，在各个体共享同样的特征（包括与人种具有相似的关系）的程度上，自我就是人类的化身。这个在个体之中对整个种群的化身，将证明是已而为这一个既大于又小于在人们之间的基本的、未经改变的相似性。”5换言之，自我观念的核心在于如何认定个体与群体间的关系。法律和其他规则体系就是人们不断探寻这一主题的产物。从这个角度来看，法律的产生与发展与自我观念有着密切的联系。自我观念的变迁，会导致法治观的改变。

在历史中，人类社会始终存在着两种截然相反的自我观念。一种观点认为，群体完全来自于个体有计划的创造，社会如同一个浩大的工程或作品一样，是由在这个领域内的“艺术家”根据自己的意愿和目的完成的。这种观点试图以一种完全个人主义的路径来对社会中的各种现象进行解释。但是，它在解释语言、国家、法律等复杂构造物时就显得力不从心。与之相左的是一种被称为“历史泛神论”的主张。“他们试图根据隐匿的和超个体的力量所产生的作用来解释历史——社会的构造物和过程”，并且坚持“特定的社会集团均由一个普遍的超个体的精神来控制”。6该观点在解释国家、宗教等社会构造物时尚能自圆其说，但它也无法在群体性和个体性之间架起一座联接的桥梁，还会使一些词语退化为含义不明的“大词”。哈耶克就曾指出：“‘社会’一词已成为表示几乎任何人类群体的唯一标签。这种群体的结构和结合在一起的原因都无需知晓——一个人们在不十分明白自己谈论什么时只图一时方便的用语。”7个人极易在这种大词中迷失自我。所以，这两种自我观念都有着明显的缺陷。

现代社会中的自我观念建立在对上述两种极端观点的批判之上。第一种观点夸大了个体的作用，把整体仅仅视为其部分的总和；第二种观点则湮灭了个性，在整体之中消解了个体。从个体与整体的关系上而言，个人与社会并不一定呈现水火不相容的态势。普遍的人性蕴涵于丰富的个性之中，追求个性从某种意义上来说就是人道的一种具体表现。“每一个人和生活的每一种形式代表了对人性的一个新解释，并且每一个新解释都对人性是什么有所改造。”8在普遍性与个体性之间，现代的自我观念表现出融会贯通的趋势。

这种经过重塑的自我观念深刻地影响着现代社会：越来越多的人相信我们既不是单纯地由社会所制造，也并不仅仅生活于伟人创造的历史之中，个人的独特性最终得到了承认。社会中的每个人都是独一无二的存在，无论是思考方式还是行为模式，虽然不同人之间可能有相似之处，但却没有完全相同的两个人。这也就解释了为什么我们总是希望成为“自己”，而不是其他人的复制品。人们开始倾向于自己掌控生活，“为自己而活”的愿望变得更为强烈，自主选择和个体化成为贯穿我们生活的主要议题。“用萨特的精当之语来说：人注定要个体化。个体化是一种强迫性冲动，尽管也是一种矛盾的冲动，克制不住要去创造、安排自己的人生，以及周遭的纽带和网络，并且在这么做的时候，要面对不断变化的偏好和生命的各个阶段。”9个性已成为当代的关键词。在密尔的论证中，个性不仅构成自由的基础，也是“人类幸福的基本因素之一”，更是“个人和社会进步的主要因素”。10个体自我实现的伦理在现代社会中处于最高的位置。

从法律上来看，个人独特性的证成意味着保护个性、保证人选择的自由成为了一项基本人权。这有两层含义：从消极意义上来讲，我们应当给予个性发展的空间，例如划定私域并以此来排除他人、社会甚至是国家的干预。我们应该提高每个人自我实现的能力，国家应该对此提供必要的保障。从消极意义上来讲，对于不同的案件我们应当给予不同的处理，这包括对每个人不同境况、不同动机等要素予以考虑，而不能仅仅依据法条僵硬地裁判。这也是对个性最低程度的尊重。因此，一种立足于个人独特性的自我观，为法律的个别化提供了人性上的论证。

（二）传统秩序的减弱

传统秩序的减弱也为法律个别化的推进提供了动力。自我观念的发展促进了社会变迁的步伐，民族、国家、阶级、族群等传统社会观念日渐式微，“个体日益从外在的社会约束中脱离出来，这些约束包括整体的文化传统和其中包含的一些特殊范畴，例如家庭、血缘关系和阶级地位”。11社会日益变得多元和分化。

这种变换构成了现代法律必须面对的社会环境。在传统社会中，因为流动性较低，不变和静止是它的主要特征。“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但是人口流动很小，而且人们所取给资源的土地也很少变动。”在这种环境下，法律并不是维持社会稳定的主要规则体系。“乡土社会秩序的维持，有很多方面和现代社会秩序的维持是不同的。……我们可以说是个‘无法’的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维持的规则。”12在这样的社会中，个人通过小团体内的规则来定义其个人形象，并完成自己的社会定位。法律主要处理陌生人间的纠纷和冲突，个人日常生活和亲属关系则由其他规则体系调整。所谓“法不入家门”正是对这种情况的最佳说明。总而言之，法律在传统秩序下很少涉及到面向个人进行分配的关键步骤。

社会流动性的增加使得这种局面发生了改变。以改革开放后的中国为例，“由于在身体和社会这两方面的流动性不断增加，现在的个体可以打破社会团体的约束，在新的社会背景下寻找自己的发展之路。……越来越多的个体发现自己在公共生活中与其他毫不相关甚至完全陌生的个体产生互动关系；在这种互动关系中，个体身份和个体能力比集体身份和集体成员资格更重要。”13这说明在现代社会中，个人已经不再通过种族、民族、党派、家族或社团等一系列概念给自己定位，而是成为了精神上的个体，并通过反思重新认识自我。与此同时，社会的流动性也冲击着传统秩序的约束力，个人通过摆脱而非加入传统秩序来实现其个人的目标。原有的规则体系对我们不再适用，一个“规则缺失”的地带逐渐展现在我们面前：由伦理、道德、经验、习惯等要素控制的传统秩序退出了对个人行为具有直接指导意义的地带，人们不得不寻求其他规则体系的帮助。在社会转变的过程中，法律正在承担起这一责任。而要完成向个人的最终分配，个别化也就成为了法治无法回避的课题。从这个角度来看，传统秩序的减弱和法律秩序的扩张共同推动了法律个别化的兴起。

（三）对实质平等的追求

法律个别化的另一支持来自于人们对实质平等的不断追求。平等的人性渊源十分复杂，它可能源于人们希望得到尊重的愿望，也包含着人们不愿意接受他人统治的诉求，更可能包含着对一种均衡感的要求。对法律而言，平等具有双重属性：一方面它是法治所固有的优势之一；另一方面，它又是法律所应当推进的目标。前者是指法律在实施和适用过程中一视同仁，凡被法律视为相同的人，都应当以同样的方式来对待。在这个层次上的平等显然是一种起点上的平等，是形式意义上的平等。

作为目标的平等其含义更为复杂。它一方面连接着人性中一致的部分，即所有人生而为人所具有的共同特征，法律通过将其确定为公民的基本自由并予平等保护的方式使之实现。“公民的基本自由有政治上的自由（选举和被选举担任公职的权利）及言论和集会自由；良心的自由和思想的自由；个人的自由和保障个人财产的权利；依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。……这些自由都要求是一律平等的，因为一个正义社会中的公民具有同样的基本权利。”14这里平等同样是形式意义的。另一方面，作为目标的平等并不止于形式。对基本权利的承认固然重要，然而如果我们只停留在提供机会的层面，那么平等只是一种空谈。形式平等强调了规则适用上的无差别，但却可能忽略个案中已然存在的差异。每项基本权利的实现都受制于人的先天因素和每个时代的特定历史条件，严格地以形式平等为目标意味着法律对于各种优势要予以保护，而对于弱者则视而不见。这其中包含了一个明显的悖论：追求形式的平等但最终却带来了不平等。为解决该问题，我们试图通过制度上的某些“不平等”的安排来最终实现平等。这就是我们所谈到的实质平等的含义。

这种新的平等观迅速在实践中得到了响应，“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会低下的人以应对生活急需之境况的特权”。15对法律体系而言，接受这一新的目标，并努力将其变为现实能够弥合呆板的形式平等与大众道德感之间的破裂。“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列劈雷而已。”16我们所面临的挑战是如何确定各种差别对待的范围和程度，以防止类似“反向歧视”这种新的平等的蔓延。因此，现代法治被要求考虑个体间的差异，比如先天的缺陷、知识上的短板等因素，并通过设定必要的标准以确保法律体系的运作能够使个人实现真正意义上的平等。这一要求与法律个别化不谋而合。

二、实现法律个别化的障碍

从上文的论述我们可以发现，法律个别化有其人性基础和社会基础，一种科学的法治观不应该对个别化的需求视为不见。但是无论是从理论层面还是实践层面来看，还存在着影响法律个别化的各种因素。

(一)理论上的障碍

1.法律普遍性与个别化间的冲突

法律作为调整各种社会关系的规范体系，它必须具有普遍性：法律不能成为针对特定对象的规则，而应是针对不特定对象的、可以反复适用的规范体系。为适应普遍性的要求，法律往往通过对已有社会事实的抽象以使规则能够达到普遍适用的目的。“事实构成所谈的是抽象的；它不是描写一个个案，而是仅仅突出一系列一般的、所规定的事实构成要素。这样一来，法的准则就能用于数目不定的、个案形态不同的案件，因而面对十分不同的个人和个人的个案形态，也能够符合平等对待的思想。”17法律通过对人类的典型性行为的一般化的方式来满足普遍性的要求，进而获得被大众普遍遵从的地位。

法律的普遍性要求建构一个以抽象化的法律概念为基础的规则体系。这种抽象“不是以所有的构成部分，及其组合而成之‘具体的’丰盈来掌握感官认识的客体(例如，特定植物、动物或建筑物)，质言之，并非以其为惟一无二的整体来理解，毋宁在掌握出现其中的个别特性或‘要素’，……由这些孤立的要素可以组成概念，而只要具备定义该概念之全部要素的事物，均可涵摄于此概念下，要素之具体组合情况如何，在所不问”。所以，“由抽象概念来形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可毫不费力地将之涵摄于构成要件之下”。18换言之，借助这些抽象的概念，法律似乎能够将纷繁复杂的各种事件用清晰的要素加以描述，并使之获得相同的法律后果。

然而，抽象概念的弊端也同样明显。因为在建构过程中忽略了一些看似不重要的因素，所以从严格意义上来讲，法律中的抽象概念是不完整的，起码我们不能将它与真实的生活划上等号。那些被忽略的要素在一般案件中不会对法律的个别化起负面作用，但生活本身永远比法律更为丰富多彩，封闭的逻辑体系无法永远都做出准确的预测。许霆案为我们提供很好的例证：当盗窃、侵占等罪名都无法涵摄其行为时，抽象概念的弱点也暴露无遗。“将各种多样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个——被精细思考出来，由彼此相互排除而且不会变更的抽屉所构成的——体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可以发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。”19它对法律个别化的最大阻碍在于：一旦概念在形成过程中忽略了某些要素，那么除非修改法律，否则很难将这些要素带入法律个别化的过程之中。

2.民主理论与自由裁量间的冲突

现代法治的基础理论之一就是人民主权学说。根据该学说，国家的一切权力都来源于公民的让与，只有公民总体才能够确认其共同意志并将它转变为一般化的法律。在司法过程中，法官应当是法律最忠实的实现者，不能随意逾越既定的法律。在这个意义上，法官是公共意志的复述者而非裁断者。

本文采用田口方法对切削参数进行分析优化。田口方法(Taguchi method)是由日本田口玄一博士(Genichi Taguchi)根据统计学原理和方法创立的一种实验方法。借助田口方法，工程人员可以通过最少的实验次数，快速获取最佳的参数组合，从而大幅减少实验次数，降低实验成本。田口方法的两大工具为正交试验和信噪比(S/N)。根据期望目标，信噪比分别具有不同的表达形式，如式(3)～式(5)所示：

然而，追求法律的个别化需要给予法官一定的裁量空间，以便他们能够充分考虑不同案件中的差异。有人指出，在这一过程中，法官所运用的各种技术可能构成对民主的侵犯。受到时代条件和个人原因的限制，法官探究立法目的的能力是有限的，而有些问题在立法的过程中可能根本没有被考虑过。“社会共识的变化无常及不合法性使得法官很难发现一种稳定的、权威性的共同认识及价值观的体系，以便在此基础上建立他的法律解释。因此，每一个案例都迫使法官，至少是暗中地，决定在一个既定社会中相互竞争的信念体系中孰先孰后。”20在此前提下，法官为实现法律个别化而进行的各种努力，隐藏着代替立法机构做决定，随意解释法律，进而破坏法治体系的可能性。这也构成了对法律个别化在理论上的一点质疑。

（二）实践中的障碍

1.立法过程可能忽略少数人的诉求

立法的过程需要民众的参与，但在实践中让所有的公民都能够参与也存在着诸多障碍。“一方面，关于政策和法律的有理由和有约束力的决定要求面对面的商议和决策；另一方面，在直接和简单的互动层面上，并不是所有公民都可能在对这样一种实践的共同参与中‘联合起来’。”21因此，公民通过组织政党、选派代表的方式在权力机关中完成立法。但是，无论是政党代表的产生还是立法过程，都严格按照“少数服从多数”的方式进行。这也意味着部分人的诉求或愿望无法得到体现。密尔担心这种立法方式会阻碍少数人诉求的表达，并进而形成一种专制，也就是他提到的“多数人的暴政”。并且这种暴政会从政治领域延伸到一般的社会生活中，而使少数派对多数派完全没有抵御的能力。

仅仅强调少数服从多数对法律个别化的实现也是不利的。利益诉求需要通过表达才能够进入立法过程之中。多数人可以通过他们支持的政党代表在立法过程中发表意见，而少数派却很难获得这样的机会。所以，少数人的需求经常会被立法者所忽略，群体的特殊性更不会被法律规范所考虑。这就如同“立法机构把规章强加于所有人，包括那些从来没有参与过制定规章过程的人，那些根本都不知道有这么个规章的人”。22然而，法律对被忽视的少数人仍然适用，但我们能否期待这样的规则体系能够促成他们的个别化呢？以少数服从多数为核心的立法模式，从开端就隐藏着压制个体的可能性，进而对法律的个别化也会造成不良的影响。

2.司法裁判中忽略行为人的主观因素

在法律实践中，我们经常通过将具体的人限缩成平面的人来保证司法裁判的一致性。“以实际存在的行为为评价对象，以客观的、外部的动作作为法律计量的基础，这已成为法律的普遍特征。在现代社会中，法律以外部行为作为评价人的标准，至于人的内心和其个人情趣，都不再是被关注的对象。换句话说，现代的各种制度都抽掉了人的私密、精神层面，而把个人作为一个与其他人并无不同的‘均值人’。……一切内在素质和外在条件都不是公共评价的对象，客观的、外在的行为才是接受制度规制的唯一要素。正因如此，现代法律得以生存与运作。”23虽然我们经常强调主观与客观方面相一致，但是这在实践中并非易事。个人的主观方面对于他者而言并不具有直观的可见性，行为的动机是出于故意还是过失，除了行为人心知肚明外，其他人只能通过客观行为来进行推断。

三、法律个别化的实现

法律个别化虽然面临着理论上和实践上的诸多障碍，但是我们仍然能够通过一些技术性的手段来调和各种冲突，以促使个别化的实现。

（一）在立法过程中强调公众参与，保护“少数人”的利益表达

立法是有权主体创制法律规范的过程，它为法律个别化提供了推理的原点，是法律个别化能够实现的前提条件之一。立法效果将对法律个别化产生直接的影响：一项出色的立法将为个别化提供有益的指导，并使该过程更为顺畅；反之，我们在个别化的过程中将受到来自于法律规则的掣肘。我们希望在立法过程中达到这样一种效果：一方面，这些出发点对维护社会的正常秩序以及个人在社会中的行为做出指导；另一方面，根据这些出发点制定合乎地方的、伦理的、地理的、历史的和经济条件的具体规则。25要达成这一目标，从法律创制阶段我们就应当赋予其开放性，以此来克服法律的普遍性对个体化所可能带来的冲击。

我们应当在法律制定过程中听取尽可能多的意见，理想的状态是所有公民都能够参与到立法之中,当然这很难实现。退一步而言，我们应当给予所有人认知法律和参与讨论的机会，不能将多数人的决定视为理所应当的结果。“多数所达成的决定仅仅构成了一场持续讨论中的一个停顿，也可以说是记录了一场商谈性意见形成过程的暂时结果……处于劣势的少数之所以对多数的优势表示同意，是因为他们自己也希望在将来用更好的论据来赢得多数，从而修改已经做出的决定”。26实现这一目标最普遍的做法是公布法律草案并给公共舆论留出充分的讨论时间，然后再根据各方面的反馈对法律草案进行重新考量。草案的讨论过程降低了少数人参与立法的门槛，这在一定程度上能够消解多数决所带来的不利影响。

除此之外，我们可以通过确定基本权利的方式，为立法行为划定界限。基本权利来源于对人的需求的研究和发掘，承认它们的存在意味着对纯粹的形式合法性之否认。从表面上看，这种做法似乎使我们站到了民主的对立面。然而，回顾近代历史的发展历程，人性观念与民主制度正是在不断地冲突中加强融合，并成为了现代社会得以发展的基础之一。“把人性当作恰当的政治协商的根源在欧洲历史上是比较晚近的事；当这种看法一经产生，它就标志着一种和过于关于政治统治、公民权和从属的根据的学说有着近乎革命的分歧——乃至在古代共和政府和现代民主政府之间的根本差别的根源也都在于用人性代替宇宙本性来作为政治的基础。”27基本权利所描述的正是人性中的共通部分，它能够被还原为个体的某项具体需要，所以可以为法律的个别化提供一个良好的开端。“每一个人所特有的尊严正是直接由此而来，因为它是从就其核心来说不会发生变化的人的存在结构中推导出来的。”28因此，通过确立基本权利在法律中的地位，也能够为法律的个别化提供良好的条件。

（二）运用类型化的法律标准代替抽象的法律概念

抽象的法律概念在个别化时所遇到的困难在上文中已经提及，所以需要我们必须通过一些方法解决这一问题。设立合理的法律标准就是一种有益的尝试。法律标准是人们在长期总结社会生活经验的前提下，通过类型化的思维方式加以整合，进而提炼出的一种判断标准。它“并不是将那些被严格限定，以及在孤立条件发生的单个因果关系标本化，而是将这种因果关系与某些典型情境相连，即与某些特征总和相连，因为在这些情境和总和作用下，很有可能会产生某种特定的事物进程”。29所以，与抽象概念相比，法律标准与人们的生活经验有着密切的联系，并具有更好的开放性。

法律标准与法律规定之间具有直观的区别。我们在法律中经常会见到两种表述方式：一种以数字作为划分基础；一种则以语言文字作为表述。前者如“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”，这里的年龄就是法律规定。后者则如“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，法条中的“知道或者应当知道”就是法律标准。两者最常见的辨认公式是：“一个法律规定会说，开车时速不能超过65公里；一个法律标准会说，开车不能以极高速限为之。”在审判过程中，它们也展现出不同之处。“法律规定是一个事实发生前早已充分或几近充分的详细条件；相反地，法律标准则在适用时仍需大费功夫。法庭必须自己从标准中创造出规定，而待规定就位后，才能技巧地得出判决结果。”30无论如何，法律标准能够为法官解释法律留下充分的空间，这在个案的解决中具有积极的意义。

同时，法律标准也能够通过形式化的手段而获得相对的客观性。这使它比道德标准具备更多的刚性内容，能够满足司法所需要的稳定性、可预期性与公正性等要求。所以，法律标准能够扮演重要的角色，这也使得法律标准在司法审判中能够发挥更大的作用。“公正审判大部分是依靠法律标准得以实现的，而这种趋势还在增强……此外，就像所有道德规范那样，这些法律标准在适用过程中可以实现个别对待。它们并不是机械地适用于一系列抽象的事实，而是根据每一个案子的具体情势进行适用的。”31这种兼具开放性与客观性的特征，使得法律标准在个别化的进程中能够扮演重要的角色。

（三）通过司法技术使个别化最终实现

上述我们所列举的能够促进个别化的方式，始终都是前提性的。在立法上所做的种种努力其目的只有一个，即保持法律规范适度的开放性。这样做能够使法官在审判中不需要频繁地打破已有的法律规范去寻求个案正义，在最大程度上保证法治的内部和谐。但法律的个体化必须通过司法过程才能够最终完成。

1.司法中的个别化并不与法治相冲突

上文中笔者提到，个别化的需求在司法中可能引起法官权力的不当扩张，进而会与法治原则相冲突。实际上，这个问题远没有想象的那么严重。法官运用裁量权和解释法律时并不是无所顾忌的。作为生存于特定社会中的个人，法官在其学习、成长和生活的过程中，自然会受到来自社会中各种主流观念的影响。“法官是一个必须作出判决的人，但在其作用为一个法官的情况下，他却是他其他的和先前的诸作用和他的某些集体成员的一个反映物。”32虽然我们不能确保法官与社会主流意见保持一致，但受制于法律人共同体的一些既存观念和司法制度的传统，法官并不能随意的将自己的观点置于其上。“对于他们的专业实践的制约来自这种实践本身及其传统，特别是来自所有参与这种实践的人所构成的共同体——一个‘解释的共同体’。在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成的标准（虽然这些标准是随时间和社会变迁而变化的），这些标准告诉共同体的成员，哪种法律论据是有说服力的，哪种证据处理的方式是可以接受的，哪种思维方法是可以在同僚中取得共鸣的。”33正如卡多佐所言：“一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。”34所以，法官所进行的解释并不会偏离共同价值太远。

与此同时，将法官通过行使自由裁量的方式来完成法律个别化视为对法治的威胁，也是站不住脚的。“说法官享有自由裁量权，并非等于说他们拥有了他们想做什么便做什么的执照。情形或许是，在实践中，换言之，某些坏法官行己所欲，却假自由裁量权之名。然而，裁判制度给法官提供的仅仅是在裁判的限制内选择。”35笔者之所以强调在立法中融入可被解释的、开放性的因素，其目的就在于通过给予法官一定的指导和限制，使其摆脱越俎代庖的嫌疑。换言之，法官运用自由裁量权完全是在法治体系之内行事。更进一步来看，通过行使自由裁量权而形成的判决也属于法律规范的一部分。凯尔森曾指出，法律并不仅仅包括可以反复适用的一般规则，“法律包括了个别规范（individual norm）即：它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次。这样的规范之所以是‘法律’，就因为它们是整个法律秩序的组成部分……法院判决，至少就其约束力限于当前的特殊案件而论，就是这种特殊规范的例子”。36所以，通过由法官主导的司法体系来实现法律的个别化，并不必然会构成对法治原则的破坏。

2.由司法来担负个别化的重任的理由

司法在法治体系中所处的地位决定了它在法律个别化的实现中应当起到主要的作用。原因在于以下方面。

首先，从法律制定的过程而言，它的逻辑是从特殊到一般，而个别化所需要的却正好相反。司法则是一个将一般规则适用于特殊个案并得出相应结果的过程。“这一过程因对个别制裁的执行而趋于完成。制定法和习惯法，可谓只是半制成品，它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束，法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程。”37所以，在思维方式上，司法与个别化的要求是一致的。

其次，从个案的角度来看，法律规范的抽象性无法自行满足解释具体案件的需要。“当代法律论证最普遍和最显著的特点也许是：它依赖于以规则形式适用于个人行为的法律的丰富性。这些规则被宪法的制定者和认可者、立法机构以及法庭本身通过各种法律形式制定出来。当它们适用于各种情况下不同类别的行为时，这些规则倾向于稍微有些抽象和概括的性质……尽管具有相当详细的规则，它是否能够用于某一特殊情形之中也是需要考虑的。”38所以，我们必须通过司法过程中的解释、推理和论证来完成一般规则到个案的适用。

再次，法律个别化与法院和法官的职责相一致。“法院的职责是立法方案的低级合作者，通过弥合法律与生活的差距，实现司法职责。”这也意味着法官必须通过对个案中不同因素的发掘来沟通法律规定和现实生活。这些因素包括当事人心智、年龄、动机、背景等。因此，法官在履行职责、完成审判的过程中，自然而然地将法律个别化贯穿其中。

最后，如果将整个法律制度看作是一个分配体系的话，那么司法无疑处于面向个人的关键一环。“法律判决，从本质来说，是经济性的。它分配稀有的物品和服务。”39法条规定我们拥有何种权利，这只是最初步的分配，如果我们行使它的时候没有遇到阻碍，没有进入司法程序，我们并不会感受到它的存在。总之，个人对法律最直观的感受不是书写与纸上的法律规定，而是现实生活中发生的真实判决。

3.司法中实现个别化的技术

黑格尔在《法哲学原理》中曾经对法官审理案件有相关的描述：“审判行为作为对个别事件的适用，得分两个方面：第一，根据事件的直接单一性来认识事件的性状，以视其是否有契约等等存在，或是否有侵害的行为，以及谁是加害人；如果事关刑法，则以反思来规定行为的实体的犯罪的性质；第二，使事件归属于法律之下，因为法律必须恢复起来，如系刑法，这种法律就包含刑罚在内。”40换言之，司法判决一般以三段论的方式来实现。大前提是与案件有关的法律规范；小前提则是一个事实陈述，它往往是个案中关键要素的提炼。法律的个别化正是在法官提炼法律事实、适用法律规范的进程中得以实现的。

在事实认定上，“一个案件涉及两个或两个以上的当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。……无论我们怎么描述案件，每个案件都只发生一次”。41因此，法官必须将每个案件当作独一无二的事件进行处理。通过听取原被告双方的陈述、调查证据、传唤证人等方式，法官能够收集案件的基本事实。但是在这其中可能包括许多与审判无关的信息，法官必须借助常识、常情、常理等生活经验加以甄别。在形成法律事实的过程中，法官就能够将案件的个别性要素纳入到予以考量的范围之内。

在此基础之上，如果案件中包含有应当被考虑，但在法律规范中没有得到体现的因素，法官还能够通过目的性解释来进一步诠释规范的内涵。强调目的的重要性能够“提高法律推理的合理性”，并使“法律的富于经验性促使神秘的语言、虚构的分类和各种歪曲的类比逐渐被清除。法律探究摆脱形式主义和程式的影响就能更有系统性更具经验性”。42同时，法官还能够行使自由裁量权来推动个案的正义，这也被认为是司法过程的应有之义。“将自由裁量权赋予法官是使法律适用个案化，并使其保持灵活且与实际情况相符的最常用的做法之一；如果不这么做，法律将会更多地被指责为严酷、无情和不公正的等等。”43上述这些方法都能够帮助法官在审理的过程中充分发掘案件的特殊性，并在法律规定和个案正义间搭起沟通的桥梁，最终实现法律的个别化。

四、结语

法律个别化是一项系统性的工程，它贯穿于法治的整个进程之中。在立法过程中，应当保持法律体系适度的开放性，为法官解释和适用法律留下余地；在司法过程中，法官则需要在尊重法律的前提下，深入了解案件事实，灵活运用各种法律方法合理裁量，从而最大程度地在判决中展现出每个案件的特性。可以说追求个别化的过程并非一路坦途，但这一目标的实现不但具有学理上的意义，同时也具有重大的实践意义。对涉诉的当事人而言，只有充分考虑了他们具体情况的判决才能让他们信服，从而达到法律效果与社会效果的统一。因此，笔者认为只有坚持立法、司法等各部门的协作，才能够推动法律的个别化的实现，才能够真正做到让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

注：

1、16、20[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第67页，第173页，第152页。

2[德]赫尔曼·康特罗维茨：《为法学而斗争：法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，序言第8页。

3、24[法]：戴奥多雷·巴芭戴奥多鲁：《法国新刑法典中的刑罚个人化》，魏武译，《外国法译评》1998年第4期。

4、39[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第17页，第23页。

5、8[美]昂格尔：《知识与政治》，支振锋译，中国政法大学出版社2009年版，第278页，第281页。

6[德]诺贝特·埃利亚斯：《个体的社会》，翟三江等译，译林出版社2003年版，第5页。

7[英]F·A·哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第129页。

9[德]乌尔里希·贝克、伊丽莎白·贝克-格恩斯海姆：《个体化》，李荣山等译，北京大学出版社2011年版，第5页。

10[英]密尔：《论自由》，顾肃译，译林出版社2010年版，第60页。

11、13阎云翔：《中国社会的个体化》，陆洋等译，上海译文出版社2012年版，第328页，第330页、第339页。

12费孝通：《乡土中国》，江苏文艺出版社2007年版，第53-55页。

14[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第61页。

15[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第309-310页。

17[德]H·科殷:《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第176页。

18、19[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318-319页，第330页。

21、26[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联出版社2011年第2版，第208页，第218页。

22[意]布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第109页。

23胡玉鸿：《个人独特性与法律普遍性之调试》，《法学研究》2010年第6期。

25[美]庞德：《法理学》（第一卷），余履雪译，法律出版社2007年版，第378页。

27[美]杜威：《自由与文化》，傅统先译，商务印书馆1964年版，第78页。

28[德]斯特凡·艾泽尔：《公民自由和公共利益》，单继刚等主编：《政治与伦理──应用政治哲学的视角》，人民出版社2006年版，第73页。

29[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第19页。

30[美]凯斯·桑思坦：《司法极简主义：一次一案的精神与民主政治》，商千仪、高忠义译，商周出版2001年版，第71页。

31[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第81-82页。

32[美]汉斯·托奇主编：《司法和犯罪心理学》，周嘉桂译，群众出版社1986年版，第161页。

33陈弘毅：《当代西方解释学初探》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第25-26页。

34[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，法律出版社1998年版，第67页。

35[英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第522页。

36、37[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》（上），沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第41页，第152页。

38[美]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》，梁庆寅等译，中国政法大学出版社2010年版，第3页。

40[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1982年版，第233页。

41[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第14页。42[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第92页。

43[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003版，第329页。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2013）12-0095-11

朱寅昊，苏州大学王健法学院博士研究生，苏州大学公法研究中心研究人员。

*本文系胡玉鸿主持的国家社科基金重大项目：“学习实践科学发展观重大问题研究——以人为本与中国法制发展”(项目编号：08&ZD 001)的阶段性成果。