论行政复议机构设置的模式选择——以行政复议有限司法化为逻辑起点

贺奇兵

（西南大学法学院，重庆400715）

在当前《行政复议法》修改及行政复议制度改革的进程中，行政复议机构的建设与改革无疑是重中之重，因为行政复议工作实践中“真正承担行政复议责任的是行政复议机构，实际从事行政复议的人员在行政复议机构，切实与行政复议事业荣辱与共的也是行政复议机构”。1作为行政复议制度的核心，复议机构的设置和变革受到行政复议制度定性的直接影响，当前行政复议制度改革过程中关于行政复议机构改革的任何措施方案，都必须建立在客观认识和反映行政复议制度本质属性的基础上，惟此才能获得理论上的支持和认同，也才能实现行政复议的制度建构与本质属性的和谐统一。

一、行政复议反司法化定位下复议机构的存在状况

在我国，行政复议制度自诞生之日起，关于行政复议制度“司法化”与“反司法化”的争议就从未停息，而且日渐激烈。但在制定法上，行政复议制度被一以贯之地定性为行政机关的内部监督制度，不宜也不必“司法化”。在行政复议反司法化原则的指导下，行政复议在法制化进程中不另设独立的、自成系统的复议工作机构，行政复议工作被安排由行政机关负责法制工作的机构承办。2受行政复议法这一立法指导思想的影响，我国行政复议机构设置形成了鲜明的特色。

（一）行政复议反司法化定位下的行政复议机构设置体制

《行政复议法》第3条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，履行下列职责……”这一规定明确宣告了我国行政复议机构设置与行政复议机关之间的一一对应关系。依据《行政复议法》第12条至第15条规定的行政复议案件管辖体系，可以成为行政复议机关的行政机关包括上至国务院下至县级人民政府的各级政府及其职能部门，只有未设立派出机构的县级政府职能部门、乡镇人民政府及县级政府的派出机关不属于行政复议机关。行政复议法关于复议管辖体制的这种规定造就了我国一个数量极其庞大的行政复议机关组织体。据国务院法制办的统计数据，当前我国依法享有行政复议权的政府及政府部门有1.8万多个。3而行政复议机构就是在这个庞大的行政复议机关组织体内一一对应设置的行政机构。

由于现行行政复议法没有对复议机关法制工作部门如何设置机构或配备人员来承担行政复议工作进行统一规定，在行政复议实践中，行政复议机构设置大致有以下四种具体形式。一是在行政复议机关的法制工作机构内设立行政复议处、行政复议科或行政复议办公室等机构专门负责行政复议工作。这是目前地市级以上行政复议机关中最为常见的一种设置形式。二是不在法制工作机构设置专门的复议机构，而是赋予法制工作机构内其他处（科、室）行政复议职能，或是指定专职人员办理行政复议事务。这种情况在县级政府及其工作部门法制机构中较为常见。三是在政府或者职能部门之下设立行政复议委员会，其办事机构设在政府法制工作机构内。这种情况主要存在于实行行政复议委员会设置试点的单位。四是在行政复议机关内设置专门进行行政复议而不履行其他职能的复议机构，它有独立的法律地位，能以自己的名义作出复议决定。目前主要是在国家工商总局下设立的商标评审委员会和在国家专利局下设立的专利复审委员会。

（二）反司法化定位下行政复议机构的组织特点

从行政复议法关于复议机构的设置规定及复议实践设置形式来看，我国行政复议机构具有以下几个特点。

首先，行政复议机构设置分散、形式多样。我国《行政复议法》关于复议管辖的规定确立了典型的分散型管辖体制，这种管辖体制决定了我国没有设置也没有必要设置统一的行政复议机关，行政复议机关是分散性的。由于行政复议机构设置与行政复议机关一一对应，行政复议机关的分散性决定了行政复议机构的分散性。在行政复议机构分散设置的情况下，由于我国各级人民政府及其职能部门在行政事务上的差异性，实务中它们所承担的行政复议工作任务也有所不同，这客观上导致了我国行政复议机构设置形式和设置规模也各有不同。

其次，行政复议机构性质上属于机关内设机构。行政复议机构主要是由行政复议机关负责法制工作的机构充当。而根据我国各级政府及政府工作部门法制机构的设置体制，国务院及地方各级人民政府的法制机构属于本级政府的办事机构，负责协助政府领导办理专门事项，没有外部行政管理职能；政府工作部门的法制机构是行政机关的办事机构，也没有外部行政管理职能。因此，行政复议机构是作为行政复议机关的内设机构来设置的。作为行政复议机关的内设机构，行政复议机构的人员由行政复议机关配备和管理，工作经费由行政复议机关承担和支配，工作场所和办公设施设备也由所在行政机关提供和配置。

再次，行政复议机构在对外关系上具有从属性。由于行政复议机构在组织关系上完全从属于所在的行政复议机关，行政复议人员在工作上只对行政复议机关的行政首长负责。因此，行政复议机构与其他行政机关或行政复议机构之间没有组织上的直接隶属关系，行政复议机构之间的业务关系也主要体现为行政复议机关之间的关系。同时，由于我国行政复议实行一级复议制，上下级政府复议机构之间、政府与其职能部门的复议机构之间也不存在直接的业务指导或监督关系。由此可见，行政复议机构在对外关系上完全从属于所属行政复议机关。

最后，行政复议机构的工作具有专门性。行政复议是一项法律性、专业性很强的工作，行政复议机构作为行政复议机关专门办理行政复议事项的工作机构，一些程序性事宜及大量的具体事务，都要由行政复议机构在行政复议机关的领导下独立完成。尽管复议机构或复议人员还可能承担其他法制工作，但行政复议工作已经成为行政机关负责法制工作机构的一项专门任务，相应的工作职责也已经为《行政复议法》第3条和《行政复议法实施条例》第3条所明确列举。

二、行政复议反司法化定位下复议机构的设置缺陷

在行政复议反司法化原则指导下，行政复议机构作为行政复议机关内设机构，具有从属性、分散性的典型特点，这些特点也反映出当前我国行政复议机构存在的诸多缺陷和不足。

（一）当前我国行政复议机构设置不能满足独立公正办案的需要

行政复议机构是行政复议机关的内设机构，行政复议工作中的人员配置、财政资金及办公条件配备都由所在行政复议机关掌控，行政复议机构在组织关系上不存在任何独立性，行政复议机构与行政复议机关是一体化的。由于行政复议机关所承担的实际行政职能都不限于行政复议事务，因此实务中的行政复议事务只能由行政复议机构办理。但行政复议机构作出的所有影响行政复议机关权利义务、产生外部法律效力的决定，都要经过行政复议机关首长的同意，4行政复议机构就完全只是行政复议机关办理复议案件的“参谋”和“助手”，行政复议机关领导的意志就成为行政复议办案人员的“圣旨”。而在行政复议法确立的复议管辖体系中，行政复议机关作为实施具体行政行为主体的上级部门或同级人民政府与被申请人之间有着千丝万缕的联系：在组织关系上，行政复议机关与被申请人之间是直接的领导与被领导关系；在工作关系上，行政复议机关与被申请人之间是指导和监督关系；在作出行政行为时，行政机关经常与上级机关保持沟通联系，甚至直接根据上级机关的指示或批准而行事。行政复议机关与被申请人之间这种亲密关系使得行政复议机关在行政复议案件处理时难以完全割裂与被申请人的利益和情感。出于与被申请人日常工作关系的维护，考虑到大量行政事务需要由被申请人具体执行和落实，行政复议机关在行政复议案件处理中，往往更多地愿意为被申请人着想，尽量“大事化小、小事化了”，对被申请具体行政行为能维持的尽可能维持，不能维持的则想方设法让申请人撤回申请，甚至还利用威胁利诱的手段，这很难让当事人相信它能保持中立而公正的立场。

（二）当前我国行政复议机构设置不符合精简和统一原则

如前所述，我国行政复议案件管辖体制使得行政复议机构设置十分分散。行政复议机构的分散设置，给我国行政复议工作的开展带来了一系列的问题。首先，会造成行政复议机构设置臃肿。当前我国依法享有行政复议权的政府及政府部门有1.8万多个，如果行政复议机构由行政复议机关各自单独设置，我国承担行政复议职能的机构数量将极其庞大。《行政复议法实施条例》规定行政复议案件应当由2名以上取得相应资格的行政复议人员参加（第4条和第32条），如果每个行政复议机关都按照这样的标准配置行政复议人员，那么势必将形成一支庞大的行政复议人员队伍。其次，造成复议资源分散，影响办案能力。实践中，由于受到编制的限制，我国行政复议机构设置及其人员配备都严重不足。5在行政复议机构分散设置的情况下，这些有限的资源被分散到各个行政复议机构中，使得每个复议机关的办案力量更加薄弱。而且，由于行政纠纷发生存在部门差异性，行政复议机构的分散设置必然产生的结果是，在行政纠纷比较集中的职能部门，可能因人员编制的限制而产生办案人手不足的情况；而在较少发生行政纠纷的职能部门，由于人员配备的规范化建设要求而可能出现办案工作量不足、人员闲置的情况。6最后，不利于复议办案制度的凝炼形成。行政复议工作人员在办案过程中会探索形成各有特色的办案经验，但行政复议机构分散设置，行政复议人员服务于各自所属的行政复议机关，这些办案经验会因缺少规模化办案的凝炼和调适而难以形成带有普适性的制度性建设经验。同时，行政复议工作人员在办案过程中也在从各个方面检验现行制度设计的科学合理性，但复议案件的分散办理使这些被发现的制度问题难以在更大的范围内形成应对共识，容易被忽视。

（三）当前我国行政复议机构设置不利于复议人员职业化建设

由于行政复议法规定以行政复议机关的法制工作机构代行行政复议机构的职责，因此，行政复议机关法制机构的完备与否决定着行政复议制度的兴衰成败。然而，实践中行政机关法制部门的机构设置及人员配备严重不足，这在县级政府及其职能部门尤其明显。“不少县级政府没有法制机构，有些市级政府的法制机构也在这次机构改革中被撤并。根据国务院法制办行政复议司最近的统计，全国县级政府的专职行政复议人员平均只有0.8人。”7在复议机关行政编制有限的情况下，行政复议人员大多数是兼职的，在县级政府及其工作部门，甚至连兼职复议人员也很少。8兼职复议人员难以保证用于办理复议案件的时间和精力。同时，由于我国行政复议人员没有实行单独的人事管理，政府法制办的行政复议人员经常在政府办、司法局等其他机关岗位上交流任职，行政复议人员队伍不能保持相对稳定。行政复议人员兼职化及不稳定性使得行政复议机构很难培养形成高素质的人才队伍。由于《行政复议法》及其相关法规没有规定行政复议工作人员的任职资格，很多一般行政公务员没有经过专业培训就交流任职到复议工作岗位，“法盲”办案现象时有发生，法制办成了“分流办”，老弱病残都去了法制办；9身兼多个岗位使复议人员常年处于紧张、忙碌状态，由于缺乏经常性的专业培训和知识更新，法律不熟、业务不精；新招录公务员由于缺少实践经验也难以很快进入角色，而具备办案经验的复议人员却因岗位交流而转岗其他行政职务。另外，我国复议人员分散任职于零散的各个复议机关，也就缺少了日常工作的经验交流和学习平台。缺少系统专业培训和实践经验交流，行政复议人员很难通过相互学习分享办案经验，不能形成职业共同体对复议工作实践开展必要的理论研究，也就难以促进复议人员素质的快速提高。没有稳定的高素质行政复议人员队伍，行政复议机构的办案能力难以保障。

综上所述，在当前行政复议组织体系中，由于行政复议机构完全只是行政复议机关的参谋和助手，行政复议机构在复议案件中的意志完全就是复议机关首长的意志。行政复议机关在复议案件中难以割裂与被申请人的关系而秉持中立的立场，致使行政复议机构办案的公正性难以赢得公众的信任。因此，如果要增强行政复议裁决的公信力，必须加强行政复议机构及其工作人员的独立性建设。但当前行政复议机构由于受到行政复议反司法化原则的影响而采用分散设置体制，这使得行政复议机构的人、财、物都因分散而难以凝结成紧密的组织体，流动较强的复议人员队伍也难以开展专业化建设，行政复议机构的独立性也就缺少了最基本的组织基础。

三、对行政复议反司法化理论的破解与重构

行政复议机构的设置缺陷在于行政复议反司法化定位上的原因表明，当前行政复议制度改革过程中关于行政复议机构改革的任何措施方案，都必须建立在客观认识和反映行政复议制度本质属性的基础上，惟此才能获得理论上的支持和认同，也才能实现行政复议的制度构建与本质属性的和谐统一。

（一）司法性是行政复议制度的根本属性

从学术界关于行政复议性质的争论来看，不论是“行政说”、“司法说”还是“行政司法说”，争论的焦点最终集中在两个方面，一是行政复议权的权力属性，二是行政复议的程序特点。10因此，要准确判断行政复议制度的性质，也必须从这两个方面来认识。行政复议程序的司法化特点是众多学者论证行政复议司法性质的直接依据。行政复议程序具有司法程序的特点，但这些特点不应当是司法所独有的，也不能说具有司法程序特点的制度都是司法制度。特点是事物的外在形式表现，而性质是事物的内在本质属性，事物的内在本质属性决定其外在表现形式。行政复议的程序特点只是其内在本质属性的外在表现，但不能以行政复议程序的司法特点来反推其内在本质属于司法，只能从行政复议权的权力属性角度来认识行政复议制度的本质属性。11

从行政复议权的权力属性方面来看，学术界对行政复议性质的争论都是围绕行政和司法这两个要素在进行，不同的学说不过是在不同标准和层面上使用“行政”和“司法”概念的结果。因此，问题的根本还必须回到行政与司法的划分标准上去。目前，学术界对司法权与行政权的判定实际上有形式层面和实质层面的认识差异。有学者认为：“我国的行政与司法的划分标准，主要是形式标准，即国家权力的种类与行使权力主体标准。”12从形式标准上来评判行政复议的性质，应当说“行政说”是完全正确的，因为我国行政复议权都是由行政机关行使的。但如果从行政与司法划分的实质标准角度来考察，“司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权”。13行政复议活动的根本内容是在判断具体行政行为合法性和合理性的基础上进行纠纷裁决的活动，在这个活动中，行政复议机关是作为第三方来享有和行使这种判断权的。在这个意义上看，完全可以说行政复议权是行政机关享有的用以解决行政争议的纠纷裁决权。因此，行政复议权从行使主体角度上讲是行政权，而从实质内容角度上讲是司法裁决权。

按照这样的结论，从行政复议权属性的实质角度来看，“司法说”揭示了行政复议制度的内在本质，“行政说”注意到了行政复议制度的存在形式，而“行政司法说”和“司法说”没有本质区别，“行政司法说”的“行政”属性无非是因为这种“司法”是行政机关实施的，但“行政司法说”兼顾表达了行政复议制度的内在本质和外在形式。事物的性质取决于其内在本质而不是外在形式，行政复议制度的性质也应当是取决于行政复议权的实质内容而不是承载主体，行政复议权司法裁判性的内在本质表明了行政复议制度的根本属性是司法而不是行政。行政复议权的归属实际上只是立法者对不同国家职能及其权力进行配置的政策考量。从职能分配角度看，“司法和行政之间应该是平等的，国家可以把这个职能赋予司法，同样也可以把它赋予行政”。14但问题的根本是，对行政复议权的分配本身并不能改变该项权力的司法裁判属性。如此看来，行政复议立法上的反司法化原则是与行政复议制度的司法裁判属性相背离的。

（二）司法化是行政复议回归实质的必然改革方向

对行政复议制度根本属性的客观认识提示我们应当进行科学的制度设计来体现和回应行政复议制度的司法裁判本质，从而做到行政复议的外在形式和内在实质的和谐统一。长期以来，由于行政复议立法上刻意回避司法化进行制度设计，导致这些制度在实践运行中难以体现行政复议制度相对于行政诉讼在效率、专业、经济等方面的优势，反而出现了行政复议管辖分散、复议机构建设不足、复议程序不公正等缺陷。行政复议机关对违法或不当行政行为的低纠错率使行政复议制度成为了“官官相护”的代名词，公信力丧失殆尽。这不仅使得行政复议制度难以实现对相对人的权利救济功能，客观上也没有实现大量有效化解行政纠纷的现实效果，而且还使得由行政复议制度部分承载的内部监督功能难以如愿实现。这是行政复议制度设计背离制度实质属性的必然结果。行政复议制度优势的发挥、缺陷的完善以及功能的实现，都必须顺应其根本属性，朝着司法化方向改革和完善。

近年来，为应对信访浪潮给社会带来的稳定问题，党中央和国务院先后在《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》系列文件中强调，要加强和改进行政复议工作，努力把行政争议解决在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。2011年3月，胡锦涛同志在中央政治局第27次集体学习时，更是明确提出“要完善行政复议制度，加大复议纠错力度，完善行政应诉制度，充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用”。中央的政策宣示以及行政纠纷的高发态势客观上要求我们必须顺应行政复议制度的司法本质，按照将行政复议制度建设成为行政纠纷解决主渠道的改革目标来加强行政复议制度的司法化建设和改革。

当然，行政复议制度的司法化改革，并不是要将行政复议制度改革成为完全的司法制度。如果将行政复议制度完全司法化，不但不能使行政复议制度摆脱目前所面临的困境，反而还会使行政复议制度丧失其相对于行政诉讼制度固有的制度优势，成为另一种行政诉讼制度。因此，笔者赞成将行政复议制度进行有限司法化的改革原则，即“在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，使行政复议制度实现公平效率相结合，最大限度地保护公众的合法权益”。15而且，笔者认为，有限司法化不仅是行政复议各项具体制度的改革目标，更重要的是它可以作为我国推进行政复议制度改革的基本策略，即根据实际情况分步骤、分阶段逐渐向更加司法化的方向靠近。

按照行政复议制度有限司法化的改革方向，行政复议各项制度应当按照这样的整体思路实施全面改革。一是行政复议职能仍然保留在行政系统内部，由专门的行政复议机关实现该项职能，但行政复议机关及复议工作人员应该具有相对独立性，即行政复议机关和复议机构完全根据事实和法律做出复议决定，行政复议人员完全根据自己的心证作出裁决并充分享有任职保障。二是行政复议程序设计应兼顾效率与公正。行政复议程序应根据案件类型进行多元化设计以保证复议效率，但同时也应秉持正当法律程序的基本要求以确保程序公正，复议程序公开进行并保护当事人的信息知情权、程序参与权、回避请求权、陈述申辩权、律师代理权等项权利以及对行政复议决定的司法上诉权。三是行政复议决定不限于维持、撤销、变更等重在体现行政复议监督性质的种类形式，应当增加体现司法中立性的确认合法、确认违法或无效、驳回复议请求、驳回复议申请等种类形式。四是行政复议决定具有准司法效力，进入诉讼程序后，司法机关应当对行政复议决定给予相当程度的尊重，特别是对行政复议决定在案件专业问题的认定结论以及行政自由裁量权的合理性判断结论的尊重。五是行政复议行为不应当被认定为普通的行政行为，不论行政复议结论如何，行政复议机关都不应当在随后的诉讼程序中充当被告。

四、行政复议有限司法化定位下复议机构的模式选择

行政复议制度的司法裁判属性要求行政复议制度整体上必须按照有限司法化的方向进行全面改革和重构，作为行政复议制度改革的核心和关键，行政复议机构改革也必须朝着有限司法化方向改革才能与行政复议制度的整体改革相适应。但行政复议机构如何按照司法化方向进行改革，选择哪种模式更为科学，还有深入探讨的空间。

（一）行政法院还是行政复议委员会

在行政复议机构组织形式上，学术界提出了两种设置模式，即行政法院模式和行政复议委员会模式。行政法院改革模式主张将现行行政复议制度与行政诉讼制度合并，取消行政机关专门行政复议机构和人民法院行政审判庭的设置，将二者现有的职能和人员合并组建为独立的专门行政法院。16行政复议委员会改革模式主张行政复议机关应组建行政复议委员会处理行政复议事项，专门履行行政复议案件的受理、调查、审理和裁决职能，行政复议委员会成员由行政公务人员及受聘的社会人士、专家学者和法律界人士担任。从新中国行政救济制度的发展来看，将普通法院的行政审判职能分离出来设立独立行政法院的主张在行政诉讼法颁布之前就已有之，而且至今仍是不少行政法学者的主张。但据笔者所掌握的资料来看，主张将行政复议制度与行政诉讼制度合并来设置行政法院制度的学者却是极少数，多数学者所主张的是在行政复议制度与行政诉讼制度并行体制下建立承载司法审查职能的行政法院。

由于主张将行政复议机构与法院行政审判庭合并建立行政法院的观点，不论是对行政复议制度来说，还是对行政诉讼制度来说，都是最为彻底的改革模式，而对于行政复议制度来讲则是在“自掘坟墓”，因此笔者不赞同这种完全司法化的改革模式。首先，构建多元化的纠纷解决制度体系是应对我国当前行政纠纷复杂多样态势的必然选择，17这种建立行政法院改革模式与行政纠纷解决的现实需求背道而驰。其次，当今世界各国多元化行政纠纷解决的制度体系中，行政复议制度都发挥着行政纠纷解决主渠道的作用，18这种建立行政法院改革模式脱离国际上的大趋势。再次，行政复议制度之所以在世界各国以不同的制度形式普遍存在并发挥重要作用，是因为该制度具备专业、高效、经济等行政诉讼制度无法比拟的优势，而这种建立行政法院改革模式无异于因噎废食。最后，中央系列文件已经明确要求完善复议制度以发挥行政复议作为行政纠纷解决主渠道作用，这种建立行政法院改革模式不符合中央的政策导向。因此，在行政复议制度与行政诉讼制度并行体制下，设立行政复议委员会专门履行行政复议职能是符合行政复议有限司法化改革方向的科学选择。

（二）行政复议委员会能否完全独立于政府设置

在主张建立行政复议委员会的改革模式中，绝大多数学者主张行政复议委员会在组织关系上隶属于政府或政府工作部门。在行政复议委员会设置实践中，所有的行政复议委员会也都是设置在行政复议机关之下。但个别学者却提出了另一种设置方案，主张中央和地方行政复议委员会由同级人大常委会设立，行政复议委员会对人大常委会负责并接受人大常委会的监督，不再隶属于任何行政机关，更不与政府工作部门合署办公。19这就产生了行政复议委员会是设置为隶属于行政系统的行政机构还是设置为隶属于人大系统的专门机构的问题，涉及到行政复议委员会的机构性质问题。由于该学者提出这一方案的出发点是为了保障行政复议委员会的独立性，笔者认为，这种改革方案的出发点是值得肯定的。

然而，这种改革方案可能会面临制度上的困难并产生新问题。首先，如果行政复议委员会是由全国或地方人大常委会设置的专门机构，实际上便成为与一府两院并列的国家机构。由于这一改革涉及国家权力体制的结构性变动，则必然牵涉到宪法修改问题，这在短期内是不太可行的方案。其次，按照这种方案设置的行政复议委员会，实际上是一个专门解决行政纠纷的国家机构，属于完全司法化的改革模式，存在着与人民法院的行政纠纷解决职能相重合之嫌疑，而且会使我国司法组织体制更加分散和混乱。再次，按照这种方案设置的行政复议委员会由于完全割裂了与行政机关之间的关系，行政复议委员会在专业复议人员配备以及案件审理专业性知识上难以获得行政系统的支持，行政复议委员会的专业优势将被削弱，而且可能会面临行政机关对法院行政裁判执行不力的危险。因此，笔者认为在行政系统内设置行政复议委员会是现实可行的且符合有限司法化原则的改革方案，能够保证和发挥行政复议的制度优势。

（三）行政复议委员会是行政复议机关还是行政复议机构

尽管在行政系统内设置行政复议委员会是大多数学者认为最为可行的方向，但在行政复议委员会的设置形式上还是存在不同的意见。大多数学者主张在享有行政复议案件管辖权的各级政府或其工作部门之下设置相对独立的行政复议委员会。但有学者提出将行政复议委员会设置为独立的政府职能部门，专门行使各级政府及其工作部门的行政复议职能，赋予其独立主体地位和法律人格，由其以自己的名义受理、审理和裁判行政复议案件。20也有学者提出设置直接隶属于国务院的行政复议委员会，省以下实行垂直管理的行政复议委员会体制。21还有学者主张，在国务院设立行政复议总署，下设各级复议机构，复议机构与同级行政机关之间没有隶属关系，复议机构内设置行政复议委员会具体承担行政复议的职能。22上述四种方案中，后三种与第一种方案存在本质上的区别，即都是将行政复议委员会设置为行政复议机关而不是行政复议机关的复议机构；后三种方案的差异则在于作为行政复议机关的行政复议委员会是由同级政府领导还是实行中央垂直领导。

那么，行政复议委员会到底是定位为行政复议机关还是行政复议机构呢？在笔者看来，这实际上涉及行政复议管辖体制的改革问题。因为，如果行政复议委员会设置为行政复议机关，即对行政复议案件享有完全管辖权，那么各级政府及其职能部门则不再行使复议管辖权；而如果行政复议委员会仅仅是作为根据现行复议管辖体制确定的行政复议机关的内设复议机构，那么就不会涉及行政复议管辖体制的改变问题。对于行政复议管辖体制的改革问题，目前学术界的主流观点是取消政府工作部门的复议管辖权，由本级政府或者专设的复议委员会对行政复议案件实行相对集中管辖。由此看来，将行政复议委员会定位为行政复议机关也不失为行政复议管辖与行政复议机构设置进行综合配套改革时可供选择的方案之一。但笔者认为，在行政复议集中管辖体制下，地方政府集中管辖比作为职能部门的行政复议委员会集中管辖具有更强的地位优势；而行政复议委员会自成体系的垂直管理体制，由于会造成与地方政府及其职能部门关系的完全割裂，尽管独立性得到了保障，但也可能面临被边缘化的危险，这不符合逐步推进行政复议司法化的改革策略。

（四）行政复议委员会是分散设置还是集中设置

在主张将行政复议委员会定位为行政复议机构的学术观点中，也存在分散设置和相对集中设置两种意见。主张分散设置的学者提出，以现行行政复议法所确立的复议案件“条块结合”的管辖体制为基础，在承担行政复议职能的各级人民政府及其工作部门分别设置行政复议委员会。23而主张集中设置的学者提出，政府工作部门不单独设置行政复议委员会，而是由政府统一设置的行政复议委员会对政府工作部门的行政复议案件实行相对集中受理、调查、审理并作出初步裁决，部门复议机关则根据复议委员会的裁决作出最终行政复议决定并送达当事人。在当前我国行政复议委员会试点设置实践中，上述两种设置形式都有试点开展，而且形成了三种模式；合议委员会模式、全部集中模式和相对集中模式。24合议委员会模式即这里讲的分散设置模式；全部集中模式和相对集中模式的差异在于，政府统一设置的行政复议委员会是对所有职能部门的行政复议权实行集中还是只集中部分职能部门的行政复议权。

事实上，设置统一行政复议委员会的建议早在20世纪90年代初就有学者提出。25近年来，由于行政机构分散设置导致的复议机构臃肿、办案不中立及专业化建设不足等诸多缺陷日益影响到行政复议功能的有效实现，设置统一行政复议委员会对部门复议案件实行完全集中或相对集中的学术主张逐渐成为学术界的主流观点。笔者也认为行政复议委员会有必要集中设置，这至少有以下几个优点。一是有利于精简机构。如果严格实行一级政府只设置一个行政复议委员会，那么，根据目前我国的行政区划，地方政府行政复议委员会将减少至3千余个，大约只是现有行政复议机构数的六分之一。二是有利于行政复议资源的优化配置。统一行政复议委员会的设置对部门复议案件的集中，能有效解决分散设置情况下“有的部门有人无案办、有的部门有案无人办”的现实问题，实现行政复议资源的优化整合。三是有利于增强行政复议机构的独立性。统一设置的行政复议委员会割裂了与部门行政复议机关之间的直接隶属关系，能够在一定程度上消减部门行政机关在复议案件中的不中立角色地位对案件审理造成的不利影响，而具有一定人员规模的行政复议委员会更能具备保持独立意志的组织基础。四是有利于行政复议机构的专业能力建设。统一行政复议委员会的设置集中了本地方所有参与行政复议工作的人员，有利于实现行政复议人员的专职化并稳定行政复议人员队伍，有利于对复议工作人员开展统一的业务培训和交流，促进其办案能力的整体提升。

综上所述，笔者认为，由于当前我们所强调的行政复议制度司法化是在行政复议制度与行政诉讼制度二元并存前提下的有限司法化，因此，能保证行政复议制度独立而有价值地存在的科学选择是实行行政复议委员会模式。同时，行政复议机构的司法化也应当是在坚持隶属于政府系统前提下的有限司法化，因此，那种主张由人大常委会设置完全脱离于政府系统的行政复议委员会作为专门的履行行政复议职能的方案也是不符合现实的。在这样的前提下，如果行政复议机构改革是在行政复议管辖相对集中的整体改革方案中进行，那么行政复议委员会设置为地方政府的行政复议机构比设置为独立的行政复议机关更符合逐步推进行政复议司法化改革的基本策略。但如果是将行政复议委员会定位为行政复议机构，那么，一级政府只设置一个相对独立的行政复议委员会作为行政复议机构，集中承担本级政府及其职能部门行政复议工作职责，则是一种必要的选择。因此，在行政复议制度有限司法化的定位下，行政复议机构的最佳改革模式是在各级政府下集中统一设置行政复议委员会。

注：

1、9张越：《行政复议法实施条例适用指南》，群众出版社2007年版，第180页，第187页。

2杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》，载赵威、方军、吉雅杰：《行政复议法起草问题及条文解释》，中国人民大学出版社1999年版，第318页。

3、17郜风涛：《行政复议法教程》，中国法制出版社2011年版，第357页，第340页。

4《行政复议法》第28条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或集体讨论通过后再作出决定。”

5、8方军：《我国行政复议制度的实施现状与问题》，载周汉华：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第143-146页，第145页。

6 2011年12月19日，国务院法制办公室就下发了《关于进一步加强行政复议工作规范化建设的实施意见》（国法复函〔2011〕628号），其中第26条就对建立健全行政复议机构，依法配备行政复议人员提出了明确的要求。

7郜风涛：《认真贯彻胡锦涛总书记重要讲话精神把行政复议打造成为化解行政争议的主渠道》，ht tp://www.chinalaw.gov.cn/ar ticle/xzfy/wj j jh/ldjh/201201/20120100359445.shtml，2012年1月9日访问。

10相关学说的观点介绍可参见郜风涛：《行政复议法教程》，中国法制出版社2011年版，第58-66页。

11、12杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第7页，第3页。

13孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。

14刘东升：《行政复议制度重构》，中国政法大学2006年博士学位论文，第57页。

15周汉华：《行政复议制度司法化改革及其作用》，《国家行政学院学报》2005年第2期。

16王学政：《论我国行政诉讼和行政复议制度之创新》，《中国法学》2001年第4期。

18贺奇兵：《多元与主导：行政纠纷解决的国际经验与启示》，《理论与改革》2012年第3期。

19张弘：《行政复议机构独立设置之我见》，《行政论坛》2004年第6期。

20石佑启、王成明：《论我国行政复议管辖体制的缺陷及其重构》，《环球法律评论》2004年第1期；孟鸿志、王欢：《我国行政复议制度的功能定位与重构——基于法律文本的分析》，《法学论坛》2008年第3期。

21周婉玲：《我国行政复议组织与程序的改革》，《法学研究》2004年第2期。

22莫初明：《论我国行政复议机构的法律独立性》，《行政与法》2008年第1期。

23刘飞：《行政复议体制改革的模式及路径探析》，《前沿》2007年第9期。

24这三种模式，是2011年11月下旬在南京召开的全国行政复议委员会试点工作会上，时任国务院法制办副主任郜风涛在讲话中总结提出的。

25谈增良：《建议设立“行政复议委员会”》，《法学》1992年第8期。