特定关系人以外的其他人挂名持股是否构成受贿共犯

文◎黄宏波 江 赞

特定关系人以外的其他人挂名持股是否构成受贿共犯

文◎黄宏波*江 赞*

本文案例启示：在共同犯罪中，各行为人在实施犯罪时，不论其分工及参与程度如何，其行为均视为一个有机联系的整体。由于共同受贿犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，因此特定关系人以外的其他人挂名股东帮助受贿的行为就应当适用刑法总则关于共同犯罪的规定，以受贿罪共犯论处。

*广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院［546100］

［基本案情］2007年初，某石料公司法定代表人陈某找到主管工业、安全生产的某市副市长段某帮忙承包工程项目，段某多次与有关单位沟通，要求关照该公司并最终使该公司获得项目承包。2008年初，陈某为感谢段某，打算将该公司16%（价值16万元）的股份赠送给段某。由于段某是国家公务员，不便以自己或家人姓名挂名出任股东，陈某即找到段某的姐夫李某，经段某、李某同意后，由陈某出资、并经股东会议决议后由李某在该公司挂名出任股东，但李某不实际参与公司的经营管理，且所得红利实际上归段某所有。李某在明知陈某是送干股情况下，仍同意以自己的姓名帮助段某持股并在股权变更登记上签名，完成转让法律手续，并三次参加股东会议以及2011年初的分红会议。随后，陈某根据李某持名股份比例，直接将8万元的分红送给段某，而李某从中未得好处费。

本案中，李某未与段某合谋，只是明知他人送给段某干股，挂名股东帮助段某收受贿赂，但实际红利为段某所有，李某未从中得到好处。对此，李某是否与段某一起构成受贿罪的共犯在实务中存在分歧。

一、对李某帮助段某受贿的定性分析

（一）李某属于帮助犯

帮助犯是指共同犯罪中向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。帮助实行犯罪，要求明知自己是在帮助他人实行犯罪或者创造便利条件，使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪行为，并希望或者放任实行行为造成一定的危害结果。［1］因此，如果行为人主观上对他人即将受贿的事实不知情，而是无意中实施了帮助的行为，则不能认定有帮助的故意，不能认定是帮助犯。

在本案中，李某应陈某、段某之要求，出面挂名担任某石料公司股东，帮助段某接受陈某赠送的16万元干股。在这一行为中，李某主观上知道其行为的意义以及将产生的危害结果，但其毫无拒绝之意并在股权变更登记上签名，还参加股东分红会，使段某能够顺利收受他人股份进而获得分红。李某虽然参加了实施犯罪行为，但在整个犯罪活动中起次要作用，属于帮助犯。

（二）李某属于承继的共犯

一个行为可以分为几个环节，对一个行为的帮助可以是至始至终对所有犯罪环节的帮助，也可以是对行为中某一个或者几个环节的帮助。成立承继的共犯要求行为人意识到他人已经实施了部分犯罪行为，行为人明知这一犯罪事实而参与进来，单独或伙同他人一起实施犯罪的行为。［2］

受贿行为分为两个环节：“利用职务之便为他人谋取利益”和“收受（或索取）他人财物”。李某答应并实施帮助段某挂名持有公司股份时，李某应该知道，段某已经利用了职务之便为陈某谋取利益。在李某答应出任挂名股东之前，陈某已经将送16万元股份的想法告知段某，段某也同意，但陈某与段某双方只是在口头上形成初步的“合意”，受贿行为并没有既遂，李某在这一阶段参与进来为段某受贿行为的既遂提供了帮助，属于承继的共犯。

（三）李某的行为与受贿结果的发生存在刑法上的因果关系

在共同犯罪中，各行为人在实施犯罪时，不论其分工及参与程度如何，其行为均视为一个有机联系的整体。在整个犯罪的链条中，这些行为都和犯罪结果之间具有因果关系，即共同受贿犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，也是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。［3］本案中，李某挂名出任该公司的股东并接受了股份的受让，使段某顺利实现收受贿赂，因此，李某的行为与受贿结果的发生存在刑法上的因果关系。

（四）对李某未获利行为的评价

“犯罪的本质是对法益的侵害（包括威胁）,而不是行为人取得利益；同样,刑法的目的是保护法益,而不是禁止人们获得利益。［4］对一行为予以定罪量刑，归根结底是基于行为对法益的侵害程度，因此，不能因为行为人未从其行为中获利而对其免于刑事处罚。

李某没有从中得到财物或者好处，但其对段某“收受他人财物”提供了帮助，其行为已经侵害了我国刑法所保护的职务行为的不可收买性与纯洁性,具备了受贿罪的本质特征。

（五）对李某应当以受贿罪共犯定罪处罚

如果行为人不明知行贿人所提供的财物与国家工作人员的职务行为具有关联，则行为人不成立受贿罪的共犯；反之则成立受贿罪的共犯。［5］李某在供述中提到，陈某与其谈起陈某准备在某石料公司做采矿生意，想送该公司一些股份给主管工业、安全生产的副市长段某时，李某必然知道陈某所提供的财物与国家工作人员的职务行为具有关联，当然成立受贿罪的共犯。

当一个行为触犯数个罪名的时候，即成立想象竞合犯，应当从一重罪处罚。李某实施了挂名股东的行为，既可以说其帮助了陈某实施行贿，也可以说帮助了段某完成了受贿行为，同时触犯了行贿罪及受贿罪的规定，属于行贿罪与受贿罪想象竞合，应当从一重罪处罚。因此，应当以受贿罪共犯定罪处罚。

二、对李某帮助段某受贿法律适用的分析

（一）刑法总则共犯理论与“两高意见”中关于特定关系人以外的其他人与国家工作人员共同受贿规定的关系

1.二者属于概括与具体的关系。刑法总则是概括性的规定，分则是具体性的规定，总则指导并制约着分则。不仅如此，法律在具体应用中不断出台的司法解释都必须遵循刑法总则的规定。“两高意见”自然不能违反总则的规定。按共犯理论，李某构成段某的帮助犯，二者成立共犯；如果根据“两高意见”认为，李某既未与段某通谋，利用段某的身份为陈某谋取利益，也未与段某共同占有收受的贿赂而不以共犯论处时，则该结论显然违背了刑法总则关于共同犯罪的基本原理。

2.“两高意见”并未否认也不可能否认其他行为构成受贿罪的共犯。刑法具有相对稳定性，但同时其又必须适应惩治犯罪、保护法益的需要，需要不断通过对刑法条文的解释，以适应不断发展变化的社会生活。此外，司法解释的出台也要遵循从实践中来、到实践中去的认识论规律。先出现新问题、新犯罪形式并经过实践不断摸索、总结才会上升为法律。司法解释者在出台司法解释的时候，往往是以过去已经发生的案件作为模型来认定一行为是否构成犯罪，而难以预见到刑法在适用过程中不断出现的纷繁复杂的犯罪形式。

因此，“两高意见”中规定的入罪行为应当是包括但不限于列举的犯罪形式，是一种“示例关系”而非“限定关系”，［6］也就是说“两高意见”并未也不可能否认其他行为可以构成受贿罪的共犯，不能因为“两高意见”没有将某一种犯罪形式没有囊括而排除刑法总则对该犯罪行为的适用。

此外，还要讨论的一个问题是，当刑法分则及司法解释未将某一种犯罪形式规定为犯罪时，能否适用存疑时有利于被告的原则？笔者对此持否定回答。对于李某的行为依照刑法总则对其定罪，不违反罪刑法定原则，反而是罪刑法定原则的应有之义。

（二）“两高意见”第七条的内容属于注意规定

“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。”［7］注意规定的设置只具有提示性，其并不会改变刑法基本规定的内容，换言之，无论刑法分则或者司法解释中是否存在注意规定，注意规定所包含的犯罪形式完全符合刑法总则关于共同犯罪的成立条件。因此，司法解释立法者担心司法机关在适用条文方面可能存在误解或重大分歧时，才通过“两高意见”第七条的内容，将刑法总则关于受贿罪共犯的规定具体化、详细化，该条文只是重申了文中所述犯罪行为的犯罪性质，而非具有排除 “特定关系人以外的其他人与国家工作人员经通谋在收受请托人财物后仅由国家工作人员占有”中“特定关系人以外的其他人”以受贿罪共犯的意思。

（三）“两高意见”第七条的内容属于特别法条

“两高意见”第七条属于特别法条，其内容具有补充性，而“补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。”［8］但是，极度的确定性反而容易引起特别法条内容的不周全。特别法条内容不周全的原因有两种：第一种是因特别法条的地位或者立法者的疏漏所导致的，特别法条完全可能只列举了某一种或者几种犯罪情形，在此情况下，对特别法条没有规定而完全符合普通法条规定的行为，必须适用普通法条，不能以特别法条没有规定为由，认定某行为为无罪。［9］第二种是立法者为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，才能对不符合特别法条的行为不得依照普通法条处理，［10］而从近年来国家高度重视并严厉打击腐败行为的趋势以及“两高意见”出台的目的来看，明显不属于第二种情况。因此，在本案中，因为李某帮助段某的行为不符合“两高意见”第七条中所列举的犯罪形式就否定李某作为受贿罪共犯的结论是站不住脚的。

（四）对于国家工作人员以外的人是受贿罪的主犯时，则适用“利用影响力受贿”和“两高意见”的特别规定

1.刑法第三百八十八条第二款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”该条文规定了其他人（国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人）起主要作用，是主犯，国家工作人员是从犯或者不构成犯罪的情况下，适用该条文的规定。

2.“两高意见”对“特定关系人以及特定关系人以外的其他人”的规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”从该意见可以看出，在受贿共同犯罪中，特定关系人以及特定关系人以外的其他人起主要作用，属于主犯，国家工作人员也是主犯的情况下才适用该意见。

（五）从“两高意见”出台的目的看，李某的行为应当予以处罚

在现实生活中，一些国家工作人员为了掩人耳目、逃避法律的追究，往往通过非国家工作人员出面收受他人财物，如果否认这些行为构成受贿罪共犯，将会放纵大量的共同受贿人，为国家工作人员实现受贿开通绿色通道。出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，正是应对司法机关近年来查办的受贿案件中，相继呈现出通过特定关系人及其以外的人等人收受贿赂，受贿人不再轻易直接收受贿赂的特点。该意见第七条更是专门对 “关于由特定关系人收受贿赂问题”作出了特殊规定，目的是加大打击通过第三人间接受贿的犯罪行为。2007年7月8日出台的“两高意见”中“特殊关系人”侧重于对受贿主体方面的界定，2009年2月28日颁布的刑法修正案（七）在主体方面将“特殊关系人”扩大为“关系密切的人”，反映了人民群众的强烈呼声和国家严惩腐败的决心，体现了立法本意。

然而，如果未出台该意见第七条的规定，按照刑法总则共犯理论对第三人以共犯定罪论处应当是毫无疑问，但有人却认为对第三人以共犯论处只能依据第七条，如果不符合该条的入罪条件亦不能再适用共犯规定对第三人科以刑罚。依此种观点，那该意见的出台反而是缩小了打击受贿共犯的范围，与该意见依法惩治受贿共同犯罪活动的初衷不是背道而驰了么？并且，刑法是上位法，“两高意见”是下位法，如果适用该两种条款会得出相反结论时，必然是上位法优先。或许司法解释者当时并未能预见到会有本案中受贿共犯的犯罪形式而未能将此种行为列入该意见中，但依照共犯理论对李某予以处罚应当符合该意见惩治腐败的立法本意。

综上评析，笔者认为，特定关系人以外的其他人挂名股东帮助受贿的行为应当适用刑法总则关于共同犯罪的规定，对李某以受贿罪共犯论处。

注释：

［1］彭坤：《试论受贿罪共犯的若干问题》，载 110法律咨询网，访问日期2012年12月11日。

［2］同［1］。

［3］陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版。

［4］徐晓炜：《刑法修正案（七）受贿罪之特定关系人探讨》，载荆楚公平正义网，访问日期2012年12月3日。

［5］张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版。

［6］刘莉芬、张伟：《新型受贿罪中“特定关系人”范围的认定》，载找法网，访问日期2011年2月23日。

［7］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。

［8］、［9］、［10］同［7］。