专家委员会参加政府行政的法律效力及其司法审查*

郑智航

（山东大学法学院，山东济南250100）

专家委员会参加政府行政的法律效力及其司法审查*

郑智航

（山东大学法学院，山东济南250100）

随着时代的演进和科技的发展，专家委员会参与政府行政的情形愈来愈多。在不同的场合，专家委员会的组织方式和具体职能存在差异。尽管专家委员会作出的部分决定对于行政相对人具有法律拘束力，但是专家委员会仍然在某些范围内享有一定的判断余地，法院应对专家委员会的决定保持一种节制的态度，但这并不意味着法院对专家委员会参与政府行政的行为完全放弃司法审查权。法院能够且应当利用其形式审查方面的优势，对专家委员会作出决定进行外部规制。

专家委员会；政府行政；判断余地；司法审查

随着“专业社会”和“风险社会”的来临，专家委员会参与政府行政的情形愈来愈多。例如，高校学术委员会参与专业技术职务评定工作；食品安全委员会参与食品安全风险监测与风险评估报告等活动；环境影响评估委员会负责组织环评单位资质考核及人员资质登记管理和重大开发环境影响报告书的技术审查等工作。为科学、有效地规制专家委员会的行为，德国、日本等国家和地区的法院都会对其进行一定程度的司法审查。这些法院的做法对传统行政法学理论产生了一定的冲击。在传统行政法学理论看来，专家委员会是一种临时的决策参谋和咨询组织，不具有承担法律责任的主体资格，并且专家委员会在涉及“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大环境影响”、“基本水平”、“善良道德”等不确定法律概念时应当享有一定的判断余地，法院应当采取一种司法节制和克制的态度，不能对此类行为进行司法审查。然而，行政法治实践的发展迫使我们不得不探索法院审查专家委员会决定是否具有合法性这一问题。这一问题又涉及专家委员会参与政府行政行为是否具有拘束力、专家委员会对不确定性法律概念的判断余地有多大及法院对专家委员会参与政府行政行为进行司法审查的范围等问题。本文试图回答上述问题，以推进法学界对专家委员会的判断余地与法院的司法审查之间关系的认识。

一、专家委员会判断的法律效力

随着时代的演进和科技的发展，各国政府都会在行政组织法领域，通过官民合作的模式，引进专家学者组建专家委员会来协助政府处理“专业社会”和“风险社会”所带来的问题。专家委员会是私人参与政府行政行为的一种类型，而私人参与政府行为属于行政法学研究一个新兴课题，1因此，专家委员会的法律地位和专家委员会判断的法律效力始终与法院是否能够对其判断行为进行司法审查紧密相连。

（一）专家委员会参与政府行政的理由

在传统的行政法学领域，行政权是专属于国家行政机关的一项权力，必须由行政机关来行使。然而，随着政府管制行政职能的增强，政府在食品安全、环境保护、核能开放与利用、技术认定等诸多领域愈来愈强调专家委员会对其行政活动的参与。在某些场合，政府甚至直接以行政授权和行政委托的方式，让专家委员会直接参与到行政活动中。政府之所以要让专家委员会参与政府行政，其理由有以下几个方面。

第一，专家参与政府行政是回应“专业社会”的客观要求。当下社会是一个高度分化的社会，人们所从事的工作领域愈来愈专业化、精细化。这也要求人们在从事具体活动过程中所依靠的知识具有高度的专业化和精细化。政府权力运作也不例外。知识与信息是政府决策、运行和管理的基础。在传统集权体制下，政府的知识与信息结构是纵向层级式的，即只注重行政隶属关系下知识与信息联系，从而形成一种知识与信息垄断，并基于这种知识与信息的垄断来形成一种行政的合法性。2然而，在“专业社会”中，知识与信息的碎片化、分散化直接打破了政府行政过程的的纵向垄断关系，从而最终影响到行政机关的行政决策合法性。专家委员会参与政府行政就是要增加政府知识与信息沟通网络结构中的不同等级层次、不同隶属关系的知识与信息的斜向联系，从而克服因专业分工带来的知识与信息的碎片化、分散化所引发的行政合法性危机。也许有人会主张将专家归入政府机关的全职行政人员。但这种主张并不现实，因为政府机关并不具备科研院所所具备的研究条件。因此，允许专家参与政府行政既有助于化解技术专业化给具体行政行为带来的困难，又能够确保专家的知识更新，从而增加政府应对“专业社会”的能力。

第二，专家参与政府行政有助于增加行政行为的民主性。民主原则强调的是国家权力的行使必须要有民主的授权才具有正当性，换言之，任何国家权力的行使必须直接或间接来于人民。3从专家委员会参与政府行政的法律身份来看，主要有以下两种。第一种是以被授权者的身份参与。例如日本《国家行政组织法》第八条规定：“各行政机关在法律范围内，依法律或行政命令对重要事项进行的调查审议、不服审查和有关专家学者所提出的合议的处理，应当设立合议机关。”这是日本国会对专家参与政府行政的一种间接授权。又如《中华人民共和国高等教育法》第四十二条规定：“高等学校设立学术委员会，审议学科、专业的设置，教学、科学研究计划方案，评定教学、科学研究成果等有关学术事项。”这是国家权力机关对专家委员会参与政府行政的一种直接授权。另一种是以被委托者的身份参与。例如，文化部制定的《国家公共文化服务体系建设专家委员会工作章程》第六条规定：“专家委员会受文化部委托，承担国家公共文化服务体系示范区(项目)创建工作相关任务。”中国海事局制定的《中华人民共和国海事专家委员会章程（草案）》第五条规定：“专家委员会受中国海事局的委托开展工作。”尽管被委托参与政府行政的专家委员会具有一定的独立权，但是，行政决定最终都是以行政机关名义作出，因此，专家的参与体现了民主原则。而且，从专家委员会参与行政的过程来看，他们都要受到具有民主

正当性的机关的充分监督与控制，进而使其体现民主正当性的内在要求。

第三，专家参与政府行政有助于公共利益的充分实现。按照我国台湾地区学者吴庚的说法，公共利益是一个抽象的法律概念。不能仅凭国家机关的主观想法来实现公共利益，而应依赖避免错误发生的客观公正的认知。国家公共政策的形成、制定和执行都牵涉到公共利益，在多元的社会中，应当通过公共讨论来形成共识。专家的介入正好代表了社会多元的声音。4专家既能够发挥其专业知识方面的优势来避免政府因专业知识不足可能发生的错误，又能够代表社会多方面的利益来对政府行政行为进行有效监督，从而保障公共利益最大限度地得到实现。除此之外，专家权威是建立在科学理性基础上的知识话语权，专家通过这种话语优势，经由说理、分析等科学理性的方式在行政机关、利益集团以及民众之间进行沟通、交流，5从而有助于行政机关、利益集团以及民众之间就何为公共利益达成共识，并促使这种公共利益得到最大限度的实现。

（二）专家委员会的法律地位

专家委员会的法律地位问题是专家委员会是否对行政相对人承担法律责任的一个前提性问题。就国内学者而言，他们往往将专家委员会与行政决策机构之间的法律关系定位为行政委托关系。在他们看来，专家对专业性技术性事务的处理符合行政委托的四个法律要件：第一，相关部门规章规定了委托，满足了委托必须有法定依据的要件；第二，科技决策中的行政委托没有超越职权，满足行政委托之“委托自身合法职权”的要件；第三，专家具有完全的权利能力和行为能力，并且具备实施科技行政事务的专业知识和技能；第四，科技行政中的委托一般是基于行政合同程序进行委托的。6

根据行政委托的基本原理，专家委员会是以行政的委托机关的名义实施管理行为和行使职权的，因此，委托机关对外承担法律责任，专家委员会不需要对外承担责任。这种观点有一定的道理，但它忽视了专家委员会参与行政行为的复杂性，而以偏概全。

就具体行政实践来看，专家委员会参与政府行政行为的现象广泛存在，而在不同的场合，专家委员会的组织方式和具体职能也有差异。我国台湾地区学者黄源铭根据有无独立组织法规、有无独立之编制预算、能否独立对外行文等标准，将专家委员会分为作为行政机关的专家委员会和作为行政机会内部单位的专家委员会。7日本行政法学家盐野宏从专业委员会的功能角度，将其分为政策提案型、不服审查型和案件处理型等三种类型。8英国学者Wheare从委员会运作的特点出发，将其分为咨询委员会、调查委员会、协调委员会、立法委员会、执行委员会、审议与管制委员会等七类。9对这些专家委员会的职权来源进行分析就不难发现，专家委员会主要是基于行政委托和行政授权两种理由参与政府行政的。就行政授权而言，其指行政机关根据法律等规范性文件将从事行政管理的职权授权给非行政机关性质的组织。法律、法规授权的组织以自己的名义作出行政的，它就具有行政主体资格，应当对外独立承担法律责任。10例如，黄源铭提到的作为行政机关的专家委员会、盐野宏提到的不服审查型的专家委员会、Wheare提到的执行委员会以及审议与管制委员会等多属基于行政授权而组成的专家委员会。

（三）专家委员会作出决定的拘束力

我国实务界一直以来都认为专家委员会作出的决定不具有拘束力。例如，中国药品审评委员会委员由医学、药学界相关领域的顶尖学者组成。尽管该委员会作出的决定是审批药品的重要依据，但实务界认为其决定并不具有法律上的拘束力。为了提高药品审评、药品标准、药品分类管理等工作的专业性，药品规制部门也聘请处于科学前沿的专

家，对申请人的申请资料及其中的科学问题进行研究和讨论。尽管专家的咨询决定实际影响到最终行政决定的内容和方向，但人们还是普遍认为专家咨询的决定不具有法律拘束力。11这种认为专家委员会作出的决定不具有拘束力的观点，事实上忽略了专家委员会参与政府行政的具体方式。在具体的实践中，专家委员会往往通过提供咨询意见、调查研究、处理纠纷、提案政策等方式参与政府行政过程。不同的参与方式往往会产生不同的法律拘束力。学者们往往以是具有对外效力还是仅供政府参考作为基准来判断专家委员会作出的决定是否具有法律拘束力。黄源铭认为，倘若专家委员会以政府机关名义作出，并直接影响到行政相对人的权利和义务，有关决定就属于行政处分行为，从而具有法律拘束力；倘若专家委员内部讨论意见仅供行政机关作出决定时进行参考，该决定就不具备法律拘束力。12例如，高校学术委员会和省市职称评审委员会对教师的评职，环境保护部环境工程评估中心组织环评单位资质考核及人员资质登记管理工作、处理纠纷等都属于具有拘束力的行为。我国台湾地区“司法院大法官释字第四六二号”就指出：大学院校教师的升等涉及人民的工作权和职业资格的取得以及大学教师的素质、大学教学与研究的水平；学术委员会作出的决议直接影响到行政相对人的权利和义务的实现，因此，该决定是具有“法律”拘束力的。而专家委员会提供咨询意见、提案政策之类的行为主要是给“政府”提供行政决策的参考，“政府”对这些意见或提案需要进行甄别、转化和吸收。换言之，“政府”对于专家委员会的提供咨询意见和提案政策具有较大的自主性和选择性。因此，专家委员会的这类决定并不会直接影响具体的行政相关人的权利和义务，也就不具有“法律”上的拘束力。

二、专家委员会的判断余地

尽管专家委员会作出的部分决定对于行政相对人具有法律拘束力，但是，专家委员会仍然在某些范围内享有一定的判断余地。之所以承认专家委员会的判断余地，主要是因为立法者在立法过程中使用了“公共利益”、“公共秩序”等不确定法律概念。

（一）判断余地理论

德国学者奥托·巴霍夫1955年提出了判断余地理论。巴霍夫认为，行政机关在解释与适用“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大环境影响”、“基本水平”、“善良道德”等不确定法律概念时拥有一定的“判断余地”。因为这些不确定性的法律概念具有模糊性、授权性、多义性等特点，倘若行政机关不享有一定的“判断余地”，就难以完成行政任务，实现法律目的。13行政机关往往是通过解释这些不确定法律概念和将其适用于具体的事实这样两个步骤来适用这些概念的。巴霍夫将这些不确定的法律概念划分为经验性不确定和规范性不确定两类。经验性不确定概念用于描述某种事物或现实的情况。这类概念在概念解释和适用中都不会引起重大的分歧，如黎明、地方习惯、禁区等。规范性不确定性概念则在概念解释和适用中都会考虑到行政机关的价值判断。因此，法律通过不确定的法律概念已经为行政机关留出了判断余地，法院应当对不确定的法律概念进行司法审查。14尤列将不确定法律概念区分为规范概念与事实概念，并认为行政机关在适用规范法律概念时必须渗入法律适用者之主观的价值判断，因此，法院应当对规范法律概念进行司法审查，而对于事实概念的适用并无价值判断介入，故不能进行司法审查。15二战后，德国学者哈特穆特·毛雷尔对不确定法律概念进行了较为系统的总结。他认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查，只有遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限，法院才不能或不可能全面进行司法审查。并且，判断余地是从规范授权

理论中发展出来的，即只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄）时才予以考虑判断余地授权。人们应当反对扩大不确定法律概念抽象理解的做法，因为这种做法可能肢解法律或者增加法律的不确定性，而消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。16黄源铭在此基础上认为，单纯事实关系认定的法律规定并不涉及判断余地问题，经验性不确定法律概念和规范性不确定法律概念则有判断余地。法院应当尊重行政机关的判断余地，但并不意味着法院完全放弃对这些法律概念的司法审查，只是审查程度不同而已，并且，法院对经验性和规范性不确定法律概念的司法审查的程度不同。17

（二）专家委员会判断余地的适用范围

专家委员会所参与的行政领域往往具有高度的专业性、技术性和政策性，其解释和适用不确定法律概念时会享有一定的判断余地。具体而言，专家委员会判断余地的适用范围主要有以下几个方面。

其一，具有预测性和风险性的领域。随着传统工业社会向风险社会的转变，人们对风险的认识也发生了转变。在传统工业社会中，人们对风险采取的是一种实在论立场，即风险能够通过纯科学与统计学的方式测算出来。而在风险社会中，风险不再只是一种实在论意义上的风险，而更多的是一种建构论意义上的风险。依照乌尔里希·贝克的观点，现代的风险通常不是一种能被人的肉体、经验所感知的损害或毁灭，而在很大程度上是一种指向未来的威胁，是一种通过人的理性推知的但不可精确预测的对人的现实生活具有潜在性威胁的危害。18这也就意味着在当下的社会，科学家在预测现代风险方面的能力被削弱。科学，特别是自然科学，在传统工业社会中所具有的那种“无所不能”的形象在一定程度上被消解。换言之，专家委员会在风险预测方面作出的决定具有较大的盖然性。既然具有专业知识的专家委员会所做的出的风险预测都只是一种盖然性判断，那么，法院又如何能作出一种确定性的判断呢。因此，法院应当承认专家委员会在这方面享有判断余地。例如，在我国台湾地区中科三期七星农场环评案中，“台北高等行政法院”经审查后认为，是否对环境有重要影响这一问题属于不确定法律概念，应由专家委员会来判断决定，“法院”应当承认专家委员会有判断余地。19德国《原子能法》规定专家委员会有关风险评估的决定是对不明朗情况的预测，法院不能予以修政。20

其二，具有高度人身性的判断和根据有关个性、能力、机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断。21例如，有关学生品行的考核、是否给学生颁发毕业证书与学位证书的决定、教师职务的评审等都具有较高的专业性，也具有较高的个人主观意见成分，因此，专业委员会具有判断余地。针对此类情况，我国台湾地区“最高行政法院”在2010年1月21日作成的“99年度判字第30号判决”中称，法院对于具有高度属人性之评定（如国家考试评分、学生之品行考核、学业评量、教师升等前之学术能力评量等），基于尊重其不可替代性，承认专业委员会具有判断余地，法院对其进行最低限度的“司法审查”。

其三，无法重复呈现的经验和事实领域。在现实生活中，有些经验和事实是无法重复呈现的，法院也就无从审查。例如，在考试领域，考试情境难以再现，而且主考官的经验无法转移给法官，因此，法律允许专业委员会在考试领域中享有判断余地。22《高等教育自学考试暂行条例》规定，全国高等教育自学考试指导委员会根据该条例，对高等教育自学考试的有效性进行审查。“考试的有效性”显然是一个不确定性概念，全国高等教育自学考试指导委员会具有一定的判断余地。

（三）法院的司法节制

既然专家委员会在解释和适用不确定法律概念时享有一定的判断余地，那么，法院就应当对专家委员会作出的决定保持一定的克制和节制的态度。在1878年，美国法官就在United States v.Morre案的判决中指出：“法官应当对那些负有行政职责的进行的有关法律的解释给予尽可能多的尊重。如果没有强有力的理由，法院就不应去推翻它，因为相关的官员通常都是有才干的人，是这方面的专家。”23从理论上讲，法院之所以要对专家委员会作出的决定保持一种节制的态度，其理由有以下几点。首先，法院难以应对科学技术的复杂性。例如，法院对专家委员会制定的技术标准难以进行实质审查，因为“技术标准问题可能会涉及到有着高度不确定性的未知事项，所要求的不仅仅是从‘事实’到‘法律’的推理，还要求在复杂模型和统计学帮助下，在纯技术‘事实’间的推演。面对法律和事实的混合问题，面对法律和科技的绞结，法院很难肩负起对技术标准进行司法审查的重担”。24其次，专家委员会在处理专业问题方面的能力上比法官有优势。正如我国台湾地区学者黄锦堂所说：“关于高科技领域之不确定法律概念的解释的控制密度就原子能法或基因科技法等领域的高度不确定的法律概念的具体化与涵摄而言，无可讳言，行政部门拥有足够的人才、信息、经验与能力，行政法院（法官）处理能力则相对受有限制。”25而且，法官将主要精力放在对双方当事人递交的材料进行审查，不可能有动力和能力去利用业余时间进修科学知识。26其结果是法官的科学技术、人文社科等领域的知识更新速度远远落后于专家。最后，专家委员会对于不确定性概念的解释具有民主的色彩，而法院的司法审查具有“反民主”的色彩，因此，法院在这些专业领域保持适当的节制有助于行政决策的科学性。因为专家委员会有能力收集、发现和协调各方面的意见，从而有助于非国家化的观点以及基本权利有效保护方面的多元化意见的形成。27

三、对专家委员会判断的司法审查

尽管专家委员会在不确定性法律概念方面享有判断余地，司法机关应对其保持一种节制态度，但这并不意味着法院对专家委员会参与政府行政的行为完全放弃司法审查权。

（一）专家的参与失败

专家委员会参与行政行为的本意是充分运用专家所具有的专业知识来提高政府行为的科学性和效率性。但是，专家容易凭借自身的知识优势，形成一种话语权力，而这种话语权力又容易反过来形成一种新的知识。这也就是福柯意义上的“权力与知识的结盟”。28在这个过程中，专家的意见也极有可能悖离于参与政府行为的初衷，从而造成专家的参与失败。具体而言，专家的参与失败的原因有以下几种。

第一，专家寻租。一如上文所言，专家因为拥有专业知识而形成一种“权力与知识”的结盟。专家极有可能以这种结盟为筹码来谋取经济利益。特别是在直接涉及行政相对人的权利和义务的场合，专家可能会被行政相对人的利益所“俘获”，受到利益集团的收买，从而泄露相关信息、偏向某方当事人，违规进行评估和资格评定。

第二，专家独裁。专家要想参与政府行政行为正常履行其职能，就必须有一个民主开放的社会环境，就需要有一套全方位的社会监督机制。否则，专家参与政府行政就有可能发生变异。因为，在一个缺乏民主开放的社会的环境中，专家的知识有可能被绝对化，从而使专家拥有绝对的决策权。而这种绝对的决策权又会导致专家绝对知识的变异。29最终，专家参与政府行政成了“一言堂”、“专家说了算”。这也在根本上违背了专家参与政府行政行为的初衷，因为这是在消解一项绝对权力的同时，又确立了一项新的绝对权力。

第三，专家体制化。专家参与政府行政行为强调专家以相对独立的身份参与到政府

行政行为中，从而确保政府决策行为体现社会利益多元化的基本要求。因此，专家委员会是要用一种体制外的力量来制约体制内的权力。然而，在具体的实践中，专家往往因政府的诱导而被体制化，从而以政府代言人的身份出现，其从事的活动只是为已经形成的行政决策进行正当性论证而已。他们往往基于长期合作的考虑而放弃基本的技术标准，甚至颠倒黑白。30

第四，专家怠慢。专家怠慢是指专家在参与政府行政过程并没有尽其应尽的职责，或者专家只看中委员会成员这一名号而长期无故不参与政府行政过程，不履行专家职责。这种情形在实践中时有发生。例如，2004年7月，四川省有关部门对在评标活动中违反评标纪律规定和职业道德的11名评标专家做出处罚。这11名评标专家在评标活动中违反评标纪律和职业道德，有的长期不履行评标专家职责，有的无故不参加评标活动，最终其中的4名被取消评标专家资格，另外7名被给予警告处罚。31

（二）法院司法审查的优势

依法行政是法治的基本内涵，司法审查是实现行政法治的制度性条件。32在现代社会中，司法审查已遍布行政权力运作的每一个环节。从具体实践来看，专家委员会往往是以法律授权和行政委托两种方式来参与到政府行政过程中的，专家委员会依法参与政府行政行为是依法行政的一个重要方面，因此，对专家委员会的决定进行司法审查具有重要意义。而且，法院可以在尊重专家委员会解释和适用不确定法律概念时享有判断余地的前提下，运用自身程序审查的优势来对专家委员会的决定进行有力的外部制约。其实，程序对实体的监督与制约作用已经得到了法学界的普遍认同，而且程序性思维既是法院自身行为的一种思维方式，也是对其他法律主体行为合法性进行思考时的一种思维方式。这为法院和法官对专业委员会作出的决定进行审查提供了一个突破口。例如，在“高速公路电子收费系统（ETC）案”中，我国台湾地区“最高行政法院”就认为，按照《申请须知》，甄审委员会授权工作小组应当与合格之入围申请人进行协商，因为协商程序系甄审最优申请人前的必要程序，足以影响甄审结果之判断。而且协商程序之本质在于招商之公平性及本招商案20年之可行性之公共利益，平等协商有助于各申请人达成一致。在该案中，甄审委员会授权工作小组与合格之入围申请人并没有进行协商，因此，“法院”认为协商工作小组、甄审委员会与“主管机关”的认定应当被推翻。在“法院”看来，协商程序已赋予工作小组、甄审委员会与“主管机关”宽广主动的作业空间，因此，应当通过平等协商来最大限度地考虑公共利益，尽量使各入围申请人在相同之项目上，提出各种条件，使“政府”在“平等”基础上，选择最可行且最符合公益之投资计划。33

（三）法院对专家委员会作出决定的审查范围

一如上文所述，法院能够利用其形式审查方面的优势来对专家委员会作出决定进行外部规制。这也有助于法院尊重专家委员会在解释和适用不确定法律概念时享有一定的判断余地，从而确保行政权与司法权的适度分立。因此，明确以下法院对专家委员会作出决定的审查范围及其审查力度具有重要意义。

其一，专家委员会组成的合法性审查。组建一个合法的专家委员会是专家委员会参与政府行为的前提。法院有权对专家委员会组成的合法性进行司法审查。一般情况下，法院有权审查委员会的委员是否符合专家委员会章程所规定的资格条件、委员会的组成比例是否合适、参与决定行为的委员是否达到法定的人数、专家委员会成员名单是否向外界公示、是否分组审议代替委员会决议等。34从法院对专家委员会的组成进行司法审查

来看，法院并没有涉及价值判断问题，而只涉及单纯的事实是否符合既定法律规范的基本要求。因此，法院并没有干涉专家委员会在解释和适用不确定法律概念时所享有裁判余地。由于专家委员会的组成是否具有合法性的判断具有强烈的直观性，非法律专业的普通人一般都能作出正确判断，法院一般都对专家委员会的组成采取一种较严格的司法审查，即专家委员会的组成一旦出现上述问题，专家委员会作出的决定就不具有合法性。

其二，专家委员会决定程序的合法性审查。从域外实践来看，行政法院对专家委员会决定的程序进行司法审查的情形是较为普遍的。例如，在伊方核能发电厂案中，日本最高法院并没有对核反应堆设施的安全性进行实体性审查，而是对核反应堆设施是否符合具体的审查标准、核能专业委员会和核反应堆安全专门审查会的调查审议以及判断的过程是否具有合法性进行审查。35在德国，专业委员会在根据错误事实作出的判断违反强制性程序要件时，法院有权进行司法审查，并有权撤销专业委员会在程序上有瑕疵的决定。36在我国台湾地区，“最高行政法院”认为，对于不确定法律概念，“行政法院”以审查为原则，但对于具有高度属人性之评定（职业考试评分、学生之品行考核、学业评量、教师升等前之学术能力评量等）、高度科技性之判断（如与环保、医药、电机有关之风险效率或价值取舍）、计划性政策之决定及独立专家委员会之判断，“法院”可以基于判断过程违反“法”定正当程序的理由来撤销或变更恣意滥用及其他违“法”情事的决定。37具体来讲，专家委员会决定程序的合“法”性审查主要包括专家委员会是否认真对待个别委员的意见；委员有无亲自出席委员会会议；专家委员会的运作是否公开、透明；参与专家委员会作出决定的委员是否应当回避；专家委员会在结论书上是否签名，等等。38

其三，法律与事实涵摄和解释的合法性审查。就法律与事实之间涵摄的实质来讲，它强调的是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。专家委员会在作出决定时，必须依法处理法律与事实之间的涵摄关系。尽管这种涵摄与法院依法独立审判时的涵摄存在相互呼应的关系，39但是，“行政乃不再被理解为单纯的法律执行者或法律适用者，而毋庸是透过法律或非法律的方法以实现国家目的，行政乃不仅负有法律责任，更主要负有超法律的责任，亦即经济、社会、技术、文化等责任”。40因此，法院应当对专家委员会在法律与事实之间的涵摄与解释的合法性以较低程度的标准进行司法审查。

四、结语

通过上文的分析，笔者认为专家委员会在参与政府行政过程中享有一定的判断余地，但在具体的实践中，专家受制于各种因素，会出现参与失败的问题，因此，法院对其参与行为进行一定程度的司法审查是非常必要的。在分析过程中，笔者虽然提到了专家委员会享有裁断余地的范围和法院司法审查的范围，但是，并没有涉及对这类审查应当由何种法院来受理、法院应当采取何种方式来审查等问题。这些问题对于进一步推进此题域的研究具有重要意义，值得继续研究。

注：

1国内法学界对私人参与政府行为的研究最具代表性的成果有章志远：《私人参与执行警察任务的行政法规制》，《法商研究》2013年第1期；章志远：《私人参与警察任务执行的法理基础》，《法学研究》2011年第6期。2参见吴爱民、董晓宇：《信息社会政府管理方式的六大变化》，《中国行政管理》2003年第4期。

3许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中册），台北元照出版社2002年版，第582页。

4吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2007年版，第68页。

5徐文新：《专家、利益集团与公共参与》，《法律科学》2012年第3期。

6沈跃东：《专家在科技行政中的法律地位探析》，《榆林学院学报》2011年第5期。

7、12、17、34黄源铭：《对专家学者组成委员会所为决定之司法审查——以委员会之运作与资讯审查为中心》，《政大法学评论》2012年第5期。

8[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第284-285页。

9Wheare，GovernmentbyCommission:anessayontheBritishConstitution,Oxford:Clarendon Press,1955.

10罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第125页。

11宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品审评为例证》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第12卷），法律出版社2009年版。

13伍劲松：《行政判断余地之理论、范围及其规制》，《法学评论》2010年第3期。

14、36[印]M·P·赛夫：《德国行政法》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第176页，第179页。

15、22、40张桐锐：《从“判断余地”理论谈司法审查的界限》，《宪政时代》1995年第3期。

16[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124-147页。

18[德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第188页。

19叶俊荣：《捍卫环评制度尊严的行政法院中科裁判》，《月旦法学杂志》2010年第5期。

20、21、27[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第352页，第354-355页，第356页。

23United States v.Morre,95 U.S.760,763(1878).

24、26宋华琳：《制度能力与司法节制》，《当代法学》2008年第1期。

25黄锦堂：《行政判断与司法审查——“最高行政法院”高速公路电子收费系统（ETC)案判决评论》，载汤德宗、李建良主编：《2006行政管制与行政诉讼》，台北“中央研究院”法律研究所筹备处2007年版，第327页。

28[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北城、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版。

29恍然大悟：《专家治国，还是专家专制》，http://www.my1510.cn/article.php?id=24987，2013年4月2日访问。

30徐文新：《专家、利益集团与公共参与》，《法律科学》2012年第3期。

31张伟：《四川：11名违反评标纪律的评标专家被处罚》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-07/30 /content_1678372.htm，2013年4月2日访问。

32张千帆：《司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角》，《法学家》2006年第6期。

33参见我国台湾地区“最高行政法院95年判字第1239号”。

35王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，《法商研究》2012年第4期。

37参见我国台湾地区“最高行政法院99年度判字第30号”。

38参见我国台湾地区“台北高等行政法院100年度诉字第1055号”。

39林明昕：《从“裁量”、“裁判余地”到“审查密度”——“司法院释字第五五三号”解释以来相关行政法院裁判之回顾》，《2010行政策制与行政争讼学术研究会论文集》。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2013）06-0061-09

郑智航，山东大学法学院讲师，法学博士。

*本文系国家社科基金青年项目“民生视野下适当生活水准权的法律保障”（项目编号：11CFX 031）和山东大学人文社会科学青年团队项目“经济、社会、文化权利的法律保障与制度实现”（项目编号：IFY T12087）的研究成果之一。