法律推理中的二阶证立*

陈 伟

(复旦大学哲学学院，上海 200433)

任何一种法律推理①理论都是其持有者的法理学立场在法律实务方面的表现和反映。本文所述的法律推理是基于分析实证主义法学的立场，尤其是麦考密克在其代表作《法律推理和法律理论》②中所展示的法理学立场，即“将法律推理解释成实践理性的一个分支”，“把基于规则的推理放在中心地位”，从而为一种“理想的形式主义正义”提供辩护。

一、二阶证立是对司法裁决规则的正当性和可接受性的证明

在司法裁决实践中，对于简易案件而言，因为往往存在显而易见并且没有争议的法律规则和法律事实，因此司法裁决的过程就表现为一种三段论式的推理过程，即以法律为准绳，以事实为根据，裁决过程在本质上只是一种逻辑学的推演过程，裁决的正当性也就因为三段论本身的正当性而得以证明。但是，对于疑难案件③，往往由于诸如缺乏明确的法律规则、规则涵义模糊、规则之间互相冲突、运用特定的规则违背立法本意、法律事实的分类不明等各种情况，就出现了“即使我们用尽全部规则，恐怕也难以满足法律判决的所有要求”［1］P100的现象;并且，“当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸其他任何必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西，并以一种令自己和同事都满意的方式来回答法律问题时，这常常意味着答案是不确定的。”［2］P47那么，这时候我们该怎么做呢?我们是否仍然相信司法裁决活动是一种实践理性的过程呢?

在这里，如果我们追溯前提，必然就会涉及到一个哲学问题，即:人类事务中的秩序在多大程度上取决于理性的力量?我们知道，休谟(David Hume)对理性在处理实践事务中的能力持极端的怀疑态度，他认为理性是激情的奴隶，理性只是在情感和意志等前提之下起辅助性作用;而苏格兰常识学派哲学家里德(Thomas Reid)认为，尽管理性不能对终极前提做出说明，但如果认为终极前提与人的情感和意志混杂在一起时根本不能为人的理性所理解，则是错误的。里德认为常识是理性和推理的基础，理性只有在特定的环境中才能获得充分的发展。麦考密克既不赞同把理性置于情感和意志等非理性因素的前提之下，也不赞同把常识和环境等道德性因素作为理性的基础，因为前者容易导致无政府主义或专制主义，后者容易导致人治和任意性。麦考密克坚持以人类学的方式来看待这一问题，注重对人的动机研究，强调人在做出某种行为时总是有理由的，强调实践理性(以规则为核心的法律理性)在社会秩序中的基础地位和核心作用。也许在这个问题上有人会继续前溯追问，以至最终涉及到规范与事实之间的关系问题，即终极规范是否依赖于事实和理性。对此，麦考密克指出:“我们所奉行的那些终极的规范性前提(即“原则”)根本不需要理性，这并不意味着我们据以行动和判断的理由也同样如此。”［1］P5在这个问题上，分析学派的政治哲学家科恩(G.A.Cohen)有类似的论证和主张，他区分了敏于事实的原则(the fact-sensitive principles)和不敏于事实的原则(the fact-insensitive principles)，并明确指出终极原则不依赖于事实，不依赖于理性的论证，而其他的基本原则依赖于事实，需要并支持理性的论证;具而言之，法律正义的证明即调节规则(rules of regulation)的证明能够在敏于事实的原则指导下得以完成。［3］阿列克西(Robert Alexy)也认为，法律论证应该被看作是普遍实践论辩的特殊形式，虽然理性法律论辩不可能保证作为结论的法律决定的百分之百的确实性，但是当某个论证符合理性论辩的规则和形式时，由它达到的结论就可以被称为是“正确的”。［4］P360-361由此可见，麦考密克和阿列克西实际上所主张的是，我们一直是并且应当以实践理性的方式来处理人类事务，而他们的法律推理理论也显示出法律推理能够满足实践理性在法律领域的条件要求。此外，作为哈特学术的继承者和发展者，麦考密克已经意识到哈特“法律的开放结构”这个论题需要一种法律推理理论来进行补充和呼应，这个理论不该忽视法律论证这个主题，这就导致了1978年《法律推理与法律理论》的问世。在这个意义上，可以说，麦考密克是提前回应了德沃金的直觉，即“法律实践不同于其他的社会现象，它是论辩性的。”［5］P13

在厘清前提性的哲学问题之后，我们就可以在法律制度的层面坚持以实践理性来处理疑难案件。从实践理性的角度来说，司法裁决的核心问题就是确立裁决规则，即对做出裁决的规则理由进行论证。在司法裁决中，从整体的推理结构来说，推理模式是三段论式的，这是一个基本的共识。这种三段论式的结构是为了保证推理形式的有效性和结论的必然性，推理形式的有效性由亚里士多德所发现和整理出来的三段论规则提供保证，而结论的必然性在此则离不开前提的真实性。也就是说，如果结论的必然性由某(几)个三段论提供保证，那么前提的必然性则不是三段论本身所能够证明的。因此，对前提的证明和对结论的证明是两个不同层面的事情。具而言之，如果说三段论式推理是一阶证立，那么对其大前提(法律规定)的证立就是二阶证立。“二阶证立所关心的是在那些裁决规则之间做出一个选择”，选择的过程是一种实践理性的过程，所以，“二阶证立必然涉及到证明这些选择的正当性;这些选择处在相互对立的可能的裁决规则之间。并且，这些选择只能在一个有效的法律体系的特定语境之内做出;那个特定的语境对这个证明过程施加了某种明显的限制。”［1］P101在这里，我们看到了三个要点:其一，二阶证立的目标是选择司法裁决的规则;其二，二阶证立的方式是对选择规则的过程进行正当性和可接受性证明，而不能任意武断地或者未做理性论证地做出选择;其三，二阶证立的约束条件是它必须在一个有效的法律体系的某个特定语境中进行，并受到该特定语境的限制和影响。

如果说法律规则“并不是要陈述事实，而是要设定行为模式”，那么二阶证立并不是要陈述具体的论证过程，而是要设定一种论证模式，即设定司法裁决规则正当性证明的一种实践理性模式。这种模式本身是一种论证结构，就好比反证法(或者选言证法等)的论证模式一样，它们只是在普遍性的意义上提供论证的一般性路径，而不提供具体的论证内容。关于这个一般性路径，根据制度主义法学的框架，二阶证立所关注的主要是两个问题，即:“在制度内究竟什么是有意义的?”和“在制度范围内有什么根据?”前者所关注的是司法裁决的可接受性，即司法裁决的价值取向，对这个问题的处理就是坚持后果主义论证;后者所关注的是司法裁决的正当性，即司法裁决的法律依据，对这个问题的处理就是坚持一致性论证和融贯性④论证。根据有关二阶证立的这两个基本问题，可知二阶证立包含两个基本要素:一个要素是后果主义论证，它在制度外寻找可接受性依据;另一个要素是融贯性论证和一致性论证，它在制度内寻找正当性依据。这两个要素并联构成二阶证立的必要条件，它们对于二阶证立而言是缺一不可。也就是说，只有既坚持后果主义论证，又坚持融贯性论证和一致性论证，才能证明裁决规则的正当性和可接受性。

二、后果主义论证体现了一种理想的规则功利主义

谈到后果主义，人们自然会想起在哲学史上，是维特根斯坦的弟子安斯康姆(Elizabeth Anscombe)最早把后果主义引进分析哲学。这个后果主义的基本思想是:一个行为的后果形成了对该行为进行道德评判的基础。追往溯源，人们进而会想起后果主义的早期形式:功利主义，即根据行为的后果来决定是否采取行动。它们的基本思想后来成为后果主义道德推理的基本原则。但是，我们在这里所谈的后果主义，是法律推理中的规则后果主义，它既不同于行为后果主义，也不同于通常所理解的功利主义。

在《法律推理与法律理论》中，麦考密克援引了大量的案例来说明英美法系在实际的司法裁决中一直在运用后果主义论证，也就是说，司法裁决中的后果主义论证首先是描述性的。所谓后果主义论证，是指在选择司法裁决的规则时，通过对备选规则所可能导致的不同后果之间的分析、对比和评估，根据适当的评价标准，以更倾向的后果考量作为所选规则的理由。具体来说，后果主义论证表现出以下几个主要特征:

1.后果主义论证运用的主要领域是疑难案件。一般而言，在具体的司法裁决实践中，简易案件不存在二阶证立的问题，从而也就不需要后果主义论证。当然，这不等于是说，后果主义论证不能运用于简易案件。这只是说，一个基本的事实是，后果主义论证的运用经常出现在开创性案例、宪法性案例中，因为这些案例往往涉及到需要在多项重要的价值之间进行权衡，需要从后果方面做出考量和选择。同时，后果主义论证也普遍地存在于疑难案件的司法裁决之中。疑难案件是指那些存在“相关性”问题、“解释”问题或者“分类”问题的案件。用法律规则的一般逻辑形式p→q来说，“相关性”问题指的是p→q的法律依据问题，即“存在相关的法律规范p→q吗?”;“解释”问题指的是“p→q应该被解释为p＇→q还是p"→q”的问题;这两类问题都直接与确定有效的法律规则有关。“分类”问题指的是“r、s、t可否被视为p的情形，以能够适用规则p→q”，它是一个有关事实归属的问题，但换个角度看，“分类”问题也是有关如何解释p的指谓范围的问题，这实际上就变成“解释”问题，因此说它们之间不存在任何真正意义上的逻辑区别。在具体的司法审判中，把一个这样的问题判定为分类问题还是解释问题，则取决于法官的自由裁量权。对上述这些疑难问题的解决，都自然离不开对所选规则的后果主义论证。在这个意义上可以说，后果主义论证是一种具有一般性的论证模式。

2.后果主义论证在本质上是评价性的、主观性的。后果主义论证关注的是司法裁决规则的可接受性，而这种可接受性的根据是对某种(或某几种)价值的追求和实现。从表层看，后果主义论证是对选择规则的论证;从内里看，后果主义论证是对选择价值的论证。在对价值的选择中，论证者必然受到其自身的乃至整个社会的价值偏好的影响。因此可以说，后果主义在本质上是评价性的、主观性的。同时，在司法裁决的实践中，后果主义论证坚持以下几点:相对于对“遵循先例”的考量，它更多地关注对“后果影响”的考量;相对于司法裁决规则对当事者的直接影响，它更多地关注司法裁决规则对类似案件的“判例造法”后果;相对于事实分析和法律分析方面的论证，它更多地关注价值偏好和价值可欲性方面的论证。

3.后果主义论证是对形式正义局限性的有力矫正。形式正义的基本思想是“同样案件同样对待”，要求对先例的严格遵循，以保证法律的统一性、权威性和公正性。但是，“如果一种制度认为哪怕只有一个先例也要顽固地遵循，那么这种制度就是有缺陷的，它的缺陷是它排除了这样一种可能性:可以利用经验去加强或削弱证立先前判决的后果主义理由。”［1］P135也就是说，我们在坚持形式正义的中心地位的同时，必须矫正形式正义的不足和可能带来的弊端。因此，在这里，后果主义论证既不意味着顽固地、教条主义地“遵循先例”，也不意味与“遵循先例”原则的完全对立，因为一个案件的“后果”对于先例而言，可能加强先例的裁决规则，也可能削弱先例的裁决规则。也就是说，后果主义论证实际上是对“遵循先例”原则的一种补充和矫正。

同时，在对后果主义论证的理解和运用中，需要注意以下几个方面:

1.后果主义论证关注的是规则后果，而不是行为后果。因为后果主义论证的核心是确定司法裁决的规则，所以它真正关心的不是某个司法裁决对于特定当事者所带去的特殊后果，而是某个司法裁决所适用的规则(甚至包括证明司法裁决规则正当性的论证模式)会带来什么样的社会后果。正如约翰·奥斯汀在其《法理学讲稿中》所说的那样，“公正的法律有时是经由司法判决产生的。其制作者的直接和恰当的目的是，让规则的适用服务于特定案件的审判，而不是确立规则本身。但是，对这一案件的判决理由，可能会成为未来类似案件的判决理由。因此，判决书的制作者们实际上是在立法，并且，他们的判决结论通常依赖于对判决理由作为一般性法律或规则所可能导致的后果所做的审慎权衡。”［6］奥斯汀在这里所强调的是规则后果主义，即法官们在选择一个裁决规则时，是从并且应该从规则的后果方面考量，而不单是从规则适用于本案件这个行为的后果方面考量;法官们关注的不应该是裁决规则对当事人的直接后果，而应该是裁决规则对以后类似案件所带来的普遍性后果，并思量那样的后果是不是法律所追求的价值目标。

2.这里的后果主义不等同于我们通常所理解的功利主义，而是综合了各种可欲的价值之后的均衡性考量。功利主义是指借助于某种单一的标准(例如:快乐最大化、痛苦最小化的功利原则)来进行决断，而后果主义论证则是综合了各种价值之后的最终判断，这些价值包括诸如“正义”、“常识”、“公共政策”、“便利”、“权宜”和“法律的原则”等，因此它被人们称作是一种“理想的规则功利主义”。麦考密克本人虽然明确反对把后果主义论证等同于功利主义甚或理想的功利主义，因为“把法律中的后果主义论证简单地看作功利主义是极具误导性的”，但他又明确承认“法律中的后果主义正当性证明包含着理想功利主义的形式”。［1］P105，115因此，在这种意义上，我们可以借助功利主义这个概念来描述后果主义论证，即后果主义论证体现的是一种理想的规则功利主义，但不能因此误解后果主义论证的本质而把它简单地等同于通常所理解的功利主义。

3.后果主义论证不能单独为司法裁决规则提供论证，必须与融贯性论证和一致性论证一起，才能证明司法裁决规则的正当性和可接受性。这是因为，后果主义论证本质上是对各种可欲的价值进行均衡性考量，并对裁决规则做普遍性考量，但“法官们应该遵从法律来实现正义，而不是对他们自认为理想的社会公正模式进行立法。”［1］P107所以，对于司法裁决规则，单有后果主义论证是不充足的、不完备的，是无法构成一个“正确性”论证。后果主义论证必须结合既有的法律原则和法律规则方面的论证支持，才能为裁决规则提供正当性和可接受性证明。正如麦考密克明确主张的那样，“无论一个给定的裁决根据后果主义的理由是多么地可欲，只要它与一些生效并有拘束力的制度规则相抵触，那么它就不可以被采纳。”［1］P106

以上论述表明，后果主义论证是一种被普遍运用并且有效的法律论证方法。也许有人会提出异议，认为在对各种价值的均衡中，麦考密克没有具体考虑何种价值具有优先性、各种可欲价值之间的次序以及各种价值的权重等问题。对此，我们认为，一个公允而持“同情式理解”的回答是，麦考密克的确没有提供这些细节，那是因为他关注的重点是描述和辩护一种法律论证模式，而不是某个具体的论证过程，因为具体的论证过程和细节裁量工作是由法官们来进行的。并且，麦考密克也的确没有办法提供法律论证过程的具体细节，因为它们必然受限于具体的社会环境和制度环境，甚至法官们各自所具有的法律观念差异。

三、融贯性论证和一致性论证体现了一种理想的形式主义正义

如前所述，后果主义论证虽然(在一定程度上)克服了形式主义正义本身的局限性，但它不具有独立性和充足性，不能单独地作为选择某(几)条司法裁决规则的充足理由;它仍然要求司法裁决规则与法律体系在总体上相融贯，要求司法裁决所依据的规则与既有的规则相一致。麦考密克把融贯性论证和一致性论证合起来作为二阶证立的一个要素，但在《法律推理与法律理论》中对融贯性论证和一致性论证又分而论之，这表明他认为它们是二阶证立中客观要求的两个不同方面，但它们联合在一起组成二阶证立的客观要求方面。

所谓一致性，是指两个命题之间没有逻辑上的矛盾，如果一个命题能够被毫无冲突地与其他命题关联起来，那么它们之间就是一致的。［7］P266相应地，一致性论证就是指司法裁决规则不能同已有的法律规则相冲突，因为“你不可冒犯既定的和有拘束力的法律”。这里的法律规则，不仅包括成文法，也包括经由判例所形成的法律规则。因为在麦考密克看来，“运用先例判案与使用成文法判案在法律上的差别，其实只是程度上的差别，而不是种类上的差别。”［1］P214所谓融贯性，是指若干命题结合在一起作为一个整体产生意义时所表现出来的属性，它是哲学、逻辑学、法学等领域中的一个重要论题。在法学领域，命题包括规范性命题和事实性命题，相应地，融贯性可分为规范性融贯(normative coherence)和叙事性融贯(narrative coherence)。规范性融贯指规范性命题之间的融贯。叙事性融贯指事实性命题之间的融贯，它为有争议的事实问题的结论提供一种证立标准。［7］，［8］，［9］由于本文的主题是二阶证立，是关于司法裁决规则的正当性证明，所以在这里我们主要谈论规范性融贯和规范领域的融贯性论证。规范领域的融贯性论证(以下简称融贯性论证)是指“不同的规则只有联结在一起通盘考虑才‘有意义’。规则的集合之所以有意义，在于它们都与某个更为一般性的规范相一致，并因此可以被视为这个规范的更为明确的或‘具体的’表现形式。”［1］P152在这里，“更为一般性的规范”指的就是原则。这说明原则对于规则之间的融贯性非常重要，正是原则把规则融合在一起并展现出作为一个整体的意义。根据上述定义可知，一致性论证强调法律规则之间在逻辑上的不矛盾性，融贯性论证强调法律规则之间(尤其是规则与原则之间)在整体上的意义性。举例来说，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”与“今天是晴天”这两个命题之间没有矛盾，它们之间具有一致性，但它们组合在一起并不具有作为一个整体的意义性，因此它们不具有融贯性。

既然融贯性是谈论一组命题作为整体的意义，那么它就具有一种程度面向，有理想的融贯性和合理的融贯性之分。［10］例如，某个逻辑系统S中存在矛盾，即在系统S中既可以证明命题p，也可以证明命题﹁p，因此系统S不具有理想的融贯性(在这里，一致性成为融贯性的必要条件);但是，在系统S中肯定存在一些命题是能得到证明的，它仍然具有作为一个整体而存在的意义，因此它具有合理的融贯性。相应地，在二阶证立的融贯性论证中，融贯性也有不同的层次要求。［11］第一个层次是规则层面的融贯性，即司法裁决规则不得与既有的各种法律规则相冲突。在这个层面上，司法裁决过程表现为一种机械的演绎过程，是没有争议的“法律自治”过程。但在法律实践中，有些(甚至不少)案件存在“解释”、“分类”等问题，仅靠第一个层次的融贯性无法解决，这就需要第二个层次的融贯性论证。第二个层次是指面对有些疑难案件时，司法裁决规则与其所在法律部门之内的规则之间的融贯性，它本质上要求的是部门之内的规则与规则、规则与原则之间的融贯，是法律部门作为一个整体的意义性，它不会“严格地”要求司法裁决规则与其他法律部门之间的融贯。如果说第一个层次的融贯性论证服务于“照章办事”，第二个层次的融贯性论证服务于解决“部门问题”，那么第三个层次的融贯性论证服务于解决“体系问题”。在司法实践中，有的案件情况特别复杂，牵涉到的法律领域比较多。如果这时对裁决规则的选择和论证工作处理不好，就会影响到法律体系作为整体的意义性。因此，这时所选择的司法裁决规则就必须照顾到不同法律部门之间即整个法律体系的融贯性。也就是说，第三个层次的融贯性是指司法裁决规则与整个法律体系之间的融贯性，它旨在解决不同法律部门之间的冲突。

在麦考密克的论述中，融贯性论证体现在原则论证和类推论证两个方面。麦考密克对于原则论证的阐述，实际上也是在回应德沃金(Ronald Dworkin)对哈特(H.L.A.Hart)分析实证主义法学的挑战。德沃金认为，哈特的分析实证主义法学“没有为原则在司法活动中的运用留下必要的余地”，分析实证主义法学对形式正义的坚守造成了其理论的内在局限，对规则的一味“坚持”既容易在实践中造成法、理、情之间的冲突和失衡，也容易造成疑难案件的无法审理。因为在德沃金看来，规则具有“要么能够适用，要么不能够适用”的非黑即白式特征，而原则具有一个“权衡”空间，一项原则不会因为与其他原则之间的冲突而完全无效，所以他主张运用原则来解决疑难案件，以消除严格适用规则所带来的局限性。麦考密克承认在司法裁决中存在大量的运用原则论证的案例，但不同意德沃金对于原则与规则之间的区分。他认为德沃金夸大了原则与规则之间的差异，比如，“法律中类比论证的要点是，一条不能直接适用于案件事实的规则，也能有助于决定判决结果。”而对于德沃金所说的“权衡”空间，麦考密克认为它“是一个隐喻性观念，它以为具体对象的性质都可以做客观的衡量，那恰恰是一种误导。”［1］P155同时，在回应德沃金的异议时，麦考密克指出，“法律规则(为了这个目的，请允许我称它们为‘强制性法律规则’)可以独自地或者在更多情况下与相关的规则一起，被构想为倾向于确保或者旨在确保某种被视作有价值的目的，或者某种被视为可欲的一般行为模式:通过一种抽象的规范性表述，来表达实现那个目的的政策，或者那种一般行为模式的可欲性，就把隐含于该规则或者有争议的规则之中的‘法律原则’表述出来了。”［1］P156这表明，麦考密克一方面坚持维护规则在法律活动中的中心地位，为哈特的分析实证主义法学辩护;另一方面在努力建构新的理论以弥补哈特法学思想中的不足之处，努力推进分析实证主义法学的理论发展。在这里，应该公允地说，麦考密克做得非常出色。同时，需要注意的是，麦考密克与德沃金在原则观点上有一个最大的区别，麦考密克“坚持认为演绎证立仍然是法律证立的核心和基础，而二阶证立只具有补充和次要的作用，而后者则坚持把原则证立作为法律诠释的必要条件之一。”［12］P443-456麦考密克守住了原则的法律性质这个分析实证主义的底线，避免因为原则的价值属性而被拖入道德纷争。此外，在麦考密克看来，在原则论证与类推论证之间并不存在清晰的界限，它们之间的真正区别，实际上只是在陈述论证理由时的清楚程度如何。因为运用类推论证的前提是必须确定当前案件与先例之间在原则上具有相关的类比之处，而“这种类比的相关性依赖于觉察到一项理性的原则，这项原则能够把两种相比较的情形一起都包含在内，如果可能的话，也能够把其他相关类型的事态包含在内”;并且，“只有当存在隐含于它们之中的原则作为支持理由时，类比才是有意义的。”［1］P163，186原则论证的意义是“通过适用原则，我们可以推知在法律制度中的诸种价值之间保持融贯的重要性。适用类比论证亦有相同的意义。对于那些常为人们所议论的司法造法行为，原则和类推这两种论证帮助我们认识到，那种活动其实是受到限制的。”［1］P194因此，如果说后果主义论证是评估司法裁决规则在价值方面的意义，那么融贯性论证就是评估司法裁决规则在法律体系方面的意义。

对于一致性论证的阐述，麦考密克沿用了德沃金对简易案件与疑难案件的区分。他这样做只是为了更好地阐述一致性要求，并照顾人们的通常看法。所谓疑难案件，如前所述，就是指在“相关性”、“解释”或“分类”等问题上存在争议的案件。而对这些问题的处理和论证，一个必要条件就是满足一致性要求。例如，在成文法的“解释”问题中，也就是说一个法律规则p→q，是应该解释为 p＇→q还是p"→q，这就必然得借助于后果主义论证和原则论证，但同时必须借助于一致性论证，即无论解释为p＇→q还是p"→q，都(至少)不得与既有的法律规则相抵触。对于如何解释成文法中的规范，麦考密克援引了西蒙法官(Lord Simon of Glaisdale)在厄灵案中所说的解释成文法的恰当方式:［13］P206

法院有五种原则方法来确定立法意图:

1.对社会背景的考察……看存在何种社会缺陷或者法律缺陷，因为它们最可能是救济的对象。

2.找出具有相同目的的全部相关法律的概要。

3.特别注意对法律做出说明的那些长标题(以及能够找到的导言)，通常可以从中了解到立法的一般目的。

4.根据有效的解释准则对实际用语进行仔细审查。

5.对法律中的相关条款(或者相关法律)做对照考察，以明确解释对象的含义。

其中1～2为政策和原则的考量，3～5强调找出法律文本的明显含义。这些方法说明，对成文法的“解释”必须在法律制度的范围之内做出选择，即“解释”必须满足一致性要求，维护法律规范之间以及法律体系本身的一致性。同时，麦考密克还论证了，当法律用语有显而易见、毫无争议的含义时，法官通常会奉行不悖，但如果也存在其他可能的含义，并且得到了相当有说服力的后果主义论证和/或者法律原则论证的支持时，那么法官就可能转而认可那种含义。这表明在英美法系中，在三者对于二阶证立都是必要条件的情况下，在某种程度上，后果主义论证和融贯性论证要优先于一致性论证。这一点既是对英美法系司法裁决论证活动的现实性描述，也是麦考密克所主张的规范性倾向。此外，麦考密克还指出，一致性判例法中的解释问题与成文法中的解释问题之间的差别至多是程度上的，而不是种类上的。也就是说，“差别仅仅是当法官判定先例中的原则论证不成立和后果主义论辩不可接受时所享有的裁量自由程度不同。”［1］P213，223

就本质而言，一致性论证和融贯性论证是为了确保形式正义的实现，它们“本身就是一种重要的法律价值，是正义的应有之义。它们要求同等情形同等对待，禁止对案件以任意的方式区别对待。”［1］P179在这里，麦考密克主张后果主义论证和融贯性论证离不开一致性论证，也就是说，“在疑难案件中，是原则论证和后果主义论证的交互作用充分地证明了裁决结论的正当性——即便如此，我们还必须考虑在前面所提到的‘一致性’这个重要事项。一项法律上的裁决规则，应当是既能得到原则支持，在后果上又是可欲的。但是，它仍不能同业已确立的有拘束力的法律规则相冲突。”［1］P194这正是他对分析实证主义法学核心思想的坚持，是对哈特法学思想的一种补充和辩护，尤其是对哈特“分离命题”(将法律与道德区别开来)的一种坚守。但他又弥补了哈特法学思想中的不足，“重构了与非演绎性法律推理相关的各种因素”，回应了德沃金的“原则挑战”，在法律推理理论方面发展和完善了分析实证主义法学理论。

结语

麦考密克的代表作《法律推理和法律理论》的基本思想是:法律推理是实践理性的一种形式，演绎证立是法律推理的核心和基础，适用规则是法律活动的中心环节，但是，演绎证立并非自足的法律论证模式，它需要二阶证立来对其加以补充和完善，以维护其在法律推理中的基础性地位。在英美法系国家中，二阶证立这个论证模式不仅是描述性的，是对英美法官在司法裁决论证活动中常用论证模式的一种描述，而且也是规范性的，是对英美法官在司法裁决论证活动的一种指导。

对于二阶证立的地位和作用有不同的评判观点。比如，有学者认为融贯性论证和一致性论证在相当程度上只是打扮后果主义论证的一种修辞学手段;也有学者认为二阶证立是一种实用主义的审判模型，是把法律当作一种工具，为一些社会目标服务。［14］［15］在这里，我们需要注意的不仅是批判者的法理学立场，更重要的是二阶证立提出者的法理学立场，以期对于二阶证立的提出者做一种尽可能的“同情式理解”，因为对一种理论做尽可能的“同情式理解”是对它做批判性思考的必要前提。实际上，如果从现代法理学的脉络来看，后果主义论证主要为实用主义法学所主张，融贯性论证主要为价值法学所主张，一致性论证主要为分析实证主义法学所主张，麦考密克的二阶证立理论则是集当代法理学法律推理方面主要观点之大成，［12］P443-456如此才成就了麦考密克在“一种被称为后实证主义的制度法理论领域”中的重要地位。

此外，在这里我们想要提及的是，对于我国目前司法裁判实践的现实情况而言，虽然实际上很多时候也运用二阶证立，但在司法裁决文书上很少显现出来，这就会给司法裁决论证留下一个比较模糊的甚至任意性的理解空间。从表面上看，直接选择裁决规则而不明示选择裁决规则的详细理由会有助于维护法律的权威性和统一性，但是实际上，在倡导现代法治的今天，它却因为不公开司法裁决规则的选择依据和论证过程而可能(并且在实践中往往会)损害法律的权威性以及人们内心对于法律的信赖度和敬畏感。众所周知，在司法裁决中，事实方面的争议和分歧大部分可以通过诉诸外部世界，凭借证人证言、调查取证、观察和实验等方式来解决，有时也借助于事实推理来解决;但是法律方面的争议和分歧，一般而言则无法诉诸外部世界，只能通过推理和论证来解决。也就是说，检验司法裁决规则的正当性和可接受性的唯一手段就是逻辑手段。所以，如果我们坚持法治的一个基本信条是:“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，那么我们就应该坚持:二阶证立不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。

注释:

① 大体来说，法律推理有广义、狭义之分。广义的法律推理是指以法律规定为大前提，以案件事实为小前提，综合运用各种推理方法，得出裁决结论的思维过程。狭义的法律推理仅指确定法律规定这个大前提的思维过程。在这里，我们采用法律推理的广义解释，即法律适用的推理，是“实践理性在法律领域中的运用”。此外，对于麦考密克在其著作《法律推理与法律理论》(Legal Reasoning and Legal Theory)中所使用的second-order justification一词，译者姜峰翻译为“二次证明”，也有学者翻译为“二阶证立”、“二次证立”、“二次证成”、“次级证立”等。根据second-order justification这个短语在原著中的涵义，我们主张译为“二阶证立”。因为它所指的不是同样的证明活动，而是不同层次的证明活动，是对演绎论证前提的证明，因此译为“二阶”比“二次”更恰当;同时，它指的是一种正当性证明，是一种辩护，而不是“证明”(proof)，所以译为“二阶证立”更恰当。此外，在出现justification的句子中，如果句子中已经含有正当性辩护的意思，我们也会把它译为“证明”。

② 从许多方面来说，《法律推理和法律理论》都是一本能够与哈特的《法律的概念》相提并论的书。这不仅因为《法律推理和法律理论》对于哈特那本作品而言是互补性的，而且因为近二十年来这两部作品深刻地影响和确定了法律哲学争论的方向。参见Aldo Schiavello，“Neil Mac-Cormick’s Second Thoughts on Legal Reasoning and Legal Theory，”Ratio Juris，Vol.24，No.2，June 2011(140-155).

③ 大体来说，疑难案件可分为事实疑难和规则疑难，对于英美法系司法审判领域的事实疑难问题，法官处理的主要是事实的“分类”问题，这个问题在逻辑上可转换为规则的“解释”问题，这个转换在很大程度上取决于法官的自由裁量权。在本文中，我们关注的焦点是司法裁决规则正当性证明的一般模式，故而本文实际上讨论的主要是规则疑难。

④ coherence一般被学者们(例如:颜厥安、张其山、蔡琳、陈锐等)译作“融贯”、“融贯性”，也有学者(如姜峰)译作“协调”、“协调性”，还有学者(如文志玲、胡军等)译作“连贯”、“连贯性”、“联贯”等。根据coherence一词在麦考密克作品中的涵义，我们采纳“融贯”、“融贯性”的译法。

［1］Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，New York:Oxford University Press Inc.，1978.

［2］理查德·A·波斯纳.法理学问题［M］.苏力译.北京:中国政法大学出版社，2002.

［3］G.A.Cohen，Rescuing Justice and Equality，Harvard University Press，2008，Chap.6.

［4］［德］罗伯特·阿列克西.法律论证理论［M］.舒国滢译.北京:中国法制出版社，2002.

［5］R.Dworkin，Law’s Empire，London:Fontana，1986.

［6］J.Austin，Lectures on Jurisprudence，LectureⅡ，5th edn.，R.Campbell，London，1985.

［7］Neil MacCormick，“Coherence in Legal Justification，”in Moral Theory and Legal Reasoning，edited by Scott Brewer，New York:Garland Publishing Inc.，1998.

［8］Amalia Amaya，“Justification，Coherence，and Epistemic Responsibility in Legal Fact-Finding，”in Episteme，Volume 5，Issue 3，2008，pp.306-319.

［9］Bernard Jackson，Law，Fact，and Narrative Coherence，Merseyside:Deborah Charles Publications，1988.

［10］Aleksander Peczenik，“Jumps and Logic in the Law:What Can One Expect From Logical Models of Legal Argumentation?”Artificial Intelligence and Law 4，1996，pp.317-319.

［11］侯学勇.融贯性的概念分析:与一致性相比较［A］.法律方法［C］.济南:山东人民出版社，2009(9).

［12］褚国建.疑难案件与法律推理［A］.清华法治论衡［C］.北京:清华大学出版社，2009(12).

［13］［英］尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论［M］.姜峰译.北京:法律出版社，2005.

［14］张伟强.麦考密克法律论辩理论的经济学解读［J］.政法论丛，2008，4.

［15］陈虎.实用主义审判:一种结果导向的判决理论［A］.山东大学法律评论［C］.济南:山东大学出版社，2007(4).