“司法能动主义”的兴起与扩散——以“司法能动主义”内涵的探寻与厘清为核心

徐霄飞

（清华大学法学院，北京100084）

在西方语境下，有关司法能动主义的理念与实践有着悠久历史。然而作为一个独立组合术语的“司法能动主义”——对应于英文中的“Judicial Activism”，最初是由美国学者阿瑟·施莱辛格（Ar thur Schlesinger）于1947年1月在美国《财富》（Fortune）杂志上发表的题为《最高法院：1947》1一文中提出来的，这是关于“司法能动主义”一词有文献记载的、第一次书面使用（英文）。阿瑟·施莱辛格在该文中提及时任美国最高法院的大法官时，将他们区分为“能动主义的”法官，和“秉持司法克制”的法官。不过当时阿瑟·施莱辛格并没有对“司法能动主义”的概念予以清晰界定，没有具体阐述何种情形属于司法能动主义，也没有判定司法能动主义是“好的”（good）还是“坏的”（bad）。

尽管司法能动主义受到广泛持续的关注和研究，但长期以来司法能动主义一词本身却缺乏清晰、统一的定义。纵观司法能动主义在西方国家发展的历程，可以发现司法能动主义是一个多维度的概念，是一种多面向的司法权运作形态。从基本构成上看，司法能动主义首先要表述的是法院的能动性，主要依据法院运用司法权力对立法、行政以及公民发生影响力的程度来界定。

一、司法能动主义的主要形态与构成

“司法能动主义”是一个负荷沉重的术语，承载着多重含义，具有多种表现形态，但核心构成是司法机构对抗、不顺从其它政府部门的行为和态度取向。2

（一）拒绝顺从其它政府部门的程度：推翻法律政策与行政行为

法院运用司法权力的能力或效能是衡量司法能动主义的核心要素。当法院的司法判决同政府其它主要决策者的法律政策发生冲突时，这个法院就是能动的，而那些接受认可这些政策的法院则是克制的、不能动的。其中法院推翻立法部门的立法行为，是一种高强度的司法能动主义；同时，法院推翻行政机关的行政行为，或者是推翻地方政府的立法或行政规章行为，也构成司法能动主义，只不过能动性相对较弱而已。

该类司法能动主义形态，强调司法对立法或行政过程与结果的影响和控制；这种影响或控制的程度越高，法院的能动性也就越强。因此法院推翻其它政府部门的行为与措施的频率和程度，被看作是衡量司法能动主义的优先标准与方法，甚至是一种典型标准。

（二）偏离宪法与解释的忠实性

法院有时候不会直接推翻某一项法律或政策，而是采取更加微妙的形式来挑战其它政府部门。例如通过宪法法律解释途径，削弱立法部门或行政部门的法律政策影响力，从而达到拒绝顺从其它政府部门的效果。这类司法能动主义形态，首先涉及宪法与法律解释的技术标准问题，意指法院或法官偏离了通常的宪法与法律解释“方法”和“规则”，体现法院在裁决方式选择上的能动性。

其次，它还涉及宪法文本与法律文本的含义问题，意指法院的判决偏离了对宪法文本或法律文本的“正确”理解和判断，在很大程度上抵触了制宪者、立法者的明确意图或明确语义，推翻了关于宪法条文或法律条文以往被优先接受的解释含义，这反映的是法院在司法决定内容或结果上的能动性。

（三）推翻判决先例与先例的稳定性

“遵循先例”是普通法制度的一个重要原则与特征；司法先例常常规范、指引着法院的司法裁判行为。当法院和法官推翻司法先例时，传达的信息之一就是他们拒绝服从之前做出这些判决的法院之约束，同时还表明现在的法院打算创造一项新的法律或规则。此时法院的做法离司法能动主义已经不远了。

不过，法院有时并不会采取直接推翻先例的形式，而是不断地弱化某一个判例对未来案件的可适用性，从而打破或中断先例应用的稳定性。法官如果经常有区别地对待某一个司法先例，或是完全忽略不用，进而削弱、偏离先例的作用和影响力，就会被认为是一种司法能动主义。

（四）司法决策

“二战”后，从政府到民众，对公民权利与人权的关注日益高涨，与其相伴的是立法急剧增多，这相应地扩展了司法的角色和人们对法院的期望。在全球范围内，法院开始不断地介入国家政治争端解决、社会治理决策之中，越来越多的问题寻求由司法途径来解决,3由此呈现出一种强劲的“司法决策”（judicial pol icy-making）现象。

此时司法的角色（judicial role)在国家层面与国际层面都发生了重大的变化。法院把裁判议程不只停留在具体的争端之上，开始越来越多地介入政府政策形成过程中，司法权力对公共政策的塑造和影响越来越明显。这就意味着法院在一定程度上确立起某项政策或规则，取代了其它政府部门对相同问题的处理；这无疑是对政府其它部门另一种形式的挑战或不顺从，由此构成另一种形态的司法能动主义。

（五）小结

上述内容并不能穷尽实践中司法能动主义的具体运作和不同形态。要深入认识司法能动主义，有必要了解其运作背后的相关条件和环境。

二、司法能动主义发生与兴起的要素

司法能动主义的发生，首先需要一定的制度支撑，它与法院所处的政治结构密切相关。除了“硬性”的制度结构性要素外，司法权运作所处的某些文化传统、法律理念环境等“软性”的理论观念性要素，也与司法能动主义有着重要关系。4

（一）分权结构与司法独立程度

宪法关于政治分权结构的配置，直接影响着司法权力的效能和独立程度。司法独立首要解决的是，法院的司法决定是否经常或者轻易地就会遭到其它政府部门或行动者的否决、推翻或不予执行。如果司法不具有真正的独立性或者独立程度不高，那么很难想象司法会具有强势的权力，更不要说尝试挑战甚至推翻其它政府部门的行为和决策了。因此，法院所具有的独立自主性，是司法能动性存在的一项必要条件。

不过，即便拥有较高程度的司法独立，独立的法官也并非总是会选择以他们自己的政策判断来代替其他决策者的政策决定。于是司法独立和形式上的司法权力安排并不能绝对地引起司法能动主义。司法独立并不是司法能动主义发生的充分条件，它更多地是为司法能动主义的发生提供了一种制度促进可能。

（二）司法审查

法院拒绝顺从其它政府部门的决定，是司法能动主义的常见形态，这里暗含的一个前提就是法院享有“司法审查”（judicial review）权力。所谓司法审查，简单地说是指法院推翻或撤销违反宪法的立法或行政行为的权力与实践。司法审查始于美国，是美国对现代宪政最突出的贡献之一。如今存在两种比较普遍的司法审查模式5：一种是各级法院都可以实施、以“分散审查”为核心特征的美国模式；一种是设置一个特别机构——通常称为宪法法院（constitutional cour t），独自排他地负责宪法审查事项、以“集中审查”为核心特征的欧洲模式，其代表为德国的宪法法院进行的违宪审查。

司法审查是法院发挥权力的一个重要途径，无论哪种审查模式，法院基于宪法进行司法审查的过程，都可能会引发司法能动主义。当法院推翻或撤销其它政府部门的法律政策与行为决定时，其直接后果就是法院对其它政府部门的不顺从。可见，司法能动主义本能地蕴含在司法审查的实践之中。不过要注意，具备司法审查制度，并不意味着一定会出现司法能动主义实践。

（三）选举政治与政党竞争

选举与政党竞争，是现代民主政治的核心特征。民主意味着选举，选举意味着竞争，竞争意味着政治的不确定性。当立法机构存在着高度的党派竞争时，会带来政治权力的分散化、碎片化。如果行政机构也被多数派占据着，那些自身利益或主张无法正常地通过立法部门或行政部门得到表达和实现的少数派或弱势党派，则很可能会选择新的渠道与平台来发出他们的声音、实现他们的诉求。无疑，司法和法院此时会成为一个不错的选择。

反对派可以将相关的立法或行政政策提交到法院，以“司法挑战”的方式来寻求合乎自己期待的结果，而不是简单地接受立法或政策上的失败。这使得法院可以插手到政府政策的形成阶段，而不仅仅只是在事后驳回、否决相关的立法或政策，从而强化了司法的影响力，并驱动了法院的司法能动性。

（四）司法职业信赖度与公民权利意识

西方许多国家自上世纪六十年代开始兴起的司法能动主义，同“合法化危机”6有重要关联。比起行政和立法部门而言，司法所享有的专业特长、弱政治性等职业声誉，无形之中赋予了法院和法官更强的合法化标签与正当可接受性。如果公众对司法信赖度较高，就乐于将其面对的问题诉诸司法部门解决，此时可以期待出现更高水平的司法能动主义。

同时，公民权利意识的增强常常会增进民众对司法的诉求，进而促使法院积极作为，回应民众的权利主张。7再者，公众权利意识的增强会引发“法律动员”8（legal mobi lization）。法律动员的过程不可避免地会把司法卷进来，期待着一个公正独立有效的司法积极作为。事实上，在权利诉求高涨时期，常常会看到法院高度能动的作为。

（五）后实证法律主义

长期以来存在着两股强劲甚至针锋相对的法律传统，即自然法思想与法律实证主义。而现实要求法律要具有确定性和客观性，同时法律又不能丧失正当性和正义性。新的需求带来新的发展，自然法思想和法律实证主义出现了一定程度的融合，其表现就是“后实证法律主义”（post-positivism)。9后实证法律主义既不赞同法律实证主义将法律、道德和政治相互分离的做法，又不否认在这些领域中每一种情形中都具有独特品质；既认为不能忽略法律外在的清晰性、确定性和客观性标准，也不赞同法律的内涵同道德和政治哲学毫无关联，而主张还是要重视“法律形而上”的价值。

后实证法律主义的注入，对通常的宪法解释问题、法律解释问题带来重大影响。作为“二战”后法律思想改革的重要步骤，“政策分析”与“权衡冲突”被植入法律论证和司法裁判，其中“政策分析方法不再坚持古典法律思想中对理性和科学的自然确信”，10不再固守法律的确定性而回避法律的灵活性，遂成为后实证法律主义的逻辑范式。同时，法律人——不仅仅是法官——越来越多地运用权衡冲突的“比例原则”方法来迎接多元化社会中更加复杂的政治法律问题，而“比例原则”的壮大为法官能动的裁判留下了空间，为司法能动主义的扩散提供了契机。11法官被置于创造和建构具体规则来解决争议的位置上，司法的能动性与创造性在这一过程中被激发出来。

（六）新宪政主义理念

“二战”结束后，全球掀起了宪政革新的运动，随后的六十多年间，“新宪政主义”(new constitutionalism)席卷了全球不同的国家和地区，一个立基于人权的宪政主义时代诞生了。12新宪政主义，在价值追求上可归结为对人权的绝对认可与保障，强调司法机制/法院在捍卫人之尊严方面的突出角色；在规范要求上可归结为宪法至上，政治治理的合法性建立在对宪法的服从之上。在这一脉络下，对“议会主权”或“立法至上”教条的拒绝成为新宪政主义的显著特征，“权利与有效的权利保障”是政府统治之民主正当性的最基本要求。13在此，民主与人权勾连起来，民主不再是终极目的，民主运作最终是为了实现和保障人权。

在这一背景下，作为迈向新宪政主义运动的一个构成部分，“宪法秩序”发生重要嬗变：14其一，对宪法之法律强制力与司法可诉性的认可；其二，宪法性司法管辖权不断扩张，尤其是违宪审查权的扩张；其三，围绕宪法解释方法发展出新的理念与方法。这些变化产生了深远影响，尤其是对于大陆法传统下的国家和地区而言，它们颠覆了有关宪法的司法适用的传统观念。在某种程度上，新宪政主义意味着“非法典化的开始，民法典不能继续实行宪法的功能”。15如今，法律规范的有效性不再只依赖于它们被制定的方式，更依赖于法律文本的内容与宪法规范的契合程度。权能的扩充与角色的转变，使法院具有充分的利益关切和权力空间去展开司法能动行为。

三、司法能动主义引发的争论

（一）是否采用“司法能动主义”一词之争

当司法裁判引发政治上或某一方的不满和厌恶时，人们可能会借用司法能动主义的名号来批评法院，指责法院超越了自身的“恰当”角色。有时批评指责多是由评论者自身对司法判决的好恶而定，仅仅因为“我认为法院的判决是错误的”。这导致司法能动主义在一定程度上成为表达个人立场的空洞之词，沦落为对词语的利用或滥用，加重了它的内在模糊性。因而有人主张抛弃司法能动主义这一用法，认为它“作为一个可以使用的专业术语正濒临死亡”。16

而赞成采纳“司法能动主义”术语的一方认为，不宜简单地否定该术语本身的应用。重要的是先确立针对司法能动主义的中立定义，设定衡量司法能动主义的基准，然后才有可能判定法院和法官的哪些司法行为以及在何时是能动的，取得了这种共识之后，才可以进一步评估他们的作为是适宜的还是糟糕的。

（二）司法能动主义的好坏之争

反对者认为司法能动主义是不好的司法行为，能动意味“错误的判决”；如果“司法克制”（judicial rest raint）是好的美德，那么司法能动主义就是坏的行为。他们认为，司法能动主义是对民主的威胁，不经民主程序选举产生的司法部门推翻具有民选基础的其它政府部门的决定，违反了民主原则，造成司法“反多数决难题”（counter-majoritarian dif ficulty）。另外，令他们忧虑的是，法院的能动主义作为将会打破立法、行政与司法权力之间的界分与平衡，势必滑向司法专断，将会把人民陷入“司法暴政”的危险之中。17

支持司法能动主义的一方认为，上述反对理由不无道理。但“非好即坏”不宜成为评定司法能动主义的一个有价值标签。首先，某种司法能动主义或许是对公平正义的一种回应。例如，当立法机构试图通过法律来“合法化”某种奴役人类或征收全部私人财产的行为的时候，任何理性的人们都会支持法院应当推翻如此糟糕的立法，因为它不仅仅是违反宪法的，也是违反自然正义原则的。此种司法能动行为具有充足的正当性与合法性。再者，假如先某项司法判决所确立的规则与宪法的有关规定相冲突，那么法院不仅有权力而且还有义务遵从宪法的规定；据此推翻之前的先例本身就是重新调整法的原理和方向，从而遵从和表达民选机构的决策。

于是，还存在依据“具体情形”判定司法能动主义的主张。其认为司法能动主义并不必然会促进进步的价值观念，也并非绝对地意味着会提升公民权利保障。相反，它可能会起到支持作用，也可能具有侵害作用，或者不产生什么实质影响。笼统地以“好”与“坏”来判定司法能动主义，实际省略了“司法裁判方式”与“司法裁判结果”之间的重大差异。18

（三）司法能动主义与政治立场的区分：自由主义和保守主义之辨

司法能动主义常牵涉政治议题，这加重了司法能动主义的模糊性。司法能动主义是否以保障自由为目的，与司法行为能动的法院和法官，是具有自由主义品格还是保守主义气质，二者是两回事。历史表明，司法权力并非总是会成为自由或自由主义的推动力。19

实践中，当向一个自由主义的法院提请审查的法律，是由保守主义的立法机关制定的，如果法院宣布该法律不符合宪法，那么它就会被认为是一个能动主义的法院，至少在保守主义者看来是如此。反之亦然。于是，“一个法院一方面既可以在自由主义方向上是能动主义的，另一方面又可在保守主义方向上是能动主义的，并且这两者甚至可以同时发生”。20

由此可以发现，政治上的自由主义或保守主义，同法院所表现出的司法能动主义并没有本质的必然联系。当自由主义者为法院的自由主义式司法能动主义进行高歌之际，人们也可以听到保守主义者发出的声援保守主义式司法能动主义的呼声。一个法院可能是自由主义式的能动主义法院，它的许多能动主义司法决定，可能更多地是出于自由主义立场；一个法院也可能是保守主义式的能动主义法院，其所表现出的许多能动主义行为，也可能是为了捍卫它所秉持的保守主义价值。所以，假如自由主义和保守主义是法院和法官所遵循的两种基本政治立场，那么自由主义和保守主义并不是衡量法院和法官司法能动性的一个有用标准；且勿以为能动主义的法院和法官就是自由主义的，而不能动的或克制的法院和法官就是保守主义的。

（四）司法能动主义内在构成的冲突：能动与克制的转换

法院的一些判决，根据某种界定方式是“能动主义的”，但根据其它方式又是克制的或不能动的。所以从不同维度界定的司法能动主义，相互之间很可能会存在冲突。例如，“推翻法律”之常见衡量标准，可能与“推翻先例”的标准存在冲突。是遵循先例为主进而推翻立法，抑或是遵循立法为主进而推翻先例，法院面临着两难的选择。在此种情形下，就法院是能动还是克制的判定，答案并不绝对。

事实上，司法能动主义的不同表现形态之间，可能会随着时间发生变化和转换。许多重大的司法判决同时包含着能动与克制的元素，哪一种会呈现得更加突出，受到历史情境的强烈影响。依照司法判决做出当时的环境和标准来看，法院的行为显得非常能动；但是可能若干年后，在新的环境下，依据新的“司法哲学”，那些曾经被视为能动的判决，如今则很可能是克制的。21同样，此案的“克制”可能为它案埋下“能动”的种子。

（五）新的议题：重新衡量司法能动主义

面对司法能动主义所可能存在的困境及其争议，人们逐渐认识到，若想拯救“司法能动主义”，那么需要新的定义和衡量方法。应当确立判定司法能动主义行为的基准线，一侧对应有效治理所需的司法独立性和自主性，另一侧对应防范司法权运用过度而形成的“司法专断”。在此基础上，才能进一步衡量司法能动主义的价值。目前一种相对强势的观点就认为，应当基于法院作为民主社会中“宪法核心价值”保障者的角色来评定法院的行为，将人权作为衡量司法能动主义的价值基准，以“平衡”的司法技艺来处理和对待司法能动与司法克制。22通过司法的广泛参与、积极作为，法院守护、实现了宪法所要保障的核心价值，即便是司法能动主义行为，也是可取、正当的。

然而不幸的是，每一个可以提出的基准线，其本身仍可能存在争议。首先，异议者会认为，司法权力的效能影响是有限的。处于宪政民主中的司法权力并不是无边无际的，法院作为政府组成中一个重要的分支，绝不是在真空中运作的。司法在独立能动的同时仍会受制于一定的约束；即便最为能动的法院，其做出的司法决定可能会被接受，也可能得不到赞成，甚至还会被推翻。其次，倡导司法克制的人们也可以主张他们是在拥护同样的宪法价值。以人权作为衡量基准，是否意味着司法克制就不保障人权，而司法能动一定就是保障人权；同时，宪法的核心价值究竟是“谁”的价值，其来源、依据或基础在哪里，如何平衡宪法核心价值的子类别、平衡的标准又是什么，哪些公民权利是应当优先保障的，哪些公民权利可以受到限制，法院取舍的范围和标准是什么。这诸多方面都在考量着法院的能动行为。因此异议者认为，从宪法核心价值保障角度出发、以“平衡”的策略来界定司法能动主义的路径也会遇到不少麻烦。

四、司法能动主义的全球扩散

新宪政主义在全球范围内的兴起，引发了大规模的宪政革新，最为显著的就是有许多国家设立了宪法法院，或采纳了美国式的司法审查机制；对立法与行政行为是否违宪的司法审查活动在二十世纪得到了长足发展。23司法审查的运作，一个基本要义就是宪法的可诉性与可裁判性，这直接关联到司法的能动与克制状态。法院能够基于宪法的至上性来裁判并挑战政府其它部门的行为，塑造着司法能动主义的典型形态。当某一政体中确立起司法审查机制时，就等于引入了司法能动主义的变量，实践表明“当其它要素或条件多相同的时候，一个具有宪法法院的国家，能动的司法审查行为将更加有可能发生”。24事实上，伴随着“全球法院改革”进程的刺激，25在政治——法律的图景中司法能动主义的色彩愈发浓重；从普通法国家到大陆法地区，从传统民主国家到新兴民主化国家，从地方区域到跨国层面，都不乏法院能动的形影与扩张的足迹。

（一）立法至上衰微与司法能动主义兴起

长期以来“议会主权”都被看作是民主实践的核心。26如果“人民的意志”被视为权力正当性的唯一来源，在理论上就很难证成司法对人民意志的限制与束缚。然而，随着民主实践的展开，尤其是“二战”时期的惨痛灾难，使人们认识到存在着对“人民”新的潜在威胁。立法至上之宪政模式在阻止极权主义暴行上，表现出了明显的失败。通过民选机构制定的立法，人权遭受的各种极端侵害常常被打上了“合法”的幌子。这促使人们反思旧有的观念并寻求新的治理方式，人们坚信没有任何机构、任何人——即便他们具有民主基础，可以侵犯（也不应当侵犯）人之根本的权利与自由。

“二战”后新宪法的起草者主要致力于两项追求：一是确立公民基本权利以界定个人自主的领域，对此国家不能侵蚀挤压；二是强化司法的职能，设置特别的宪法法院来捍卫公民权利，保障宪法的至上权威。来自美国的影响或压力又刺激了这一进程，一方面是美国有益宪政经验的启发，另一方面源于美国军事实力占领下的法律输出，逐渐树立起一种迥异于议会至上传统的新宪政模式即宪法至上，人权成为宪政核心价值，法院和法官被赋予新的权力和角色。“二战”后德国、意大利设立的宪法法院，被认为是“代表了整个大陆法系统宪法审查活动的现代发展方向”。27除了德国所表现出的强劲司法能动主义趋势，28另外比较特别的如英国和法国，也出现了不同程度的司法能动主义态势。

众所周知，英国的司法机构一直享有保守名声，通常不太喜欢激进的变革。然而英国的司法制度正经历着变革和转型，给法院和法官的新角色带来很大影响。29英国于1960年代开始加强对行政行为的司法审查，法院的决定比起以前能够更广泛地影响到公共生活，也使得行政法成为司法能动主义在英国发生的重地。《1998年人权法案》的实施，则把司法机构的积极能动性推向了一个新台阶。2005年《宪政改革法》的实施、2009年英国高等法院的设立进一步把英国司法的角色推向新阶段。上述种种变化，为英国司法能动主义的扩张提供了条件。

长期以来法国对于由司法来控制政府其它部门的做法抱有强烈抵制的态度，以至于司法审查在法国几乎没有立足之地，司法能动主义更是与法国无缘。但转折始于法国1958年第五共和国宪法所设立的宪法委员会（Constitutional Counci l）。实践中，通过违宪审查权，宪法委员会不断扩张权能，并承担起保障个人权利与自由的新功能。经过近六十年的演变，如今法国宪法委员会的地位和职能已发生巨大改变，成为法国政治进程中的重要角色，迈进宪政舞台的中心地带。30此番状况是对法国过往“反司法”政治传统的重大突破，过去不受束缚的立法至上已成为历史，这是革命性的司法能动主义。

简言之，在很多曾经坚持立法至上教条的国家，“立法机关和法典的作用在日渐衰微，而将宪法视为最高法律渊源的实践则盛行不衰：可以对行政机关及行政行为进行违宪审查的事由范围较为广泛”。31这为司法能动主义的兴起，创造了丰富的制度条件与实践空间，而民主化进程又为它在新兴民主国家的突出提供了机遇。

（二）民主化中司法能动主义的突出

在非民主体制中，司法系统或处于低态势的运作状态，或沦为一种摆设，甚至处于和社会隔绝的状态，司法独立几乎没有什么存在空间,更不要谈对抗其它政府部门进而发生所谓的司法能动主义了。在从独裁、专制或威权向民主转型的政治变革中，司法也可能会充当不同的角色：司法有时是过去的代言者，或保留专制政权的政策，或维持某种程度的转型；司法有时是未来的倡导者，协助推动政治变革，激励并巩固民主成果；有时司法自身则成为民主化的发动者，直接推动着民主化进程；司法最后只不过是个边缘化的角色，无足轻重，即不促进、也不阻碍民主化进程。32

“二战”后伴随着政治转型开始于欧洲的“司法转向”(judicial turn)33，现在几乎已经扩散至全球每一个角落，不管是那些早已确立的传统民主国家，还是晚近的新兴民主国家，司法权扩张成为普遍现象。20世纪70年代中期南欧一些国家的民主转型，80年代后期、90年代初中欧和东欧一些国家民主化进程加快，各国政府展开大规模司法改革，法院在社会转型与政府治理中的作用日益加强。如今遍及欧洲各国（特别是那些东欧国家）的法院较之以前呈现出较明显的能动性。34拉美地区许多国家都采纳了司法审查制度，为司法能动主义的出现和兴起提供了最有力的制度条件，成为全球司法权扩张与司法能动主义兴起的一个构成部分。35在非洲，司法权扩张与司法审查活跃也成为该地区许多国家的情形。其中如南非宪法法院，置身于普通法传统与议会主权传统共存的环境之中，面临种族冲突、社会分化等众多问题；但南非宪法法院自成立以来在塑造共识、整合社会、推动民主进程方面所发挥的作用和取得的成就，获得了广泛认可，被誉为继德国宪法法院之后当代宪政建设的又一榜样。36同样，司法能动主义在亚洲一些国家与地区的法律土壤中也找到了立足之地，37这方面的典型有印度、埃及、韩国、蒙古、印尼、孟加拉国等。

正是宪法法院或司法审查制度在新兴民主国家或地区的确立，为司法能动主义的兴起奠定了极为有利的制度条件（当然其还受其它因素的影响）。总之，民主化中的种种状况，成就了新兴民主国家司法能动主义的突出形态，成为司法能动主义全球扩散中一个重要部分。

（三）跨国治理中的司法能动主义趋向

跨国治理中法律——司法机制的运作，使传统的法律制度遭遇挑战，这也引发了司法能动主义的新趋向，使得它的扩散不只限于民族国家。具体而言就是国际机构、跨国区域机制中准司法审查机制的运作，或强或弱地引发的司法能动主义现象，这一新趋势的例证有欧盟及其欧洲法院（ECJ）、欧洲人权公约机制及其欧洲人权法院（ECHR）、WTO等。

欧洲法院是欧盟机构的一个重要部门，它有权审查成员国的国内立法是否符合高一级的“欧盟法”，并有权撤销与欧盟法冲突的成员国的国内立法，这是一种跨国式的“司法审查”。欧洲法院享有的这项重要权力，为司法能动主义的发生创造了权能性条件，激活了欧盟的法律秩序，压制了成员国政府在法律政策上的不服从，让它在“同欧盟成员国的对抗中取得了决定性胜利”。38另外，作为跨国框架性条约，欧盟条约不可避免具有模糊性、宽泛性和开放性。欧洲法院被授权去填平欧洲条约中可能存在的缺口，通过解释相关法律规定，弥补欧盟与成员国之间在法律政策上可能存在的差距，以促进欧盟法律体系在欧盟成员国之间的和谐统一与有效运作，这为欧盟层面司法能动主义的兴起提供了机会。39再者，在欧盟制度结构中，法律与政治处于一种相对失衡状态，这为欧洲法院的创造性司法活动提供了便利，使得跨国层面司法能动主义的兴起成为不可避免之势。40《欧洲人权公约》赋予欧洲人权法院作为其相关法律规定解释者的职权，它所采用的各种法律解释方法彰显出，在欧洲法人权法院的司法裁判与司法哲学之中，司法能动主义已超过司法克制而成为主流。41近20多年的案例显示，欧洲人权法院现在越来越倾向于司法能动主义,尤其在人权保障方面。

五、代结语：针对司法角色的启示

鉴于司法能动主义所可能具有的众多形态，当使用“司法能动主义”衡量法院的作为或评估某一特定案件时，必须谨慎为之。尽管争论长期不止，但司法能动主义的扩散历程似乎佐证，一个能动的司法体制对于政治制度的健康运行仍是有意义的。与其把司法能动主义作为一种批判或支持对象，不如将其看作是考察法律制度的一个观察点；与其将司法能动主义看作一个空洞的术语，不如把它作为透视宪政法治光谱的一个多棱镜。

通过司法途径解决重大的政治难题、化解棘手的道德困境、合法化繁重的公共政策等，成为晚近六十多年来全球许多国家最重要的现象之一。不妨进一步思考一下，在国家治理的进程中，为何司法角色急剧凸显，司法又如何成为民主政治发展中的关键一环？尤其是对于那些正被民主转型问题困扰的国家与地区，对于那些生活在政治分歧不断、权力碎片化趋强、社会分化加剧生态中的人们，不管是为了消解“合法化”危机，还是通过“政治司法化”缓解政治难题，不管是为了弥补法律与社会之间的差距，还是经由司法的参与来畅通民主政治的渠道，司法成为——不管是主动还是被动——优先的切入点与突破点。世界各地不约而同地踏上“司法治理”（jusristocracy）42之路，不断开启、拓宽法院的大门。

不管怎样，一个术语被误用或者被模糊使用，并不意味着它必然会缺乏内在含义与价值。事实上，“司法能动主义”这一修辞本身紧紧抓住了当代政治法律图景中一个非常重要的面向，即司法在政治——社会治理中的角色：超越立法至上，缓冲行政专断，透过法院的司法治理，似乎愈发成为人们面对自身困境时的另一种治理模式选择。当然司法的角色并非只有一种，并且也不是静止不变的，司法能动主义如同司法独立，也是一个难以完全界定和衡量的概念与现象。但基于“善治”（good governance）的目标，它无疑是一个值得关注的学术课题，也是一个需要认真对待的现实问题。

注：

1 Arthur M.Schlesinger Jr.,“The Supreme Court:1947”,in 1 FORTUNE,1947,p.73.

2关于司法能动主义表现形态的划分及其界定，可参见B.C.Canon,“A Framework for the Analysis of Judicial Activism”in Stephen C.Halpern&Char les M.Lamb,eds.,Supreme Cour t Activism and Restraint, Lexington: Lexington Books, 1982; Ernest A. Young, “Judicial Activism and Conservative Politics”,in 73 U.Colo.L.Rev.,2002,pp.1139-1216;Keenan D.Kmiec,“The Origin and Cur rent Meanings of‘Judicial Activism’”,92 Cal ifornia Law Review,2004,pp.1441-1477;Margit Cohn&Mordechai Kremnitzer,“Judicial Activism:A Mul tidimensional Model”,in 18 Can.J.L.&Juris,2005,pp.333-356;Craig Green,“An Intel lectual History of Judicial Activism”,in Vol.58 EMORY LAW JOURNAL,2009,pp.1196-1264;Stefane A.Lindquist&Frank B.Cross,Measuring Judicial Activism,New York:Oxford University Press,2009.

3 C.N.Tate&T.Val l inder (eds.),The Global Expansion of Judicial Power,New York:New York University Press,1995.

4 Hol land,K.M. (eds.),Judicial Activism in Comparative Perspective,Houndmi l ls:Macmi l lan,1991,pp.1-10.

5本文对司法审查（judicial review）、违宪审查(constitutional review)或宪法审查不做区分，统一使用“司法审查”指称普遍的司法审查制度与实践。

6参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2009年版。

7 Epp,Char les,The Rights Revolutions:Lawyers,Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective,pp.1-10.

8所谓法律动员是指将愿望或需求转化为权利主张或法律主张，它涉及人们的法律意识，即人们在什么程度上、如何运用法律来界定和反映日常生活的经验与诉求，或者人们认识、评价、及使用法律的方式。参见Zemans,Frances Khan,“Legal Mobil ization:The Neglected Role of the Law in the Pol itical System”,in 77The American Political Science Review,1983,pp.690-703.

9 Barroso, L. Roberto, “The Americanization of Constitutional Law and Its Paradoxes:Constitutional Theory and Constitutional Jurisdiction in the Contemporary Wor ld”,in 16 ILSA J.Int'l&Comp.L.,2010,pp.585-587.

10参见[美]邓肯·肯尼迪：《法律与法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鸿钧译，载《清华法治论衡》（第12辑），清华大学出版社2009年版，第106页。

11 Stone S.Alec&Jud Mathews,“Proportional ity Balancing and Global Constitutional ism”,in 47Columbia Journal of Transnational Law,2008,p.78.

12 Vicki C.Jackson,“Constitutional Comparisons:Convergence,Resistance,Engagement”,in 119 HARV.L.REV.,2005,p.111.

13 Stone S.Alec,“Constitutions,Rights,and Judicial Power”,in D.Caramani(ed.),Comparative Pol itics,Oxford:Oxford University Press,2011,pp.162-80.

14 Bar roso, L. Rober to, “The Americanization of Constitutional Law and Its Paradoxes:Constitutional Theory and Constitutional Jurisdiction in the Contemporary Wor ld”,pp.584-596.

15、27、31参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第163页，第145页，第163页。

16 Frank H.E.,“Do Liberals and Conservatives Dif fer in Judicial Activism”,in 73 U.Colo.L.Rev.,2002,p.1403.

17 Phyl lis S.,The Supremacists:The Tyranny of Judges and How to Stop It,Spence Publ ishing Company,2004.

18 Keenan D.Kmiec,“The Origin and Cur rent Meanings of‘Judicial Activism’”,p.1473

19 Michael D.Kirby,Judicial Activism:Authority,Principle and Pol icy in the Judicial Method,London:Sweet&Maxwel l,2004,pp.3-6.

20 Mark Tushnet,“The United States of America”,in Brice Dickson (eds.),Judicial Activism in Common Law Supreme Court,New York:Oxford University Press,2007,p.417.

21 Wilkinson,Harvie J.,“Is There a Distinctive Conservative Jurisprudence？”,in 73 U.Colo.L.Rev.,2002, pp.1383-1402.

22参见[以]阿哈龙·巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第239-255页。

23有学者统计分析指出：在1946年，全世界所有国家中只有25%的国家在它们各自的宪法中以明确的方式确立了某种形式的司法审查机制；而截止到2006年，司法审查在全球的扩散达到新的峰值，这一比重当前已经上升到82%。参见David S.Law&Mi la Versteeg,“The Evolution and Ideology of Global Constitu tionalism”,in 99 Cali fornia Law Review,2011,pp.1198-1199.

24 Victor F.Comel la,“The Consequences of Central izing Constitutional Review in a Special Court:Some Thoughts on Judicial Activism”,in 82 Tex.L.Rev.,2004,p.1706.

25参见[葡]博温托·迪·苏萨·桑托斯：《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》，刘坤轮、叶传星译，中国人民大学出版社2009年版，第386-432页。

26 Jef f rey Goldswothy,The sovereignty of Par l iament:History and Phi losophy,New York:Oxford University Press,1999.

28 Vanberg,Georg,The Politics of Constitutional Review in Germany,New York:Cambridge Uni versity Press,2005.

29 Kate Mal leson,The New Judiciary:The Ef fects of Expansion and Activism,England:Dar tmouth Publishing Company,1999,pp.1-2.

30 Stone S.Alec,“The politics of constitutional review in France and Europe”,in 5 Int.J.Constitutional Law,2007,pp.69-92.

32 Tom Ginsburg:“The pol itics in democratization”,in James J.Heckman,and Robert L.Nelson,eds.,Global Perspectives on the Rule of Law,New York:Rout ledge,2009,pp.175-191.

33 Lisa Hilbink,“Beyond Manicheism:Assessing the New Constitutionalism”,in 65 MD.L.REV.,2006,pp.101-115.

34 Hol land, Kenneth M.,“Judicial activism in Western Europe”, in Stuar t S. Nagel (eds.),Handbook of Global Legal Policy,New York:Marcel Dekker,2000,pp.179-208;Herman Schwar tz,The St ruggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe, Chicago: University of Chicago Press,2002.

35 S.Rachel&A.Angel l (eds.),The Judicialization of Pol itics in Latin America,New York:Palgrave Macmil lan,2005;J.Couso&A.Huneeus (eds.),Cul tures of Legality:Judicialization and Pol itical Activism in Latin America,New York:Cambridge University Press,2010.

36 Klug, Heinz, Constituting democracy: Law, global ism, and South Af rica's pol itical reconst ruction,New York:Cambridge University Press,2000,pp.1-10.

37 Tom,Ginsburg,Jurdicial Review in New Democracies:Constitutional Courts in Asian Cases,New York:Cambridge University Press,2003;Björn Dressel (eds.),The judicial ization of pol itics in Asia,New York:Rout ledge Press,2012.

38 Stone S.Alec&Brunel l,Thomas,“The European Court of Justice,State Noncompliance,and the Pol itics of Override”,in 106 American Political Science Review,2012,pp.204-213.

39 Stone S.Alec,“The European Court of Justice and the judicial ization of EU governance”,in 5 Living Reviews in European Governance, 2010, at: http://europeangovernance.l ivingreviews.org/Articles/l reg-2010-2/.

40 Mark Dawson,“The Pol itical Face of Judicial Activism:Europe's Law‐Pol itics Imbalance”,Maast richt Facul ty of Law Working Paper,No.2012-1.at:http://ssrn.com/abst ract=1984636.

41 Popovic,Dragol jub,“Prevail ing of judicial activism over sel f-restraint in the jurisprudence of the European Court of Human Rights”,in 42 Creighton L.Rev.,2009,pp.361-369.

42 Hirschl,Ran,Towards juristocracy:The origins and consequences of the new constitutional ism,Cambridge:Harvard University Press,2004.